System kwalifikowania wykonawców w zakresie zamówień sektorowych.

1. Wstęp

Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, oprócz implementacji dyrektywy obronnej, wdraża do polskiego systemu prawnego również przepisy dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, tzw. dyrektywy sektorowej, dotyczące systemów kwalifikowania wykonawców.

Wprowadzone do ustawy - Prawo zamówień publicznych nowe art. 134a-134e w odniesieniu do zamówień sektorowych stwarzają możliwość tworzenia i utrzymywania przez zamawiających - systemów kwalifikowania wykonawców, mających polegać na prowadzeniu wykazu wykonawców spełniających określone warunki podmiotowe dotyczące konkretnej kategorii zamówień sektorowych.

Zasady systemu kwalifikowania wykonawców zostały określone w art. 41, art. 53 oraz załączniku XIV dyrektywy sektorowej. Zgodnie z regulacjami dyrektywy sektorowej zamawiający mogą tworzyć na własne potrzeby systemy kwalifikacji wykonawców, zgodnie z obiektywnymi zasadami i kryteriami, które według uznania podmiotów zamawiających, mogą dotyczyć możliwości wykonawców lub charakterystyki robót budowlanych, dostaw lub usług objętych systemem. Narzędzie w postaci systemu kwalifikowania powinno stanowić udogodnienie dla zamawiających oraz usprawnić proces udzielania zamówień sektorowych, gdyż pozwoli ograniczyć czynności o charakterze powtarzalnym, dotyczące oceny zdolności kandydatów do należytego wykonania określonych kategorii zamówień.

2. Definicja

Wprowadzony ustawą nowelizującą z dnia 12 października 2012 r. do polskiego porządku prawnego system kwalifikowania wykonawców polega na prowadzeniu przez zamawiającego wykazu wykonawców, na podstawie wcześniej przeprowadzonych procedur kwalifikacji obejmujących konkretną kategorię zamówień sektorowych. W wykazie zamieszczani będą wykonawcy, spełniający warunki podmiotowe określone przez zamawiającego dla określonej kategorii zamówień. Umieszczenie wykonawcy w wykazie zakwalifikowanych wykonawców oznaczać będzie pozytywną ocenę zamawiającego, co do zdolności konkretnego wykonawcy do wykonania zamówień objętych daną kategorią zamówień sektorowych.

Zgodnie z art. 134a ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może ustanowić system kwalifikowania wykonawców, do udziału w którym dopuszcza wykonawców spełniających warunki wskazane przez zamawiającego w publicznym ogłoszeniu, dotyczące określonej kategorii zamówień sektorowych, i wpisuje ich do wykazu zakwalifikowanych wykonawców.

Ustanowienie systemu kwalifikowania wykonawców jest fakultatywne i podyktowane wyłącznie potrzebami zamawiającego wynikającymi z prowadzonej działalności w odniesieniu do konkretnej kategorii zamówień sektorowych. Potrzeba ustanowienia takiego systemu będzie mieć szczególne uzasadnienie w odniesieniu do zamówień powtarzalnych, o częstotliwym charakterze. System ustanawiany jest stosownie do potrzeb zamawiającego na czas oznaczony.

System kwalifikowania może mieć podwójne zastosowanie.

Po pierwsze, służy do usprawnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwarzając domniemanie, iż wpisani do wykazu wykonawcy są zdolni do prawidłowego wykonania zamówienia objętego daną kategorią zamówień. Wykonawcy dopuszczeni do systemu, w odniesieniu do zamówień nim objętych są zwolnieni z obowiązku przedkładania wymaganych w konkretnych postępowaniach dokumentów i zaświadczeń potwierdzających spełnianie przez nich warunków określonych przez zamawiającego, np. w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia danej działalności, posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, ich sytuację finansową i potencjał ekonomiczny czy też nie podlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Po drugie, ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania może stanowić etap wszczynający konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia w trybach przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w których będą mogli uczestniczyć wyłącznie wykonawcy dopuszczeni do systemu kwalifikowania u danego zamawiającego. W tym przypadku zamawiający wszczyna postępowanie o zamówienie publiczne publikując ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania. Dopuszczonymi do udziału w postępowaniu - składaniu ofert (przetarg ograniczony) czy też negocjacjach (negocjacje z ogłoszeniem) są wykonawcy, którzy zostali dopuszczeni do systemu kwalifikowania. Zamawiający nie publikuje w takim przypadku odrębnego ogłoszenia o zamówieniu, którego przedmiotem są zamówienia, których dotyczy system kwalifikowania.

System kwalifikowania upraszcza zatem wyłanianie wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienia u danego zamawiającego oraz weryfikację jakościową cech robót, dostaw lub usług objętych systemem. Ustalona przy ustanowieniu systemu, obowiązująca dla powtarzalnych zamówień zasada ich nabywania oraz jednokrotna weryfikacja wykonawcy ma umożliwić nabywanie określonego typu zamówień wielokrotnie, bez dokonywania niektórych czynności weryfikacji zdolności i wiarygodności wykonawcy podczas procedury udzielania zamówienia.

Należy mieć na uwadze, że regulacja systemów kwalifikowania zawarta w art. 134a-134e ustawy - Prawo zamówień publicznych nie jest regulacją zupełną, zatem do tej instytucji w sposób odpowiedni będą mieć zastosowanie inne przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w tym w szczególności przepisy jej części ogólnej.

Tytułem przykładu, ustawodawca polski nie przewidział wprost możliwości zmiany istotnych elementów systemu kwalifikowania wykonawców, takich jak opis kategorii zamówienia czy kryteria kwalifikacji, podobnie jak i zakończenia bytu systemu przed określonym w ogłoszeniu terminem jego obowiązywania.

Chociaż co do zasady należy przychylić się do możliwości modyfikowania poszczególnych elementów systemu w trakcie jego trwania, to jednakże ze względu na potrzebę zachowania przejrzystości systemu, zamawiający powinni zachować przy takich czynnościach szczególną ostrożność, zwłaszcza przy modyfikacji istotnych elementów systemu kwalifikowania wykonawców, które mają wpływ na decyzję wykonawców o ubieganie się o dopuszczenie do systemu. W takich sytuacjach odpowiednie zastosowanie będą mieć zasady modyfikacji określone w art. 12 ust. 4, art. 12a oraz art. 38 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Ze względu na fakultatywność instytucji oraz cel jej ustanowienia należy opowiedzieć się za możliwością wcześniejszego zakończenia przez zamawiającego działania systemu przed upływem terminu jego obowiązywania. Istnienie systemu kwalifikowania wykonawców uzasadnione jest potrzebami konkretnego zamawiającego, który powinien mieć swobodę, co decyzji w przedmiocie korzystania z tego narzędzia.

3. Zakres zastosowania

Systemy kwalifikowania mogą mieć zastosowanie wyłącznie do zamówień sektorowych, czyli do zamówień udzielanych przez zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i ich związki oraz przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, określonych w art. 132 ust. 1 pkt 1-7 ustawy Pzp, tj.:

W nowelizacji nie została przewidziana możliwość korzystania przez zamawiających sektorowych z systemów kwalifikowania ustanowionych i prowadzonych przez innych zamawiających, zatem należy uznać, iż polskie podmioty zamawiające mogą korzystać wyłącznie z ustanowionego i prowadzonego przez siebie systemu kwalifikowania wykonawców.

4. Ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców

Zgodnie z nowym art. 134b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający, w celu ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców, przekazuje do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców. System kwalifikowania wykonawców jest zatem inicjowany publikacją ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców. Ogłoszenie przekazuje się zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika XX do dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, tj.: http://simap.eu.int.

Zasady publikacji ogłoszeń o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców są takie same, jak dla pozostałych ogłoszeń, tj. ogłoszenie publikowane jest w całości w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w bazie danych TED w języku, w jakim zostało sporządzone. Streszczenie ważniejszych elementów ogłoszenia publikuje się w językach urzędowych UE, przy czym za autentyczny uznawany jest jedynie tekst oryginału ogłoszenia.

Działający u zamawiającego system kwalifikowania wykonawców może obejmować wiele kategorii zamówień, jednak ze względów przejrzystości systemu właściwym jest, by w odniesieniu do każdej kategorii zamówień każdej oddzielnej kategorii publikowane było odrębne ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania.

Artykuł 134b ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do systemów kwalifikowania wykonawców ustanawianych na okres przekraczający 3 lata, zawiera dodatkowy wymóg corocznej publikacji ogłoszenia o ustanowieniu systemu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców powinny być dodatkowo udostępniane przez zamawiającego na stronie internetowej przez cały okres trwania systemu.

Powyższe rozwiązania mają służyć realizacji zasady jawności i rozpowszechnieniu informacji o istniejących systemach kwalifikowania wśród potencjalnych wykonawców, w celu zapewnienia im możliwości ubiegania się o dopuszczenie do tych systemów i w ten sposób zwiększenie konkurencyjności zamówień objętych systemami kwalifikowania wykonawców.

W Załączniku XIV dyrektywy 2004/18/WE zostały wyszczególnione informacje, jakie należy zamieścić w ogłoszeniu o istnieniu systemu kwalifikowania, tj.:

System klasyfikowania wykonawców zawsze obejmuje przynajmniej jedną określoną kategorię zamówień sektorowych, której opis powinien być dokonywany w sposób zgodny z zasadami sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie powinien utrudniać uczciwej konkurencji oraz nie powinien zawierać wskazań znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). Odpowiednie zastosowanie do opisu kategorii zamówień objętych systemem kwalifikowania powinien mieć również art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, określający wymogi jednoznaczności, dokładności i zrozumiałości stosowanych określeń opisu przedmiotu zamówienia, gdyż informacje zawarte w opisie kategorii zamówień systemu kwalifikowania stanowią dla potencjalnych uczestników systemu podstawę podjęcia decyzji o przystąpieniu do konkretnego systemu kwalifikowania. Do opisu kategorii systemu kwalifikowania należy stosować nomenklaturę Wspólnego Słownika Zamówień (CPV).

6. Warunki kwalifikacji do systemu kwalifikowania wykonawców

Do określania warunków systemu kwalifikowania wykonawców zastosowanie mają przepisy dotyczące formułowania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Odmowa dopuszczenia wykonawcy do udziału w systemie może być oparta tylko na kryteriach kwalifikacji określonych dla danego systemu.

Celem warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wspomaganie procesu prawidłowego wydatkowania pieniędzy publicznych poprzez udzielanie zamówień wyłącznie wykonawcom dającym rękojmię ich należytego wykonania. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia można podzielić na warunki pozytywne, określone ogólnie w art. 22 ustawy Pzp, dotyczące posiadanych uprawnień, wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, których spełnienie warunkuje udział w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz warunki negatywne, dotyczące wiarygodności wykonawcy, określone w art. 24 ustawy Pzp, których wystąpienie eliminuje możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia.

Zamawiający w odniesieniu do zamówień sektorowych o których mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mogą odstąpić od obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawców, w stosunku do których zachodzą przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało zamieszczone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem w odróżnieniu od zamówień klasycznych, szerszy jest zakres swobody zamawiających udzielających zamówień sektorowych w procesie kwalifikacji wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Art. 138c ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma również zastosowanie do ustalania przez zamawiającego warunków na potrzeby systemu kwalifikowania wykonawców dotyczących określonej kategorii zamówień sektorowych.

Warunki kwalifikowania wykonawców nie mogą jednak być dowolne. Powinny być obiektywne, nie mogą zaś być arbitralne lub irracjonalne, tzn. formułować wymogów, które nie mają żadnego związku z wykonaniem zamówień. Warunki powinny także być adekwatne do danej kategorii zamówień sektorowych. Przy ustalaniu podstaw kwalifikowania zamawiający musi kierować się zasadą niedyskryminacji wynikającą z przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i szerszą zakresowo regułą równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, wyrażoną w przepisach dyrektywy 2004/17/WE. Wymagania administracyjne, techniczne czy finansowe w ramach każdej z kategorii zamówień sektorowych powinny być jednolicie wymagane od wszystkich potencjalnych wykonawców, z zastrzeżeniem, że wnioski o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców mogą również być składane przez grupy wykonawców. Identycznie jak w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego, dopiero przed zawarciem konkretnej umowy w sprawie zamówienia sektorowego zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania.

Do oceny, czy wykonawca spełnia warunki określone w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania zastosowanie ma art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Wykonawca może zatem polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówień. Wykonawca powinien wykazać, że zasoby podmiotów trzecich będą faktycznie dostępne dla niego w całym okresie obowiązywania systemu kwalifikacji.

7. Kwalifikacja wykonawców

Wykaz zakwalifikowanych do systemu wykonawców sporządza, aktualizuje oraz prowadzi zamawiający przez czas określony w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców. Polskie przepisy nie przewidują możliwości ograniczania liczby wykonawców uczestniczących w systemie na innej podstawie, niż na podstawie obiektywnych warunków określonych przez zamawiających w publicznym ogłoszeniu o ustanowieniu systemu.

Procedura kwalifikowania wykonawców odbywa się na podstawie wniosków wykonawców o dopuszczenie do udziału w systemie, złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wnioski mogą być wnoszone w całym okresie obowiązywania systemu. Ustawa wyznacza zamawiającemu termin 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku na wybranie wykonawców dopuszczonych do udziału w systemie, przy czym o dopuszczeniu albo odmowie dopuszczenia do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców zamawiający powinien powiadomić wykonawcę niezwłocznie, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Wraz z wnioskiem wykonawcy są zobowiązani do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału określonych przez zamawiającego. Na żądanie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o istnieniu systemu, wykonawcy powinni złożyć również dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pod rygorem niedopuszczenia do systemu. Co do zasady, dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanym na podstawie delegacji przewidzianej w art. 25 Pzp. W procedurach udzielania zamówień sektorowych oraz na potrzeby systemu kwalifikowania wykonawców zamawiający mogą żądać również innych dokumentów, jednak pod warunkiem, że jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.

Podsumowaniem procesu kwalifikacji wykonawców do systemu kwalifikowania wykonawców będzie sporządzenie przez zamawiającego wykazu zakwalifikowanych wykonawców, podzielonego na odpowiednie kategorie zamówień sektorowych. Wykaz jest jawny i powinien być udostępniany zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Wykaz nie ma jednak charakteru statycznego i w okresie obowiązywania systemu podlegać może zmianom, np. w wyniku aktualizacji wniosków złożonych przez wykonawców lub składania nowych wniosków.

Zgodnie z art. 134d ust. 3 ustawy Pzp, dopuszczenie do systemu kwalifikowania oznacza dla wykonawcy zwolnienie z obowiązku przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, przy kolejnych zamówieniach objętych tym systemem, o ile złożone dokumenty są aktualne w rozumieniu odrębnych przepisów.

Wprawdzie aktualizacja złożonego wniosku jest prawem wykonawcy, nie zaś jego obowiązkiem, to wykonawcy powinni dbać o aktualność dokumentów składanych, pod rygorem utraty możliwości korzystania z udogodnień wynikających z wcześniejszego dopuszczenia do systemu kwalifikowania wykonawców.

8. Zastosowanie systemu kwalifikacji wykonawców w procedurach przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem

W odniesieniu do zamówień sektorowych objętych systemem kwalifikowania wykonawców, nowa regulacja zezwala zamawiającym na odstąpienie od konieczności odrębnego ogłaszania o tych zamówieniach w przypadku zastosowania trybów przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem. Stosownie do nowego art. 134e ust. 1 ustawy Pzp, wszczęcie postępowań w tych trybach będzie mogło nastąpić przez zamieszczenie ogłoszenia o ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W tym celu ogłoszenie o istnieniu systemu kwalifikacji powinno zawierać stosowne zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. W takiej sytuacji, za dopuszczonych do udziału w postępowaniu będą uważani wyłącznie wykonawcy dopuszczeni do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców, do określonej kategorii zamówień sektorowych.

Brak konieczności ponownego zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu należy uznać za jedną z podstawowych korzyści dla zamawiającego, wynikającą z utworzenia systemu kwalifikowania.

Zastosowanie ogłoszenia o ustawieniu systemu kwalifikowania wykonawców do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia nie będzie jednak możliwe w odniesieniu do innych procedur udzielania zamówień np. przetargu nieograniczonego.

Zamawiający zainteresowani zwiększeniem konkurencji, poprzez udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia również innych podmiotów niż dopuszczone do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców, powinni do wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia zastosować stosowne ogłoszenia o zamówieniu sektorowym, inne jednak niż ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców.

Podsumowanie

Wprowadzenie do polskiego systemu zamówień sektorowych możliwości stosowania przez zamawiających systemów kwalifikowania wykonawców wynika z implementacji przepisów dyrektywy 2004/17/WE.

System kwalifikowania wykonawców polega na prowadzeniu przez zamawiającego wykazu wykonawców, co do których przeprowadzono procedurę sprawdzającą dotyczącą spełniania określonych przez zamawiającego warunków podmiotowych w zakresie konkretnej kategorii zamówień sektorowych.

System jest jawny i ustanawiany jest na czas określony. Ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców podlega opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Nowe narzędzie powinno sprzyjać odbiurokratyzowaniu procesu udzielania zamówień sektorowych poprzez rezygnację z obowiązku żądania dokumentów od wykonawców objętych systemem kwalifikowania.

Celem nowej regulacji jest umożliwienie zamawiającym zaoszczędzenie czasu oraz kosztów związanych z procedurą weryfikacji oraz przedstawiania stosownych dokumentów przez wykonawców oraz umożliwienie zamawiającemu dysponowania pulą potencjalnych wykonawców, gdy zamierza on udzielić zamówienia w trybie negocjacyjnym lub ograniczonym.