ITPP2/443-462/08/PS

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 28 maja 2008 r. (data wpływu 30 maja 2008 r.), uzupełnionym pismem z dnia 22 sierpnia 2008 r. (data wpływu 25 sierpnia 2008 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do zastosowania zwolnienia przedmiotowego do dostawy apartamentów - jest nieprawidłowe.

W dniu 30 maja 2008 r. złożono wniosek, uzupełniony pismem z dnia 22 sierpnia 2008 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do zastosowania zwolnienia przedmiotowego do dostawy apartamentów.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

W grudniu 2007 r. została zawarta umowa spółki cywilnej pomiędzy małżonkami. Przedmiotem działalności Spółki jest budowa i sprzedaż nieruchomości mieszkalnych. Do Spółki jako aport niepieniężny została wniesiona nieruchomość. Stanowiła ona współwłasność małżonków. Wybudowana została w 2002 r. Był to budynek letniskowy. Przy wybudowaniu tego budynku małżonkom przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, jednakże z prawa tego nie skorzystali, nie zarejestrowali się na potrzeby podatku od towarów i usług. Po wniesieniu budynku do Spółki dokonano w nim drobnych zmian adaptacyjnych, których wartość nie przekroczyła 30% wartości obiektu oraz podzielono go na odrębne apartamenty w celu sprzedaży. Ponadto wskazano, iż wniesiony do Spółki budynek - zgodnie z decyzją pozwolenie na budowę - stanowił budynek letniskowy. Przebudowa obiektu polegała na wymianie drzwi oraz zainstalowaniu liczników elektrycznych w każdym lokalu. Każdy z lokali posiadał sypialnię, pokój dzienny, aneks jadalny, sanitariaty i po przebudowie rozkład lokali nie uległ zmianie. Poszczególne lokale wydzielono w księgach wieczystych i dokonano zmiany sposobu użytkowania budynku - decyzją Starostwa Powiatowego budynek przekwalifikowano na budynek mieszkalno-usługowy.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Jak należy opodatkować sprzedaż apartamentów.

Zdaniem Wnioskodawcy, transakcje sprzedaży apartamentów będą zwolnione z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się dostawę towarów używanych pod warunkiem, że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Czynność wniesienia wkładu niepieniężnego (aport) zwolniona jest z opodatkowania podatkiem od towarów i usług na mocy § 8 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Ponieważ od końca roku w którym budynek został przekazany do używania minęło 5 lat na mocy przywołanego przepisu sprzedaż apartamentów jest zwolniona z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. W ocenie Spółki nie można stwierdzić, iż wydzielone apartamenty będą zasiedlane lub zamieszkiwane po raz pierwszy, gdyż po oddaniu budynku do użytkowania były one już zamieszkiwane.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju. Przez towary rozumie się, zgodnie z art. 2 pkt 6 ww. ustawy, rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty. Natomiast przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, cyt. ustawy rozumie przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o czym stanowi art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Co do zasady stawka podatku - na podstawie art. 41 ust. 1 cytowanej ustawy - wynosi 22%. Jednakże zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi oraz zwolnienie od podatku niektórych czynności.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; zwolnienie dotyczy również używanych budynków i budowli lub ich części, będących przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze.

Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, przez towary używane, o których mowa w ust. 1 pkt 2, rozumie się budynki i budowle lub ich części jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat. Natomiast zgodnie z art. 43 ust. 6 pkt 1 i 2 cyt. ustawy, zwolnienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie stosuje się do dostawy towarów wymienionych w ust. 2 pkt 1, jeżeli przed wprowadzeniem ich do ewidencji środków trwałych lub w trakcie użytkowania wydatki poniesione przez podatnika na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej, a podatnik:

* miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych wydatków;

* użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych.

W art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawodawca określił, że zwalnia się od podatku dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów lub ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy, zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się wydanie pierwszemu nabywcy lub pierwszemu użytkownikowi obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Przez obiekt budownictwa mieszkaniowego, według art. 2 pkt 12 cyt. ustawy, rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r., w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) pod symbolem PKOB dział 11 sklasyfikowane zostały budynki mieszkalne.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że przedmiotem dostawy są wyodrębnione apartamenty w budynku wybudowanym w roku 2002, który wniesiono do Spółki w formie aportu. Czynność wniesienia wkładu niepieniężnego w postaci aportu korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług na mocy § 8 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 z późn. zm.). Zatem Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego nabyciem budynku, w którym znajdują się obecnie wydzielone lokale - apartamenty. Ponadto, jak wskazano w złożonym wniosku, wydatki na ulepszenie, poniesione przez Spółkę po dniu wniesienia aportu, nie przekroczyły 30% wartości początkowej.

Powyższe informacje (przedmiotowy budynek stanowi towar używany, przy jego wniesieniu Spółce nie przysługiwało odliczenie podatku naliczonego i poniesione na budynek nakłady nie przekroczyły 30%) mogłyby wskazywać, iż przy sprzedaży ww. apartamentów istnieje możliwość zastosowania zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 2 i ust. 6 ustawy. Jednakże należy zwrócić uwagę, iż te regulacje nie dotyczą obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, ze względu na zawarte w ust. 1 pkt 2 ww. artykułu zastrzeżenie odwołujące się do pkt 10 tego artykułu.

A zatem w stosunku do dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego lub lokali mieszkalnych należy rozpatrywać możliwość zastosowania zwolnienia od podatku jedynie w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, uwzględniając wynikające z niego wyjątki.

Budynek, w którym wydzielono apartamenty do sprzedaży był zamieszkiwany jako budynek letniskowy. W obecnym stanie faktycznym - po przekwalifikowaniu budynku na mieszkalno-usługowy - lokale jako mieszkalne, po sprzedaży zostaną zamieszkane/zasiedlone po raz pierwszy. W związku z powyższym przedmiotowa sprzedaż nie może korzystać ze zwolnienia od podatku, gdyż w tym przypadku stanowi przedmiot wyłączenia ze zwolnienia.

Końcowo wskazuje się, iż do dnia 31 grudnia 2007 r. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ww. ustawy dostawa obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, korzystała z opodatkowania wg stawki 7%. Natomiast od dnia 1 stycznia 2008 r. stawka 7% obowiązuje na mocy art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o podatku od towarów i usług oraz § 5 ust. 1a pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 z późn. zm.) zgodnie z delegacją ustawową zawartą w art. 41 ust. 16 powołanej ustawy.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Złożenie przez Wnioskodawcę fałszywego oświadczenia, że elementy stanu faktycznego objęte wnioskiem o wydanie interpretacji w dniu złożenia wniosku nie są przedmiotem toczącego się postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, postępowania kontrolnego organu kontroli skarbowej oraz że w tym zakresie sprawa nie została rozstrzygnięta co do jej istoty w decyzji lub postanowieniu organu podatkowego lub organu kontroli skarbowej - powoduje, iż niniejsza interpretacja indywidualna nie wywołuje skutków prawnych (art. 14b § 4 Ordynacji podatkowej).

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, 87-100 Toruń, ul. Św. Jakuba 20.