Rozpoczęcie sprzedaży według ustawy deweloperskiej.

W odpowiedzi na przekazaną przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów pismem z 21 maja 2012 r. (znak: DSPA-4810-4129-(1)/12) interpelację posła na Sejm RP pana Krzysztofa Brejzy z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie tzw. ustawy deweloperskiej, dotyczącej przepisów intertemporalnych oraz wprowadzających obowiązek stosowania środków ochrony, o których mowa w art. 4 ustawy z 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. Nr 232, poz. 1377, dalej: "ustawa"), pragnę uprzejmie przedstawić następujące stanowisko.

Zgodnie z art. 41 ustawa wchodzi w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia - data ta przypadła na dzień 29 kwietnia 2012 r. Przepisy ustawy będą miały zatem zastosowanie do wszystkich umów deweloperskich zawartych po tej dacie. Jednocześnie ustawodawca, celem uniknięcia ryzyka długotrwałego funkcjonowania w obrocie dualistycznego systemu ochrony środków nabywców w ramach jednego przedsięwzięcia deweloperskiego oraz umożliwienia deweloperom zakończenia inwestycji rozpoczętych przed wejściem w życie przepisów ustawy na dotychczasowych zasadach (zgodnie z zasadą lex retro non agit), wprowadził przepisy intertemporalne. Zgodnie z art. 37 ustawy zabezpieczenia finansowe, o których mowa w art. 4, stosuje się do przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia jej w życie. Oznacza to, iż deweloper, który rozpoczął sprzedaż przed 29 kwietnia 2012 r., nie ma obowiązku stosowania środków ochrony przewidzianych w art. 4 ustawy.

Ustawa definiuje rozpoczęcie sprzedaży jako podanie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego (art. 3 pkt 10 ustawy). Dokonując interpretacji pojęcia "rozpoczęcie sprzedaży", które zostało przez ustawodawcę przyjęte jako cezura stosowania art. 4 ustawy, należy uwzględnić wszystkie elementy, jakie zawiera jego definicja ustawowa. Zawiera ona bowiem szereg elementów, które muszą zostać zrealizowane, aby można było uznać, iż faktycznie doszło do rozpoczęcia sprzedaży w rozumieniu przepisów ustawy.

Po pierwsze, należy zauważyć, iż przedmiotowa definicja odwołuje się do pojęcia przedsięwzięcia deweloperskiego, o którym mowa w art. 3 pkt 6 ustawy. Należy więc przyjąć, iż rozpoczęcie sprzedaży musi następować w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego. Zgodnie z definicją ustawową przedsięwzięcie deweloperskie jest to proces obejmujący budowę w rozumieniu przepisów ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu budowanego. Wydaje się zatem, iż intencją ustawodawcy było to, żeby stan prac podejmowanych przez dewelopera w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego był na tyle zaawansowany, aby można było uznać je za rozpoczęte w sensie rzeczywistym. Tym samym jego rozpoczęcie nie powinno być identyfikowane wyłącznie z faktem nabycia praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa, oraz publicznym ogłoszeniem rozpoczęcia sprzedaży.

Po drugie, należy zwrócić uwagę, iż definicja rozpoczęcia sprzedaży mówi o "rozpoczęciu procesu oferowania lokali mieszkalnych/domów jednorodzinnych". Tak sformułowany przepis pozwala przyjąć, iż mamy w tym przypadku do czynienia z ofertą w rozumieniu przepisów k.c.

Zgodnie z art. 66 § 1 k.c. ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ona istotne postanowienia tej umowy. Jak wskazują poglądy doktryny, za ofertę należy uznać jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy (por. również A. Brzozowski, (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2004, s. 263; P. Machnikowski, (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2006, s. 161; S. Rudnicki, (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki:, Komentarz, 2006, s. 289). Oferta powinna określać istotne postanowienia proponowanej umowy, a więc przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Natomiast ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje uważa się w razie wątpliwości, zgodnie z art. 77 k.c., za zaproszenie do zawarcia umowy, a nie za ofertę. Taki sposób ukształtowania przedmiotowych przepisów skutkuje jednak koniecznością dokonywania każdorazowo oceny, czy w tym określonym przypadku mamy do czynienia z ofertą, czy też z zaproszeniem do zawarcia umowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy zatem przyjąć, iż w omawianym przypadku deweloper, chcąc dokonać rozpoczęcia sprzedaży w rozumieniu przepisów ustawy, musi dysponować wszystkimi danymi, które są niezbędne do skonstruowania oferty. Tylko wtedy bowiem będzie w stanie określić przedmiotowo istotne elementy umowy, której zawarcie proponuje nabywcy. Zatem należy uznać, iż deweloper powinien co najmniej dysponować tytułem prawnym do nieruchomości, na której ma być realizowana budowa, posiadać projekt budowlany, wyliczenia finansowe pozwalające określić cenę przedmiotu umowy (lokalu mieszkalnego/domu jednorodzinnego), harmonogram pozwalający określić termin przeniesienia prawa własności nieruchomości na nabywcę. Jednocześnie, uwzględniając powyższe, należy również przyjąć, iż deweloper nie musi dysponować pozwoleniem na budowę. Jednakże wydaje się, iż mimo to stan prac prowadzonych przez dewelopera w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego powinien być na tyle zaawansowany, aby deweloper miał faktyczną możliwość skonstruowania oferty i skierowania jej do indywidualnego nabywcy.

W związku z powyższym za nieuzasadnione powinno się uznać stanowisko sugerujące, iż dla zwolnienia z obowiązku stosowania art. 4 ustawy wystarczy umieszczenie w mediach przed 29 kwietnia 2012 r. ogłoszenia o rozpoczęciu sprzedaży, bez względu na faktyczny termin rozpoczęcia budowy. W opinii prezesa UOKiK jest to zdecydowanie niewystarczające.

Trzeba jednocześnie ponownie podkreślić, iż z uwagi na takie sformułowanie przepisów kategoryczna ocena, czy w danym przypadku mamy do czynienia z rozpoczęciem sprzedaży w rozumieniu przepisów ustawy, mogłaby zostać dokonana wyłącznie w badaniu ad casum. Należy bowiem zauważyć, iż okoliczności faktyczne danej sprawy mogą przesądzać o tym, czy w tym konkretnym przypadku mamy do czynienia z informacją handlową, reklamą, zaproszeniem do zawarcia umowy, ofertą, a może propozycją nabycia produktu, w rozumieniu przepisów ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206).

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż projekt ustawy był projektem poselskim, przygotowanym i złożonym przez klub Platformy Obywatelskiej. Zgodnie z pierwotną wersją przepisów intertemporalnych (art. 38 projektu ustawy, druk nr 4482) przepis art. 4 miał mieć zastosowanie do przedsięwzięć deweloperskich rozpoczętych po dniu wejścia w życie ustawy. W praktyce oznaczałoby to, iż deweloperzy, którzy rozpoczęliby przedsięwzięcie deweloperskie przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, nie mieliby obowiązku stosowania zabezpieczeń określonych w art. 4 ustawy.

Przedmiotowe rozwiązanie w połączeniu z szeroką definicją przedsięwzięcia deweloperskiego i jego rozpoczęcia mogłoby skutkować tym, iż deweloper, który dokonał zakupu gruntu przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, nie byłby objęty wymogami art. 4 ustawy. Deweloperzy mieliby zatem czas na rozpoczęcie przedsięwzięć deweloperskich w taki sposób (np. zakup gruntu), aby ominąć przedmiotowe przepisy. Wskutek tego mogłoby rzeczywiście dojść do sytuacji, w której po wejściu niniejszej ustawy w życie na rynku przez długi okres funkcjonowałyby równolegle projekty inwestycyjne objęte ochroną wynikającą z art. 4, jak i bez tej ochrony. Mogłoby to spowodować w konsekwencji istnienie dwóch systemów prawnych, a jednocześnie przyczynić się do dyskryminacji niektórych deweloperów (w szczególności małych), którzy nie byliby w stanie zapewnić sobie odpowiednio wcześniej stosownego banku ziemi. Na wystąpienie ww. negatywnych zjawisk rynkowych wskazał rząd RP w przygotowanym stanowisku do projektu ustawy (druk nr 4349, 4482 oraz 4482-A), które zostało przekazane marszałkowi Sejmu RP VI kadencji panu Grzegorzowi Schetynie pismem z 31 sierpnia 2011 r. UOKiK przy współpracy ministra infrastruktury, ministra sprawiedliwości oraz ministra finansów.

Należy zauważyć, iż o ile pierwotna wersja przedmiotowych przepisów cieszyła się, z oczywistych względów, poparciem branży deweloperskiej, to przyjęte ostatecznie w ustawie rozwiązanie (na etapie prac legislacyjnych w Senacie RP) zostało wybrane przez parlament jako kompromisowe, mające na celu pogodzenie interesów obu stron, ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji deweloperów.

Z uwagi na powyższe nie wydaje się, aby na obecnym etapie istniała konieczność podjęcia interwencji legislacyjnej. Możliwość podjęcia przedmiotowych działań ogranicza również fakt, iż dotyczyłyby one przepisów intertemporalnych, czego skutkiem mogłoby być naruszenie zasady lex retro non agit.

Niezależnie od przedstawionego powyżej stanowiska pragnę podkreślić, iż prezes UOKiK dostrzega możliwość podejmowania prób obchodzenia przepisów ustawy w zakresie poruszonym w interpelacji, na co wskazują m.in. doniesienia medialne docierające do UOKiK. Za przykład może posłużyć choćby artykuł prasowy zamieszczony w "Gazecie Prawnej" pod tytułem Deweloperzy znaleźli sposób na ominięcie niekorzystnej ustawy. Zawierają fikcyjne umowy (wydanie elektroniczne z 20 marca 2012 r.), z którego wynika, że celem ominięcia stosowania art. 4 ustawy deweloperzy zawierają umowy rezerwacyjne z fikcyjnymi nabywcami będącymi ich pracownikami. W przypadkach naruszenia przepisów ustawy prezes UOKiK będzie podejmował w ramach swoich ustawowych kompetencji stosowne działania mające na celu eliminację stwierdzonych nieprawidłowości.