Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ

I. Wprowadzenie

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) - dalej Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Przepis ten ustanawia fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Charakteryzuje się ona tym, że wykluczenie wykonawcy z postępowania będzie dopuszczalne w sytuacji, w której określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp podstawa wykluczenia została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 Pzp). Ponadto, wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 Pzp). Wskazać także należy, że zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne.

II. Przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp 1

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp określa przesłanki, które muszą zaistnieć, aby wykluczenie na podstawie tego przepisu było możliwe, tj.:

> Po pierwsze: wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji;

> Po drugie: niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie musi być znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych;

> Po trzecie: przywołane powyżej zachowanie wykonawcy musi dotyczyć istotnego zobowiązania;

> Po czwarte: niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte

wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;

> Po piąte: konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy,

odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Z uwagi na sankcyjny charakter omawianego przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle.

III. Przesłanki wykluczenia określone w dyrektywie

Omawiany przepis stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej 2 , w którym ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

W motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające "powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie".

IV. Zagadnienie kar umownych w kontekście fakultatywnej podstawy wykluczenia

Ustawodawca krajowy doprecyzował użyte w dyrektywie klasycznej pojęcie "innych porównywalnych sankcji" poprzez wskazanie na wykonanie zastępcze oraz uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. W art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest mowa o odszkodowaniu, które nie powinno być zawężane wyłącznie do "odszkodowania sensu stricto", rozumianego jako odszkodowanie uzyskane w oparciu o zasady ogólne odpowiedzialności odszkodowawczej przewidziane w art. 471 z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360) - dalej k.c. Uznać należy, że w pojęciu "odszkodowania", o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp mieszczą się również ustalone w umowie, w oparciu o art. 483 § 1 k.c., kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Podkreślić należy jednak, że nie każda kara umowna będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary - w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych - mogą bowiem pełnić różne funkcje, nie tylko funkcję kompensacyjną. Warto jednak mieć na uwadze, że to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej, gdyż co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego 3 .

Innymi słowy, sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

V. Oświadczenie na formularzu JEDZ

Narzędziem służącym do oceny zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego, w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składane na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia 4 , zwanym dalej "JEDZ" (art. 125 ust. 1 i 2 Pzp).

W przypadku przewidzenia przez zamawiającego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w prowadzonym postępowaniu, w części III sekcja C ("Podstawy wykluczenia. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi") formularza JEDZ wykonawca winien odpowiedzieć na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat 5 .

Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp okoliczności.

Jednocześnie, w przypadku odpowiedzi twierdzącej na przytoczone pytanie, wykonawca musi odpowiedzieć, czy przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Jeżeli tak, musi opisać przedsięwzięte środki, z uwzględnieniem regulacji art. 110 ust. 2 Pzp. Zamawiający, stosownie do treści art. 110 ust. 3 Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, oceni dowody wykazane przez wykonawcę w oświadczeniu złożonym na formularzu JEDZ. Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, gdy zamawiający uzna podjęte przez wykonawcę czynności za wystarczające do wykazania jego rzetelności. W przeciwnym wypadku, wykonawca zostanie wykluczony z postępowania. 6

VI. Wnioski:

1. Sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

2. W katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp mieści się jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy.

3. Kierując się wymogami przejrzystości postępowania, wykonawca w części III sekcja C formularza JEDZ, odpowiadając na pytanie - czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową - składa oświadczenie skorelowane z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji).

4. W oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ w części III sekcja C nie wskazuje się umów, przy realizacji których wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp okoliczności.