Stosowanie przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym – wybrane zagadnienia.

I. Udział środków publicznych a formuła koncesji. Definicja zasadniczego ryzyka ekonomicznego.

Stosownie do postanowienia art. 1 ust. 2 ustawy o koncesji koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:

koncesji na roboty budowlane - wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym do pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy,

koncesji na usługi - wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

W myśl art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Przywołane przepisy ustawy o koncesji wyznaczają granice pomiędzy zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy PZP) a koncesją, stanowiąc o istocie tej ostatniej. Zasadniczym kryterium wyznaczającym ramy koncesji - w opozycji do zamówienia publicznego - jest sposób wynagradzania koncesjonariusza i związane z tym ryzyko ekonomiczne. Przy czym chodzi tu o wskazanie, kto jest zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia należnego koncesjonariuszowi. W tym układzie wynagrodzenie należne koncesjonariuszowi może pochodzić od koncesjodawcy najwyżej częściowo. Zasadniczo wynagrodzenie koncesjonariusza ma stanowić prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawo do wykonywania usług. Maksymalny pułap wynagrodzenia należnego koncesjonariuszowi jakie może pochodzić od koncesjodawcy wyznacza art. 1 ust. 3 zd. 1 ustawy o koncesji. W świetle tego przepisu nie jest dopuszczalne pokrycie przez koncesjodawcę całości nakładów poniesionych przez koncesjonariusza związanych z wykonaniem przedmiotu koncesji. Nakłady poniesione przez koncesjonariusza w związku z wykonaniem przedmiotu koncesji w części nie pokrytej przez koncesjodawcę, mogą być zatem pokryte z korzyści (pożytków) jakie koncesjonariusz osiąga z prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług.

W przepisie art. 1 ust. 3 zd. 1 ustawy o koncesji mowa jest o odzyskaniu nakładów związanych z "wykonywaniem koncesji". Użycie przez ustawodawcę takiego sformułowania oznacza, że do wyznaczenia maksymalnego poziomu płatności koncesjodawcy bierze się pod uwagę nakłady ponoszone przez koncesjodawcę przez cały okres obowiązywania koncesji. Nakłady te obejmują zatem zarówno nakłady inwestycyjne, jak i nakłady eksploatacyjne (np. koszty budowy obiektu budowlanego, koszty utrzymania obiektu przez cały okres obowiązywania koncesji).

Z faktu, że płatność koncesjodawcy nie może w całości pokrywać nakładów poniesionych przez koncesjonariusza wynika, że koszty te w części muszą spoczywać na samym koncesjonariuszu. Oznacza to konieczność zaangażowania ekonomicznego samego koncesjonariusza w wykonanie umowy koncesji. Innymi słowy sam koncesjonariusz musi ponosić nakłady związane z wykonywaniem koncesji na własne ryzyko lub zapewnić ich ponoszenie. Jeżeli zatem wysokość płatności pochodzącej od koncesjodawcy miałaby pokrywać całość nakładów związanych z realizacją określonego projektu wówczas wykluczone byłoby uznanie go za koncesję.

W kontekście ustalenia maksymalnego poziomu płatności koncesjodawcy istotne znaczenie poza przywołanym art. 3 ust. 3 zd. 1 ustawy o koncesji ma również zdanie drugie tego artykułu. W myśl bowiem art. 3 ust. 3 zd. 2 ustawy o koncesji koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Samo pojęcie ryzyka ekonomicznego nie jest pojęciem precyzyjnym. Brak jest przy tym jasnych kryteriów normatywnych służących kwalifikacji zasadniczego ryzyka ekonomicznego.

Ustawa o koncesji wymaga, aby część nakładów związanych z wykonaniem koncesji ponoszona była przez samego koncesjonariusza. Już samo takie zaangażowanie koncesjonariusza powoduje, iż ponosi on ryzyko ekonomiczne związane z wykonaniem koncesji. Nie ma on bowiem gwarancji, że poniesione przez niego nakłady w związku z wykonywaniem koncesji znajdą pokrycie w przyszłych korzyściach (pożytkach) osiąganych z prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług. Jednakże jakiekolwiek zaangażowanie koncesjonariusza w finansowanie nakładów związanych z wykonaniem umowy koncesji nie oznacza, iż ponosi on ryzyko ekonomiczne "w zasadniczej części". Taki zaś warunek wpisany jest w naturę normatywną koncesji. Powyższe oznacza, iż istnienie po stronie koncesjonariusza zasadniczego ryzyka ekonomicznego ma również wpływ na określenie maksymalnego poziomu płatności ze strony koncesjodawcy. Tym samym poziom płatności koncesjodawcy nie może powodować zdjęcia z koncesjonariusza zasadniczego ryzyka ekonomicznego związanego z wykonaniem umowy koncesji.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie TSUE) w wyroku z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-206/08 Eurawasser wskazał, że "Jeśli instytucja zamawiająca nadal ponosi całe ryzyko, nie narażając usługodawcy na niebezpieczeństwo rynku, umożliwienie gospodarczego wykorzystania usługi wymaga stosowania formalności przewidzianych w dyrektywie nr 2004/17 w celu ochrony przejrzystości i konkurencji. (...) W razie całkowitego braku przeniesienia na usługodawcę ryzyka związanego ze świadczeniem usługi, omawiana czynność stanowi zamówienie publiczne na usługi.". Poza ryzykiem poniesienia nakładów, które nie muszą znaleźć pokrycia w przyszłych korzyściach osiąganych z przedmiotu koncesji, koncesjonariusz może ponosić również inne ryzyka. Powyższe nie sprowadza się bowiem jedynie do ustalenia procentowego udziału tych nakładów w stosunku do nakładów pokrywanych z płatności koncesjodawcy, ale dotyczy także: okresu ponoszenia tych nakładów (np. nakłady ponoszone w związku z utrzymaniem obiektu budowlanego przez okres związania umową koncesji), okresu zwrotu inwestycji (środków zaangażowanych w wykonanie koncesji), konieczności pozyskania finansowania od podmiotów trzecich, ponoszenia odpowiedzialności w stosunku do podmiotów trzecich, ryzyka uzyskania stosownych zezwoleń administracyjnych, ryzyka uzyskania niezbędnych porozumień z podmiotami trzecimi, uzyskania wymaganych technologii, ryzyka związane z opóźnieniem w realizacji przedmiotu koncesji, itd. Szczególnie istotne przy ocenie ryzyka ekonomicznego związanego z wykonaniem koncesji wydaje się ustalenie ryzyka uzyskania korzyści przez koncesjonariusza z przedmiotu koncesji (brak pewności co do przyszłych dochodów czerpanych z przedmiotu koncesji, np. na skutek możliwości zmiany koniunktury gospodarczej). Inaczej bowiem należy oceniać ryzyko ekonomiczne ponoszone przez koncesjonariusza w przypadku korzyści pewnych, które będzie osiągał w przyszłości z przedmiotu koncesji, a inaczej w przypadku, gdy możliwość osiągania takich korzyści jest obarczona dużym ryzykiem gospodarczym. Powyższe oznacza, iż jakkolwiek poziom płatności ze strony koncesjodawcy ma istotny wpływ na wyznaczenie ryzyka ekonomicznego po stronie koncesjonariusza, to jednak brak jest dostatecznych podstaw prawnych do wyznaczenia sztywnego kryterium 50% udziału płatności koncesjodawcy w finansowaniu koncesji jako kryterium delimitacji koncesji i zamówienia publicznego. Ustalenie takiego kryterium wymagałoby wyraźnej wypowiedzi samego ustawodawcy, który posługuje się jednak ogólną formułą (klauzulą generalną) zasadniczego ryzyka ekonomicznego. Zasadniczego ryzyka ekonomicznego koncesjonariusza nie można zatem sprowadzić do prostego procentowego odniesienia wysokości płatności koncesjodawcy do wysokości nakładów ponoszonych przez koncesjonariusza. Tak więc w każdym przypadku, niezależnie czy udział płatności koncesjodawcy w finansowaniu koncesji przekracza poziom 50 %, czy też nie, aktualna jest potrzeba badania istnienia zasadniczego ryzyka ekonomicznego po stronie koncesjonariusza. Bez wątpienia jednak udział płatności koncesjodawcy w finansowaniu koncesji ponad 50% całości nakładów związanych z jej realizacją ogranicza ryzyko po stronie koncesjonariusza. Tym samym w każdym przypadku, gdy płatność koncesjodawcy ma pokryć ponad 50% nakładów związanych z koncesją konieczne jest wykazanie okoliczności związanych z jej realizacją, które będą uzasadniały stwierdzenie, że zasadnicze ryzyko ekonomiczne nadal spoczywa po stronie koncesjonariusza. Powyższe uzasadnia stanowisko, iż z formuły koncesji będą wyłączone co do zasady te projekty, w których płatność koncesjodawcy pokryje w całości lub w zdecydowanej części nakłady koncesjonariusza, co spowoduje również, że ryzyko ekonomiczne koncesjonariusza będzie nieznaczne (zob. wyrok ETS z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-382/05 Komisja v. Republice Włoskiej).

Ocena ryzyka ekonomicznego jako kryterium kwalifikującego dany projekt do koncesji, a nie do zamówienia publicznego, musi być dokonywana ad casum w okolicznościach danego przypadku. Powyższe winno wynikać z przeprowadzonej analizy ryzyk, która musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w umowie koncesji (arg. z art. 22 ust. 1 pkt 6 ustawy o koncesji). Tak więc analiza ryzyk poprzedzających realizację danego projektu winna determinować ocenę, czy może być on realizowany w formule koncesji.

II. Podział ryzyka pomiędzy podmiotem publicznych a partnerem prywatnym w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP).

W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) mamy do czynienia ze wspólną realizacją przedsięwzięcia opartą na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym (arg. z art. 1 ust. 2 ustawy PPP). Stopień podziału ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym w ramach formuły PPP może odbiegać od zasad podziału ryzyka pomiędzy koncesjodawcą a koncesjonariuszem. Powyższe wynika z faktu, że PPP obejmuje formuły współpracy, które można zakwalifikować do zamówień publicznych albo do koncesji. Przy czym z formuły PPP wyłączone będą przypadki, w których całe ryzyko spoczywać będzie wyłącznie, bądź na partnerze prywatnym, bądź na podmiocie publicznym. W takich przypadkach znajdą zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy o koncesji albo ustawy PZP.

Ukształtowanie podziału zadań i ryzyk w ramach projektu PPP pomiędzy partnerem prywatnym a podmiotem publicznym, w taki sposób, że nie są spełnione warunki dla koncesji, oznacza, iż wyboru takiego partnera należy dokonać stosując przepisy ustawy PZP (arg. z art. 4 ust. 2 ustawy PPP). Należy przy tym wskazać, iż w ramach takich projektów PPP również jest wykluczone, aby partner prywatny miał zagwarantowany zwrot od podmiotu publicznego całości nakładów poniesionych na wykonanie projektu PPP (arg. z art. 1 ust. 2, art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1 ustawy PPP).

III. Prawo do korzystania z przedmiotu koncesji a płatność koncesjodawcy.

Stosownie do postanowienia art. 1 ust. 2 ustawy o koncesji wynagrodzenie koncesjonariusza obejmuje prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym do pobierania pożytków (koncesja na roboty budowlane) albo prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków (koncesja na usługi). Przez prawo do eksploatacji obiektu budowlanego i prawo do wykonywania usług należy rozumieć prawo do gospodarczego wykorzystania przedmiotu koncesji. W odniesieniu do obiektów budowlanych prawo to będzie obejmować głównie prawo do pobierania pożytków cywilnych, a w odniesieniu do usług prawo do pobierania wynagrodzenia płatnego przez odbiorców tych usług.

Istotą partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (art. 1 ust. 2 ustawy PPP). Podobnie kształtuje się instytucja koncesji, w ramach której wynagrodzenie koncesjonariusza jedynie częściowo może pochodzić od koncesjodawcy (arg. z art. 1 ust. 2 i 3 ustawy o koncesji). Takie ukształtowanie wskazanych instytucji oznacza, że nie spełniają warunków PPP, ani koncesji takie projekty, które gwarantują partnerowi prywatnemu albo koncesjonariuszowi pełne pokrycie nakładów przez podmiot publiczny albo koncesjodawcę. Przy czym w tym zakresie mogą się kształtować pewne różnice pomiędzy projektami PPP a projektami realizowanymi w ramach koncesji. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 3 zd. 2 ustawy o koncesji koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Natomiast w ramach projektów PPP możliwy jest bardziej elastyczny podział ryzyk pomiędzy stronami PPP (art. 1 ust. 2 ustawy PPP). O ile zatem wykluczone jest, aby w ramach koncesji koncesjonariusz miał zapewniony system dopłat (pokrycie poniesionych kosztów w przypadku nieosiągania wynagrodzenia z tytułu gospodarczego wykorzystania przedmiotu koncesji na określonym poziomie) ze strony podmiotu publicznego, o tyle zastosowanie ich w ramach formuły PPP wydaje się dopuszczalne. W takim przypadku wyboru partnera prywatnego dokonuje się na zasadach wynikających z ustawy PZP (arg. z art. 4 ust. 2 ustawy o koncesji). Wykluczone jest jednak, aby system dopłat gwarantował pełne pokrycie nakładów poniesionych przez partnera (ryzyko stron - podmiotu publicznego i partnera prywatnego - jako immanentna cecha projektu PPP). Na powyższe wskazuje art. 7 ust. 2 ustawy PPP, który stanowi, że wynagrodzenie partnera prywatnego zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego.

Przyjęcie stanowiska, że nie spełniają warunków koncesji takie projekty, które gwarantują pełne pokrycie przez koncesjodawcę nakładów poniesionych przez koncesjonariusza, należy odróżnić od sytuacji, gdy koncesjodawca ponosi na rzecz koncesjonariusza opłaty (itp.) w ramach wynagrodzenia stanowiącego prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawo do wykonywania usług. Przepisy art. 1 ust. 2 i 3 ustawy o koncesji odróżniają bowiem prawo do eksploatacji obiektu budowlanego i prawo do wykonywania usług od płatności koncesjodawcy. Tak więc niezależnie od płatności koncesjodawcy koncesjonariusz może otrzymywać od niego inne wynagrodzenie w ramach prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług. O tym czy w sytuacji, gdy koncesjonariusz otrzymywać będzie inne wynagrodzenie od koncesjodawcy w ramach prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług, są spełnione warunki koncesji, zależy od istnienia innej przesłanki, tj. zasadniczego ryzyka ekonomicznego koncesjonariusza. Tak więc, jeżeli wynagrodzenie otrzymywane przez koncesjonariusza od koncesjodawcy w ramach prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług będzie niepewne i obarczone ryzykiem gospodarczym (np. wysokość popytu), wówczas będzie można uznać, że są spełnione warunki koncesji. Jeżeli natomiast takie wynagrodzenie koncesjodawcy będzie pewne, wówczas należy uznać, iż nie są spełnione warunki koncesji. Przy czym z formuły koncesji należy wykluczyć te przypadki, w których płatność koncesjodawcy określona w umowie koncesji wraz z innym wynagrodzeniem pochodzącym od koncesjodawcy w ramach prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług, zagwarantowanym w umowie koncesji, pokrywać będzie całość nakładów ponoszonych przez koncesjonariusza. W takim bowiem przypadku nie może być mowy o zasadniczym ryzyku ekonomicznym koncesjonariusza (art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji).

W odniesieniu do projektów PPP ustawa PPP wprost przewiduje możliwość wnoszenia dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach takiego przedsięwzięcia, traktując je jako wkład własny podmiotu publicznego (arg. z art. 2 pkt 5 ustawy PPP).

IV. Tryb wyboru podwykonawcy przez koncesjonariusza.

Zgodnie z art. 26 ustawy o koncesji do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 ustawy PZP. Tym samym ustawa o koncesji nie reguluje samodzielnie zasad udzielania zamówień podmiotom trzecim, odsyłając w tym zakresie do postanowień ustawy PZP, tj. art. 131 ustawy PZP.

Zgodnie z postanowieniem art. 131 ust. 1 ustawy PZP podmiot, z którym zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie przepisów ustawy o koncesji (koncesjonariusz), który jest zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy PZP, jest obowiązany stosować przepisy tej ustawy do udzielania zamówień wynikających z wykonywania koncesji. W odniesieniu do koncesjonariusza posiadającego status zamawiającego zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP należy wskazać, iż obowiązek stosowania ustawy PZP przy udzieleniu zamówień wynikających z wykonywania koncesji zachodzić będzie tylko wówczas, gdy ponad 50 % wartości udzielanego przez niego zamówienia będzie finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP, wartość zamówienia będzie równa lub będzie przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, a przedmiotem zamówienia będą roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Sytuacja, w której "podmiot prywatny" będzie zobowiązany do stosowania ustawy PZP na postawie art. 131 ust. 1 ustawy PZP może mieć jedynie charakter wyjątkowy, ze względu na brak spełnienia przesłanki dotyczącej finansowania zamówienia. Umowy koncesji mogą być w części finansowane ze środków publicznych (płatność koncesjodawcy). Środki publiczne, które są przekazywane z tytułu wynagrodzenia koncesjonariusza tracą jednak charakter środków publicznych i stanowią środki własne koncesjonariusza. W sytuacji gdy koncesjonariusz jest "podmiotem prywatnym" i udziela zamówień związanych z wykonywaniem koncesji podwykonawcy środki, które wydatkuje nie maja charakteru środków publicznych, a co za tym idzie nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a) ustawy PZP. Tym samym "podmiot prywatny" będący koncesjonariuszem nie posiada statusu zamawiającego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i nie jest zobowiązany do udzielania zamówień na roboty budowlane wynikających z wykonywania koncesji na podstawie art. 131 ust. 1 ustawy PZP. Zobowiązanie to będzie wynikać jedynie z art. 131 ust. 2 ustawy PZP, gdzie zakres stosowania ustawy PZP jest znacznie ograniczony.

Zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy PZP koncesjonariusz robót budowlanych, który nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy PZP, przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane, których wartość jest równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, wynikających z wykonywania koncesji jest obowiązany do:

stosowania przepisów ustawy PZP dotyczących: ogłoszenia o zamówieniu, ustalania wartości zamówienia na roboty budowlane, określania terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z art. 49 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz terminów składania ofert zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy PZP;

prowadzenia postępowań z zachowaniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. W tym zakresie koncesjonariusz robót budowlanych uzyskuje status zamawiającego (arg. z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP). Do tej kategorii zamawiających stosuje się przepisy szczególne zawarte w rozdziale 4 - Udzielanie zamówień publicznych przez koncesjonariuszy - działu III.

Obowiązek stosowania przepisów ustawy PZP wskazanych w art. 131 ust. 2 ustawy PZP przez tę kategorię koncesjonariuszy (tj. nie posiadających statusu zamawiających na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy PZP) nie zachodzi w przypadku, gdy zamówienia na roboty budowlane są udzielane podmiotom będącym w stosunku do koncesjonariusza podmiotami dominującymi lub zależnymi w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, a także podmiotom, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji. Przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie koncesji należy rozumieć grupę podmiotów - tworzoną przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej - zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji (arg. z art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji). Podmioty te stanowią związek samodzielnych podmiotów powiązanych więzami o charakterze obligacyjnym, które są zainteresowane realizacją przedmiotu koncesji. Ich udział w postępowaniu nie oznacza jednakże obowiązku zawierania umowy konsorcjum, albowiem dopuszczalne są również inne formy współpracy.

Wykonanie umowy koncesji nie wymaga udzielania zamówień pomiędzy koncesjonariuszami, którzy wspólnie (jako konsorcjum) zawarli umowę koncesji na roboty budowlane. W takim bowiem przypadku umowa koncesji zawierana jest z wszystkimi podmiotami wchodzącymi w skład konsorcjum. W związku z powyższym status koncesjonariusza będzie posiadał każdy z członków konsorcjum, z którym zawarto umowę koncesji (arg. z art. 21 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 i 4 ustawy o koncesji). Nie można jednak wykluczyć, iż w związku z wykonaniem koncesji, nie mogą być udzielane zamówienia pomiędzy takimi koncesjonariuszami. Do takich m.in. przypadków znajdzie zastosowanie wyłączenie, o którym mowa w art. 131 ust. 3 ustawy PZP. Dotyczyć to będzie zatem sytuacji, gdy w zakresie określonego zadania przypisanego w umowie konsorcjum określonemu koncesjonariuszowi zleci on wykonanie robót budowlanych innemu koncesjonariuszowi.

W odniesieniu do ustalenia zakresu zastosowania art. 131 ust. 2 ustawy PZP do wyboru podwykonawcy koncesjonariusza robót budowlanych należy stanąć na stanowisku, że zastosowanie tego przepisu nie ogranicza możliwości powoływania się przez oferenta (podmiot zainteresowany zawarciem umowy koncesji) na zdolności innych podmiotów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Dopuszczalność powoływania się przez oferentów na zdolności podmiotów trzecich wynika bowiem z art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji. Przy czym w świetle brzmienia tego przepisu oferent może polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Powyższe oznacza, iż możliwość powoływania się na zdolności podmiotów trzecich nie może ograniczać się wyłącznie do podmiotów tworzących konsorcjum. W przypadku powołania się przez oferenta na zdolności innych podmiotów winien on w takiej sytuacji wykazać koncesjodawcy, że będzie spełniał warunki niezbędne do wykonania koncesji. W tym celu oferent przedstawia stosowne zobowiązania tych podmiotów w zakresie realizacji koncesji. Z powyższego ustalenia wynika, iż już na etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji podmioty, na zdolnościach których podwykonawca będzie polegał przy wykonywaniu umowy koncesji, powinny być znane i zidentyfikowane. Przy czym wedle brzmienia art. 18 ust. 3 zd. 3 ustawy o koncesji już na tym etapie powinno istnieć zobowiązanie tych podmiotów do wykonania umowy koncesji wraz z oferentem. Powyższe wyklucza następczy wybór takich podmiotów w drodze procedury opisanej w art. 131 ust. 2 ustawy PZP, która ze swej istoty ma charakter otwarty. Z powyższych względów należy uznać, iż w odniesieniu do podwykonawców, na zdolności których koncesjonariusz powołał się na zasadzie art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji, wymóg zastosowania procedur, o których mowa w art. 131 ust. 2 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Już bowiem w chwili złożenia oferty pomiędzy koncesjonariuszem a takim podmiotem trzecim musi istnieć więź obligacyjna, z której będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego do udziału w wykonaniu koncesji, albowiem tylko w takim przypadku koncesjonariusz (oferent) może skutecznie powołać się na zdolności podmiotu trzeciego na zasadzie art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji. Powyższe uzasadnia zastosowanie w stosunku do takich podmiotów wyłączenia, o którym mowa w art. 131 ust. 3 in fine ustawy PZP (podmioty, które zawarły umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji). W odniesieniu natomiast do pozostałych przypadków podwykonawstwa, a więc gdy nie dotyczy to podmiotów wskazanych na etapie postępowania o zawarcia umowy koncesji na zasadzie art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji, albo gdy zamówienie nie jest udzielane podwykonawcy będącemu podmiotem dominującym lub zależnym w stosunku do koncesjonariusza (art. 131 ust. 3 ustawy PZP), koncesjonariusz będzie zobowiązany do stosowania procedur wynikających z art. 131 ust. 2 ustawy PZP.

W przepisach art. 131 ustawy PZP, do którego odsyła art. 26 ustawy o koncesji mowa jest wyłącznie o koncesjonariuszach, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane zgodnie z ustawą o koncesji. Przepisy te nie odnoszą się natomiast do koncesjonariuszy, z którymi zawarto umowę koncesji na usługi. Powyższe oznacza, że przepisów ustawy PZP nie stosuje się do koncesjonariuszy, z którymi zawarto umowę koncesji na usługi. Trafność powyższej wykładni potwierdza art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, który stanowi, że ustawę PZP stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie ustawy o koncesji, w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania. Brak jest mowy w tym przepisie o podmiotach, z którymi zawarto umowę koncesji na usługi.

V. Tryb wyboru podwykonawcy przez partnera PPP.

W myśl postanowień art. 4 ust. 1 i 2 ustawy PPP wyboru partnera prywatnego dokonuje się - w zależności od rodzaju wynagrodzenia partnera prywatnego - odpowiednio, bądź według przepisów ustawy o koncesji, bądź według przepisów ustawy PZP. Jedynie w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa o koncesji ani ustawa PZP, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów ustawy PPP, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 i Nr 106, poz. 675) - art. 4 ust. 3 ustawy PPP.

Ustawa PPP nie reguluje zatem w odrębny sposób procedur wyboru partnera prywatnego odwołując się w tym względzie do uregulowanych w ww. ustawach procedur udzielania zamówień publicznych oraz procedur udzielania koncesji. Jedynie w sytuacjach, w których zachodzi przypadek wyłączenia z zakresu przedmiotowego stosowania ustawy PZP lub ustawy o koncesji nakazuje stosować do wyboru partnera prywatnego ogólne zasady dotyczące uczciwej i wolnej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności itd. Powyższe wynika z faktu, iż na gruncie unijnych reguł koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych nie występuje odrębna normatywna kategoria partnerstwa publiczno-prywatnego, lecz mieści się ona w ramach istniejących instytucji zamówień publicznych i koncesji na roboty budowlane (arg. z postanowień dyrektywy 2004/18/WE). Z tych też względów uzasadnione jest stwierdzenie, iż na gruncie prawa unijnego projekty partnerstwa publiczno-prywatnego realizowane są przez podmioty publiczne wyłącznie w ramach zamówień publicznych lub koncesji (zob. Komunikat Komisji z dnia 15 listopada 2005 r. (COM (2005)569) w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych oraz prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji, pkt 2.3.1.). Odwzorowaniem powyższego stanu rzeczy na gruncie prawa krajowego jest regulacja przywołanego art. 4 ustawy PPP, który wprost odnosi się do obowiązku stosowania odpowiednich reguł proceduralnych (zamówień publicznych albo koncesji). Ustawa PPP nie kreując samodzielnie reguł proceduralnych odnoszących się do wyboru partnera prywatnego nakazuje w tym zakresie stosować, w zależności od sposobu wynagrodzenia podmiotu prywatnego, przepisy ustawy PZP albo ustawy o koncesji. Tym samym należy uznać, iż przepisy art. 4 ust. 1 i 2 ustawy PPP wiążą w sposób normatywny partnerstwo publiczno-prywatne - odpowiednio - z zamówieniem publicznym albo koncesją. Powyższy kierunek wykładni przepisów art. 4 ust. 1 i 2 ustawy PPP został wzmocniony przez ostatnią nowelizację tych przepisów. W myśl bowiem nowego brzmienia art. 4 ust. 1 i 2 ustawy PPP przepisy - odpowiednio - ustawy o koncesji albo ustawy PZP stosuje się nie tylko do trybu wyboru partnera prywatnego, ale także do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest nakaz stosowania w odniesieniu do projektów partnerstwa publiczno-prywatnego reguł właściwych dla zamówień publicznych albo koncesji.

Należy zatem uznać, iż w przypadku, gdy wyboru partnera prywatnego dokonano przy zastosowaniu przepisów ustawy o koncesji, partner prywatny jest zobowiązany do stosowania przepisów art. 131 ustawy PZP do udzielania zamówień w celu wykonania przedmiotu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym obejmującego wykonanie robót budowlanych (koncesję na roboty budowlane). W tym zakresie aktualne są przedstawione powyżej uwagi dotyczące wykładni art. 131 ustawy PZP.

VI. Zmiana składu konsorcjum.

Ustawa o koncesji dopuszcza wspólne ubieganie się o udzielenie koncesji (arg. z art. 2 pkt 1 tej ustawy). Ustawa o koncesji nie zawiera jednak w tym zakresie żadnych szczególnych uregulowań, a w szczególności nie rozstrzyga wprost o dopuszczalności zmiany składu konsorcjum w czasie trwania umowy koncesji.

Istota wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji sprowadza się do występowania w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji we wspólnym imieniu i na wspólny rachunek podmiotów tworzących konsorcjum. Powyższe wynika z faktu, iż umowa koncesji jest zawierana ze wszystkimi podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie koncesji (arg. z art. 21 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 i 4 ustawy o koncesji). Każdy z tych podmiotów staje się zatem stroną umowy koncesji - koncesjonariuszem (arg. z art. 2 pkt 2 ustawy o koncesji oraz art. 366 w zw. z art. 380 § 1 k.c.). W takim przypadku mamy do czynienia z wielością podmiotów po stronie koncesjonariusza. Z uwagi na charakter umowy koncesji jako umowy dwustronnie zobowiązującej (arg. z art. 1 ust. 2 i art. 22 ust. 1 ustawy o koncesji) podmioty, które wspólnie zawarły umowę koncesji, będą występować zarówno w pozycji wierzycieli jak i dłużników. W tym zakresie znajdą zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego o wielości dłużników i wierzycieli (art. 366-art. 383 k.c. w zw. z art. 5 ustawy o koncesji). Ustawa o koncesji nie zawiera analogicznego przepisu co art. 141 ustawy PZP. W myśl tego przepisu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym na gruncie ustawy o koncesji nie jest przesądzona solidarna odpowiedzialność koncesjonariuszy, którzy wspólnie zawarli umowę koncesji. Źródłem solidarności zobowiązania może być zarówno przepis prawa, jak też umowa (arg. z art. 369 k.c.). Przyjęcie odpowiedzialności solidarnej oznacza, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (art. 366 § 1 k.c.). Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani (art. 366 § 2 k.c.). W przypadku zatem przyjęcia odpowiedzialności solidarnej koncesjonariuszy, będą oni odpowiedzialni za wykonanie całego przedmiotu koncesji. Wzajemny podział zadań w ramach konsorcjum będzie miał jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych (arg. z art. 376 § 1 k.c.). Podobnie należy ocenić przypadek, gdy świadczenia koncesjonariuszy składające się na przedmiot umowy koncesji będą miały charakter niepodzielny. W takim bowiem przypadku dłużnicy odpowiadają jak dłużnicy solidarni (art. 380 § 1 k.c.). Sytuacja prawna koncesjonariuszy może się natomiast kształtować odmiennie w przypadku, gdy na koncesjonariuszy nie zostanie nałożona odpowiedzialność solidarna, a świadczenia koncesjonariuszy składające się na przedmiot umowy koncesji będą miały charakter podzielny. W myśl bowiem art. 379 § 1 k.c. jeżeli jest kilku dłużników albo kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne, zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego. Stosownie do postanowienia art. 379 § 2 k.c. świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości. Co do zasady przyjmuje się, iż podzielny charakter mają świadczenia pieniężne oraz świadczenia rzeczy oznaczonych co do gatunku. Należy uznać, iż powyższe nie dotyczy świadczeń składających się na przedmiot koncesji (arg. z art. 1 ust. 2 ustawy o koncesji). W najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się jednak, iż o tym, czy świadczenie niepieniężne przewidziane w umowie jest podzielne, czy niepodzielne, decydują przede wszystkim postanowienia umowy interpretowane zgodnie z art. 65 § 2 k.c. (tak na gruncie umowy o roboty budowlane Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2009 r., III CSK 337/08, Lex nr 512064). W tym stanie rzeczy nie można wykluczyć, iż w świetle postanowień umowy koncesji świadczenie koncesjonariuszy z tytułu zawartej umowy koncesji może być uznane za świadczenie podzielne, o ile zostaną spełnione przesłanki wynikające z art. 379 § 2 k.c. W takim przypadku możliwe byłoby wygaśnięcie zobowiązania jednego koncesjonariusza z tytułu zawartej umowy koncesji na skutek spełnienia spoczywającej na nim części świadczenia przed okresem obowiązywania umowy koncesji.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż Kodeks cywilny dopuszcza możliwość zwolnienia z długu jednego z dłużników solidarnych bez skutku dla pozostałych (arg. z art. 373 k.c.). Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z naturą stosunków cywilnoprawnych. W odniesieniu do ustawy o koncesji, należy uznać, iż brak jest ustawowego zakazu w tym zakresie. W tym miejscu należy podkreślić, iż zgodnie z art. 5 ustawy o koncesji do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W tym zakresie przepisy ustawy o koncesji nie stanowią inaczej. Biorąc powyższe pod uwagę należy rozważyć, czy dopuszczenie takiej możliwości byłoby sprzeczne z naturą umowy koncesji, a co za tym idzie nakazywałoby uznać, że zastrzeżenie dopuszczalności zwolnienia z długu niektórych koncesjonariuszy w czasie obowiązywania umowy koncesji jest niedopuszczalne. O ile należy opowiedzieć stanowczo za niedopuszczalnością zmiany podmiotów uczestniczących w konsorcjum w czasie trwania umowy koncesji (wstąpienie nowego koncesjonariusza w miejsce dotychczasowego), za czym przemawiają względy systemowe i funkcjonalne (arg. z art. 21 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy o koncesji; zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03, Lex nr 108158), o tyle brak jest dostatecznych argumentów prawnych przeciwko możliwości zwolnienia z długu w czasie obowiązywania umowy koncesji koncesjonariusza, który wykonał spoczywające na nim świadczenia składające się na przedmiot umowy koncesji. Po pierwsze, ustawa o koncesji nie zawiera w tym zakresie ustawowego zakazu. Po drugie, ustawa ta nie zastrzega wymogu odpowiedzialności solidarnej koncesjonariuszy za wykonanie koncesji. I po trzecie, możliwość taką przewidują przepisy Kodeksu cywilnego (arg. z art. 373 k.c.).

Możliwość zwolnienia z długu koncesjonariusza w czasie obowiązywania umowy koncesji należy uznać za istotną okoliczność związaną z wykonaniem umowy koncesji. Z tych też względów należy postulować, aby koncesjodawca przewidział taką możliwość w opisie warunków koncesji przekazywanym kandydatom (arg. z art. 6 ustawy o koncesji). Brak jest jednak podstaw prawnych do uznania, iż bez takiego postanowienia nie byłoby możliwe zwolnienie z długu koncesjonariusza, który wykonał już swoje zobowiązanie.

VII. Koncesja mieszana - kwalifikacja umowy, tryb wyboru koncesjonariusza.

Ustawa o koncesji nie zawiera szczególnych przepisów odnoszących się do koncesji mających charakter mieszany (usługi, roboty budowlane). Biorąc jednak pod uwagę charakter prawny koncesji, jako odmiany zamówienia publicznego, w którym różnica dotyczy sposobu wynagrodzenia za świadczone usługi lub roboty budowlane (arg. z art. 1 ust. 3 i 4 dyrektywy 2004/18/WE), należy uznać, w drodze analogii, iż w odniesieniu do kwalifikacji koncesji mających charakter mieszany winny znaleźć zastosowanie te same zasady co w przypadku zamówień publicznych o mieszanym charakterze, unormowane w art. 6 ustawy PZP. Tak więc w odniesieniu do kwalifikacji prawnej koncesji mających charakter mieszany należy stosować w drodze analogii art. 6 ustawy PZP.

Stosując w drodze analogii zasady wyrażone w art. 6 ustawy PZP należy uznać, iż do projektu obejmującego wykonanie obiektu budowlanego, na bazie którego będą świadczone przez koncesjonariusza określone usługi znajduje zastosowanie przypadek opisany w ust. 1 tego przepisu. W myśl bowiem tego przepisu jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Tak więc o tym jakie zasady stosować dla takiego projektu rozstrzygać będzie albo wartość robót budowlanych albo wartość usług, wchodzących w zakres koncesji. Nie sposób przy tym przyjąć, że w przypadku, gdy celem koncesji jest stworzenie infrastruktury (obiektu budowlanego), na bazie której mają być świadczone usługi, roboty budowlane związane z wykonaniem takiej infrastruktury mają charakter usług niezbędnych do wykonania usług (art. 6 ust. 4 ustawy PZP). W takim bowiem przypadku stworzenie obiektu budowlanego stanowi zasadniczy przedmiot koncesji. Dlatego też w takich przypadkach należy stosować w drodze analogii regułę wynikającą z art. 6 ust. 1 ustawy PZP.