Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 j.t.), zwanej dalej: "ustawą Pzp", wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwanej dalej "nowelizacją", odformalizowała procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i doprecyzowała m.in. przepisy dotyczące możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym aspekcie ustawodawca wprowadził nowy przepis - art. 22a ustawy Pzp, który zasadniczo kodyfikuje instytucje i rozwiązania spotykane w orzecznictwie na gruncie poprzedniego brzmienia ustawy Pzp. Treść art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

W tym celu należy najpierw przybliżyć procedurę uzupełniania dokumentów. Zamawiający, po nowelizacji, dokonuje weryfikacji pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej, tj. wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji w rankingu ofert. Przedłożenie przez ww. wykonawcę - w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp - dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji lub dokumentów niepotwierdzających niepodleganie wykluczeniu, lub nieprzedłożenie wszystkich lub niektórych z tych dokumentów aktualizuje obligatoryjny wymóg wezwania przez zamawiającego o uzupełnienie tych dokumentów lub przekazanie stosownych wyjaśnień. Powyższe reguluje przepis z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Niezależnie od zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy nie uległ zmianie sposób rozumienia tego przepisu. Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument. Jeśli po zastosowaniu ww. procedury, konkretny dokument nadal nie potwierdza, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu lub brak jest podstaw do wykluczenia - wykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o właściwą podstawę prawną z art. 24 ustawy Pzp.

Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. Także art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie powoduje, że ulega wydłużeniu o kolejne wezwania procedura uzupełniania brakujących dokumentów dotyczących właściwości podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - nie stanowi o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia ponad to na co przyzwala art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wymaga zatem podkreślenia jaki charakter ma art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w stosunku do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może na gruncie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Nie jest to instytucja nowa w systemie zamówień publicznych - możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci lub wykazanie przez wykonawcę samodzielnego spełnienia warunku w zakresie objętym zasobem podmiotu trzeciego istniała także przed nowelizacją ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Art. 22a ustawy Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów; regulacja z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp odnosi się kolejno do: dopuszczalności powołania się na zasoby podmiotów trzecich przez wykonawcę (ust. 1 i 2), procedury badania potencjałów podmiotów trzecich (ust. 3), szczególnych wymogów związanych z realizacją zamówienia przez podmioty trzecie w przypadku udostępniania przez nie niektórych zasobów (ust. 4), zasady solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą (ust. 5) oraz możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania (ust. 6). Regulacje dotyczące wzywania o dokumenty oraz uzupełniania dokumentów w postępowaniu zostały konsekwentnie wskazane w art. 26 ustawy Pzp i reguły tam określone wraz z utrwalonym orzecznictwem zachowują aktualność. Ponadto rozszerzająca interpretacja art. 22a ust. 6 ustawy Pzp rodzi wątpliwości na gruncie przestrzegania zasad równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Skutkuje bowiem sytuacją, w której wykonawcy samodzielnie potwierdzającemu spełnianie warunków udziału w postępowaniu przysługuje tylko jednorazowo prawo uzupełnienia dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do konkretnego dokumentu, podczas gdy wykonawcy polegający na zasobach podmiotów trzecich mogliby dysponować prawem wielokrotnego uzupełnienia w odniesieniu do takich podmiotów i tych samych dokumentów. Każdorazowe niepotwierdzenie dysponowania zasobem podmiotu trzeciego niezasadnie aktualizowałoby możliwość zmiany takiego podmiotu i zastąpienia go innym, a procedura badania sytuacji podmiotowej i spełniania warunków byłaby niejednokrotnie powtarzana.

Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków - reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - nie ulega zmianie.

W sytuacji zatem, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2 ustawy Pzp, wykonawca nie przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub przedłoży dokumenty, które nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami lub dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny wymóg wezwania wykonawcy o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający - uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego. Na tym etapie procedura uzupełniania dokumentów kończy się i zamawiający wybiera ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą lub wyklucza wykonawcę z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków lub nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Reasumując:

1. Art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich.

2. Zasada jednokrotnego wezwania o konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją moc.