PP/023/14/279/96 - Przechowywanie środków funduszu powierniczego przez bank pełniący rolę banku-powiernika.

W odpowiedzi na zapytanie o interpretację art. 102 ustawy z dn. 22.03.1991 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (DzU z 1994 r., nr 58, poz. 239, nr 71, poz. 313, nr 121, poz. 591; z 1996 r., nr 45, poz. 199), zwanej dalej ustawą, Biuro Prawne Urzędu Komisji Papierów Wartościowych przedstawia swoje stanowisko.

Obowiązki custodialne banku-powiernika zawierają zarówno elementy obowiązków przechowawcy, w znaczeniu art. 835 i nast. k.c., jak i inne obowiązki, wynikające zarówno z art. 102 ustawy, jak też i z umowy zawartej przez bank-powiernik z towarzystwem funduszy powierniczych. Należy podkreślić, że gdy wykładnia woli stron umowy, przy uwzględnieniu istnienia odpowiedniego zezwolenia Komisji Papierów Wartościowych, pozwala stwierdzić, że dany podmiot pełni rolę banku-powiernika, wówczas niezależnie nawet od odmiennych postanowień tej umowy, ciążą na nim ex lege obowiązki zawarte w art. 102 ustawy. Przepisy te, z zastrzeżeniem art. 102 § 3 ustawy, mają bowiem charakter norm iuris cogentis.

Stosowanie przepisów kodeksu cywilnego o umowie przechowania (wprost) może mieć miejsce jedynie w przypadku papierów wartościowych występujących w obrocie w formie fizycznej. W przypadku papierów wartościowych "zdematerializowanych", a zatem formalnie "złożonych do KDPW", działalność banku-powiernika ma charakter "rejestracji" (zwłaszcza w kontekście art. 21 § 1 pkt 5 ustawy) i stosowanie przepisów umowy przechowania może być jedynie odpowiednie. Zarówno bowiem funkcjonalna, jak i systemowa wykładnia art. 21 § 1 pkt 5 ustawy wskazuje na celowość odpowiedniego stosowania dla analizy charakteru wykonywanych czynności i zakresu odpowiedzialności, przepisów o przechowaniu. Nota bene problem ten i wnioski z niego wypływające dotyczą nie tylko rejestrowania papierów wartościowych przez bank-powiernik, lecz również przez biura maklerskie.

W przypadku środków pieniężnych, stanowiących składnik aktywów funduszu, należy jednak dodatkowo uwzględnić przepisy art. 725 k.c. i nast. - przechowywanie środków pieniężnych może mieć jedynie charakter umowy rachunku bankowego.

W efekcie analizy zastosowanej przez ustawodawcę terminologii, należy uznać, że określenie "przechowanie środków funduszu" ma różny i niejednorodny sens prawny. W pewnych sytuacjach obowiązek "przechowywania" sprowadza się do konkretnych obowiązków o charakterze kontrolnym. W zależności od rodzaju środków nieco inny jest również charakter odpowiedzialności banku-powiernika. Odpowiedzialność ta nigdy nie jest wyłączona, lecz nie zawsze musi mieć charakter odpowiedzialności przechowawcy.

Bezsporne jednak pozostaje, że zawsze środki funduszu powinny znajdować się pod bezpośrednią kontrolą banku-powiernika. Jedynym zaś w pełni skutecznym sposobem kontroli, stwarzającym jednocześnie praktyczną możliwością realizowania tej kontroli, jest prowadzenie w banku obcym (banku, który przyjmuje lokaty, ale i w banku subcustodialnym) rachunku na imię banku-powiernika i na rachunek funduszu. Otwarcie rachunku (lokaty) powinno być dokonywane przez bank-powiernik na zlecenie towarzystwa (art. 102 § 2 pkt 3 ustawy). Odpowiedzialność banku-powiernika za środki powierzone innemu podmiotowi (o ile polecenie było zgodne z prawem i regulaminem funduszu) ogranicza się do dokonania prawidłowych czynności związanych z przelewem, kontrolą prawidłowości wykonywania umowy przez kontrahenta, jak również dokonywania odpowiednich czynności zachowawczych, o ile bank-powiernik poweźmie informacje o konieczności ich podjęcia. Decyzja o dokonaniu lokaty w bankach obcych jest jednak typową decyzją zarządu towarzystwa i o ile mieści się w ramach prawa i regulaminu jest poza kompetencją banku-powiernika. Oczywiście, nie eliminuje to obowiązku banku-powiernika dołożenia należytej staranności w wykonywaniu nałożonych przez ustawę obowiązków nadzorczych, czyli analizy każdego polecenia dokonania lokat w obcych bankach. Obowiązki nadzorcze polegają na prawie i obowiązku sprzeciwu wobec poleceń zarządu towarzystwa, m.in. w oczywisty sposób godzących w interesy inwestorów (argument z art. 102 § 2 pkt 3 w związku z art. 97 ustawy), lecz nie na "zatwierdzaniu" (akceptacji) tych decyzji. Obowiązek sprzeciwu banku-powiernika wobec decyzji zarządu wymaga zatem oceny in casu.

Reasumując powyższe wywody należy stwierdzić, że przesłanką powstania odpowiedzialności finansowej banku-powiernika za straty poniesione wskutek np. upadłości jednego z podmiotów bankowych, w którym lokowano środki funduszu, jest udowodnienie mu, że nienależycie wykonał obowiązki nadzorcze. Nastąpić to jednak może przy uwzględnieniu faktu, że to nie bank-powiernik podejmuje decyzje inwestycyjne. Przesłanka odpowiedzialności banku-powiernika jest zatem w tym przypadku znacznie słabsza niż odpowiedzialność przechowawcy. Nota bene z doświadczeń innych rynków można wywieść, że rzadkością są rozstrzygnięcia sądowe, których przesłanką wydania była błędna polityka inwestycyjna towarzystwa lub brak kontroli banku custodialnego.