NA.III - 0221-20/2009 - Przekształcenie zakładu budżetowego w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Odpowiadając na pismo z dnia 28 września 2009 r. (wpływ do Izby 7 października 2009 r.) w sprawie wątpliwości związanych z ewentualnym przekształceniem zakładu budżetowego w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, uprzejmie wyjaśniam:

Zakres działalności regionalnych izb obrachunkowych określa ustawa z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.). Stosownie do treści art. 1 ust. 1 tej ustawy izby są państwowymi organami nadzoru i kontroli gospodarki finansowej jednostek samorządu terytorialnego. W zakresie objętym nadzorem i kontrolą, zgodnie z art. 1 ust. 4 prowadzą m.in. działalność informacyjną.

Wstępnie należy wskazać, iż gmina jako osoba prawna działa we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność a organy nadzoru nie posiadają kompetencji do wydawania wiążących interpretacji prawnych związanych ze stosowaniem prawa.

Niezależnie od powyższego informuję, iż odnosząc się do pierwszego zagadnienia dotyczącego wyceny majątku wnoszonego przez jednostkę samorządu terytorialnego jako aport do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, należy stwierdzić, iż zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 z późn. zm.), organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może, w drodze uchwały, zdecydować o likwidacji zakładu budżetowego w celu zawiązania spółki akcyjnej albo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez wniesienie na pokrycie kapitału spółki wkładu w postaci mienia zakładu budżetowego pozostałego po jego likwidacji. Uchwała organu stanowiącego w tej sprawie podlega nadzorowi Wojewody.

Czynności związane z likwidacją zakładu budżetowego w celu zawiązania spółki wykonuje organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego, który powinien przede wszystkim dopilnować, by cały proces likwidacji zakładu budżetowego został przeprowadzony w sposób właściwy. Zasada szczególnej staranności w zarządzaniu mieniem komunalnym wynika również z treści art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 tekst jedn. z późn. zm.).

W przepisach powszechnie obowiązujących brak jest jednoznacznych regulacji wprost nakazujących dokonania przez rzeczoznawcę wyceny majątku wnoszonego do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością utworzonej w wyniku przekształcenia zakładu budżetowego. Należy jednak zauważyć, iż w wyniku przedmiotowego przekształcenia powstaje nowy podmiot organizacyjno prawny, który działa na podstawie ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.). Zgodnie z art. 158 § 1 powołanej ustawy, jeżeli wkładem do spółki w celu pokrycia udziału ma być w całości albo w części wkład niepieniężny (aport), umowa spółki powinna szczegółowo określać przedmiot tego wkładu oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów. Postanawiając o wniesieniu wkładu niepieniężnego do spółki, należy więc określić jego wartość majątkową.

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 16g ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 tekst jedn. z późn. zm.) za wartość początkową środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, z uwzględnieniem ust. 2-14, uważa się w razie nabycia w postaci wkładu niepieniężnego (aportu) wniesionego do spółki kapitałowej, ustaloną przez podatnika na dzień wniesienia wkładu lub udziału wartość poszczególnych środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, nie wyższa jednak od ich wartości rynkowej.

Pomimo tego, iż regulacje prawne dotyczące wnoszenia wkładu niepieniężnego do spółki z o.o. nie zawierają sformalizowanego systemu wyceny aportu, należy zwrócić uwagę, iż w sytuacji kiedy wkładem niepieniężnym (aportem) będą nieruchomości należy mieć również na względzie regulacje ustawy o gospodarce nieruchomościami, w szczególności art. 13 ust. 1, art. 37 ust. 2 pkt 7, art. 67 ust. 3 oraz art. 150 ust. 2 powołanej ustawy. Zgodnie z powołanymi regulacjami wartość rynkową określa się dla nieruchomości, które są lub mogą być przedmiotem obrotu, do którego należy również zaliczyć wnoszenie nieruchomości jako wkładów niepieniężnych (aporty) do spółek.

Odnosząc się do zagadnienia dotyczącego obowiązku stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą P.z.p." przez spółkę z o.o. utworzoną przez jednostkę samorządu terytorialnego, w celu wykonywania zadań własnych j.s.t., należy stwierdzić, iż w tej sprawie wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych wydając opinię prawną (opinia dostępna jest na stronie internetowej www.uzp.gov.pl).

Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, powierzenie zadań publicznych spółce prawa handlowego powołanej przez gminę w celu wykonywania tych zadań nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy P.z.p. Utworzona spółka prawa handlowego będzie realizować zadania gminy z zakresu gospodarki komunalnej w imieniu własnym i na własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej majątku komunalnego. Do powierzania zadań użyteczności publicznej jednostce organizacyjnej gminy w drodze aktu kreującego tę jednostkę ustawa P.z.p. nie znajduje zastosowania.

Tym samym należy stwierdzić, iż wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzoną w tym celu własną jednostkę organizacyjną wyposażoną w osobowość prawną (spółkę prawa handlowego) przy założeniu, że gmina posiada cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy P.z.p. i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w tej ustawie.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05, Lex Nr 155826) stwierdził, iż "Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. (...) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę". Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (sygn. akt III SA/Wa 2445/05, Lex Nr 191962). W wyroku tym WSA stwierdził, że "Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy (...) o gospodarce komunalnej (...) przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w przepisie art. 3, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nieposiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że są to różne formy działania. W pierwszym przypadku gmina będąc udziałowcem lub akcjonariuszem - decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki. W drugim przypadku ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilno-prawnej. W pierwszym, więc przypadku, wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy."