RIO.II-025-6/10 - Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego a odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W odpowiedzi na pismo z dnia 25 lutego 2010 r., otrzymane w dniu 3 marca br nr: OKS.4317-23/10 i zawarte w nim wątpliwości odnoście naruszenia dyscypliny finansów publicznych, Regionalna Izba Obrachunkowa w Białymstoku informuje iż nie jest instytucją powołaną do oceny kwestii związanych z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Organem właściwym w tym przedmiocie jest Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Białymstoku, która bada ewentualne zarzuty kierowane wobec osób obwinionych o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komisja ta jednak nie mieści się w strukturach organizacyjnych RIO w Białymstoku.

Odnosząc się do treści zagadnienia wskazanego przez Pana w jego piśmie, należy w pierwszej kolejności wskazać na art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. (Dz. U. z 07 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mówiąc dokładniej określa sytuacje, w których zamawiający może dokonać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy z sprawie zamówienia publicznego. Do zmiany umowy dojść może jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez wszystkie jej strony. W świetle postanowień art. 144 ww. ustawy ustawodawca przewidział możliwość wprowadzenia dwóch grup zmian. Pierwsza z nich dotyczy zmian korzystnych dla zamawiającego, natomiast druga odnosi się do zmian niekorzystnych dla zamawiającego, która niewątpliwie (z uwagi na charakter zmiany spowodowany wzrostem cen towaru - paliwa, jako nieodłącznego elementu służącego wykonaniu przedmiotu zamówienia publicznego- przewóz uczniów) dotyczy sytuacji wskazanej w zapytaniu i wobec tego będzie ona podstawą do rozważań w niniejszym piśmie.

Wskazany powyżej przepis nie ustanawia całkowitego zakazu wprowadzania zmian niekorzystnych, lecz uzależnia ich dopuszczalność od łącznego zaistnienia dwóch okoliczności: konieczności wprowadzenia zmian oraz zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy. Wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmiany niekorzystnej jest uzależnione od wystąpienia zdarzenia powodującego, iż stosunek zobowiązaniowy nie może istnieć w pierwotnym kształcie. Utrata przez wykonawcę oczekiwanego zysku na skutek zmian cen czynników produkcji lub surowców, zmian przepisów podatkowych lub kosztów pracy wydaje się być okolicznością objętą normalnym ryzykiem gospodarczym, z którym powinien liczyć się profesjonalny uczestnik obrotu prawnego, jakim jest przedsiębiorca. Dopiero wystąpienie tego typu zdarzeń w stopniu szczególnie intensywnym, grożącym wykonawcy rażącą stratą, mogłoby stanowić o konieczności dokonywania zmian w umowie. Z zaistnieniem konieczności wprowadzania zmian w umowie będziemy mieli do czynienia w przypadkach określonych klauzulą rebus sic stantibus wyrażoną w art. 3571 k.c. Przywołany przepis stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Skoro wystąpienie nadzwyczajnej zmiany stosunków, powodującej, iż spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami, albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, jest przesłanką roszczenia o zmianę umowy, to tym bardziej w takim stanie faktycznym dopuszczalna byłaby zmiana umowy w drodze zgodnej czynności prawnej stron tej umowy. Nie jest to jednak okoliczność jedyna, a każdorazowy przypadek wymaga szczegółowej analizy.

Odnośnie drugiej okoliczności dotyczącej zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy, należy zauważyć iż w piśmiennictwie przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy zdarzeń skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia w ogóle nieobjętego świadomością stron, lecz zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Obowiązek przewidywania takich zdarzeń przez zamawiającego powinien być postrzegany w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Dlatego też niemożność przewidzenia okoliczności powodujących konieczność zmiany umowy powinna być oceniana także z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, czy wreszcie globalny wzrost cen materiałów). Charakter niemożliwy do przewidzenia będą miały również zmiany stanu prawnego. Jako sytuacje mające charakter zdarzenia zewnętrznego, niezależnego od woli stron, niemożliwego do przewidzenia przez nie w chwili zawarcia umowy, mogą stanowić przesłankę zmiany umowy jeżeli w zasadniczy sposób wpływają na sytuację majątkową stron. Zakres zmian wprowadzanych do umowy w rezultacie zmiany stanu prawnego będzie jednak ad casum różny, zależny od zaistniałego stanu faktycznego i potrzeby zrównoważenia interesów obu stron umowy.

Ponadto, niewątpliwie pomocna w zrozumieniu zagadnienia dotyczącego możliwości zmiany umowy o zamówienia publiczne będzie również interpretacja dokonana przez Urząd Zamówień Publicznych w przedmiotowym zakresie w szczególności w przypadku ustawowej zmiany stawki VAT, opublikowana na stronach internetowych UZP (www.uzp.gov.pl) do której odsyłam.

Stanowisko Regionalnej Izby Obrachunkowej nie ma charakteru wiążącego.