ITPP1/443-161/08/AP - Czy należności z tytułu kar pieniężnych pobieranych przez Spółkę w formie opłat za nielegalny pobór energii elektrycznej, o których mowa w art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112 poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy, działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 11 lutego 2008 r. (data wpływu 15 lutego 2008 r.), uzupełnionym pismem z dnia 24 kwietnia 2008 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej opodatkowania podatkiem od towarów i usług nielegalnego poboru energii elektrycznej - jest nieprawidłowe.

W dniu 15 lutego 2008 r. został złożony wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie, dotyczącej opodatkowania podatkiem od towarów i usług nielegalnego poboru energii elektrycznej.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

W związku z występującymi sporadycznie przypadkami nielegalnego pobierania (kradzieży) energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej, Wnioskodawca na mocy postanowień art. 57 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 z późn. zm.), zobligowany jest do pobierania opłat za nielegalnie pobraną energię w wysokości określonej w taryfie lub dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Opłaty te podlegają ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Sankcyjny charakter przedmiotowych opłat związany jest z tym, że "Z.", jako podmiot zajmujący się dystrybucją energii elektrycznej, jest właścicielem linii elektroenergetycznych i urządzeń sieciowych specjalnie przeznaczonych do wykonywania tego rodzaju działalności. Straty w majątku sieciowym wskutek bezpośredniej ingerencji osób trzecich spowodowane są m.in. pobieraniem energii z całkowitym albo częściowym pominięciem układu pomiarowo-rozliczeniowego lub poprzez ingerencję w ten układ mającą wpływ na zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez układ pomiarowo-rozliczeniowy (art. 3 pkt 18 Prawa energetycznego), zmieniającą lub uszkadzającą ten układ, powodując jego nieprawidłowe działanie. Zawsze jest to działanie niepożądane z punktu widzenia Wnioskodawcy, które odbywa się bez jej wiedzy i aprobaty, oraz zakłóca dystrybucję energii elektrycznej do odbiorców finalnych. Dostrzegając problem nielegalnego pobierania energii elektrycznej, rozumianej jako dostawę energii w sposób planowy, niezawodny i przy zastosowaniu wymaganych zabezpieczeń, ustawodawca zobligował Spółkę do pobierania od sprawców kradzieży energii elektrycznej ryczałtowych opłat za nielegalny pobór o charakterze sankcyjnym (kar). Ponadto w uzupełnieniu wniosku Spółka poinformowała, że opłata za nielegalny pobór energii elektrycznej ma charakter sankcyjny i nie można jej traktować jak należności za usługi dystrybucyjne. Zasady, w oparciu, o które określa się wysokość opłaty za nielegalny pobór energii elektrycznej, określone są w Taryfie zatwierdzonej przez Prezesa.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy należności z tytułu kar pieniężnych pobieranych przez Spółkę w formie opłat za nielegalny pobór energii elektrycznej, o których mowa w art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?

Zdaniem Wnioskodawcy, opłaty pobierane za nielegalny pobór energii elektrycznej wymienione w art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego, nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż zgodnie z art. 2 pkt 1a oraz art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. 06.347.1), a także art. 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, tzw. kradzież energii elektrycznej nie może być uznana za odpłatną dostawę towarów. W konsekwencji opłaty pobierane przez Spółkę nie mogą być traktowane jako wynagrodzenie za dostarczoną energię elektryczną. Ponadto do przedstawionego stanu faktycznego stosuje się art. 6 pkt 2 ustawy, który wyłącza z zakresu przedmiotowego ustawy czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy.

Czynność nielegalnego poboru energii elektrycznej jest niewątpliwie sprzeczna z ustawą, nielegalna, karalna i wyraźnie przez prawo zakazana. Zgodnie z art. 278 § 5 Kodeksu karnego, czynność ta stanowi przestępstwo przeciwko mieniu, zagrożone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Natomiast w świetle norm prawa cywilnego dopuszczenie się przez odbiorcę nielegalnego poboru energii jest czynem niedozwolonym w rozumieniu art. 415 Kodeksu cywilnego rodzącym powstanie szkody po stronie dostawcy energii.

W świetle orzecznictwa ETS jak i WSA czynność nielegalnego poboru energii nie stanowi świadczonej odpłatnie dostawy towarów i w związku z tym nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Normatywna definicja "dostawy towarów" zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy oznacza "przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel". Wynika z niej jednoznacznie, ze dostawa nie może być zrealizowana bez woli dostawcy. Kradzież towaru (energii elektrycznej) czyni z podmiotu, który się jej dopuszcza jedynie dzierżyciela. Jej skutkiem nie jest wyposażanie sprawcy w uprawnienie do rozporządzania towarem jak właściciel. Z tych względów kradzież nie może być uznana za zdarzenie powodujące przeniesienie praw pomiędzy poszkodowanym a sprawcą w rozumieniu powołanych wyżej przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Wnioskodawca podkreśla, że w przypadku nielegalnego poboru energii elektrycznej nie występuje element ekwiwalentności (tj. zapłata ceny). Brak charakteru świadczenia wzajemnego powoduje, że nie może być zatem utożsamiany z odpłatną dostawą towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zgodnie z art. 29 ustawy za podstawę opodatkowania przyjmuje się kwotę należną od nabywcy, która znana jest w momencie realizacji dostawy energii. W przypadku nielegalnego poboru energii i stwierdzenia jej kradzieży więź prawna między dostawcą a nabywcą nie istnieje, a skarżący dysponuje jedynie roszczeniem o naprawienie szkody w rozumieniu cywilistycznym lub w postaci opłat za nielegalne pobranie energii. Możliwość skorzystania przez Spółkę dystrybucyjną z odszkodowania określonego ryczałtowo w ustawie i rozporządzeniu wykonawczym nie oznacza, że przedmiotowe opłaty stanowią wynagrodzenie za nielegalnie pobraną energię i należy je opodatkować. Przeciwko zakwalifikowaniu nielegalnego pobierania energii jako dostawy towarów przemawia fakt, że jako nielegalne pobieranie energii kwalifikowane są także czyny związane z uszkodzeniem układu pomiarowo-rozliczeniowego, bez względu na to, czy pobór energii rzeczywiście miał miejsce. Należy także zauważyć, że na tle orzecznictwa SN oraz WSA, opłaty pobierane zgodnie z art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego z tytułu nielegalnego poboru energii elektrycznej, stanowią szczególny rodzaj odszkodowania obciążającego odbiorcę względem dostawcy oraz szczególny sposób obliczenia tego odszkodowania. Kary (wysokość opłat) za zachowanie się podmiotu sprzecznie z prawem ustalone są jako wielokrotność stawek opłat za dostawę energii elektrycznej i co jest konsekwencją tego rozumowania, regulacja normatywna w ww. zakresie została przez ustawodawcę zamieszczona w rozdziale 7 ustawy - Prawo energetyczne zatytułowanym "Kary pieniężne". Opłata za nielegalny pobór energii z uwagi na swój charakter i sposób ustalania (ryczałt) zbliżona jest do kary ustawowej regulowanej w art. 485 kodeksu cywilnego. W świetle przedstawionych wyżej okoliczności, opłaty z tytułu nielegalnego poboru energii elektrycznej nie mogą być traktowane według Wnioskodawcy jako wynagrodzenie należne przedsiębiorstwu energetycznemu za dostarczony towar w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy, w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego, uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.) - w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii z sieci, przedsiębiorstwo energetyczne pobiera opłaty za nielegalnie pobrane paliwo lub energię w wysokości określonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych.

Zatem ustawa - Prawo energetyczne w sposób jednoznaczny uwzględnia dwa tryby regulowania należności za nielegalny pobór - opłatę taryfową (tj. według określonego cennika) oraz odszkodowanie.

Wysokość opłat jest określana na podstawie regulacji ustawowych, dotyczących zasad kształtowania i kalkulacji taryf rozliczeniowych w obrocie paliwami gazowymi, energetycznymi i ciepłem. Zgodnie z przepisami Ministra Gospodarki poziom przedmiotowych opłat uzależniony jest m.in. od wielkości pobieranej mocy i zużycia energii, bądź też ryczałtowych wielkości zużycia energii.

Wprowadzony system odpłatności taryfowej za dostawę energii elektrycznej bez podpisanej umowy lub z naruszeniem jej warunków ma charakter jednoczłonowej odpłatności, w ramach której nie wyróżnia się odrębnie, tak jak w innych systemach sankcyjnych, opłaty właściwej za pobrane świadczenie i opłaty sankcyjnej (karnej).

Zgodnie z art. 11A ust. 2 (a) Szóstej dyrektywy z dnia 17 maja 1977 r. (77/388/EWG) na terenie kraju podstawę opodatkowania stanowią podatki, cła, opłaty i inne należności, z wyjątkiem samego podatku od wartości dodanej.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) - opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy - przez towary rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Natomiast w myśl art. 5 ust. 2 - czynności określone w ust. 1 podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa.

W związku z powyższym, czynnościami wymienionymi w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług będą dostawy energii i paliw, których pobieranie zostało dokonane m.in.:

za które pobierane są opłaty taryfowe (tj. według określonego cennika), stanowiące formę odpłatności za pobraną w ww. sposób energię lub paliwa.

W myśl art. 41 ust. 1 ustawy powyższe czynności będą podlegać w tym przypadku opodatkowaniu według stawki podatku od towarów i usług w wysokości 22%.

O ile natomiast opłaty za nielegalny pobór energii elektrycznej dochodzone są w formie odszkodowania, o którym mowa w końcowej części art. 57 ust. 1 ww. ustawy - Prawo energetyczne - odszkodowania te nie stanowią czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Należy zauważyć, że organ podatkowy nie jest właściwy do dokonywania oceny przepisów innych ustaw, tj. w tym przypadku przepisów Prawa energetycznego oraz kwalifikacji przedmiotowych opłat na tle tej ustawy. To na Spółce ciąży obowiązek właściwego określenia charakteru pobieranych należności i zastosowanie opodatkowania (w przypadku gdy opłaty wynikają z ustalonych taryf) lub nieopodatkowanie (gdy opłaty mają formę odszkodowania).

Końcowo należy stwierdzić, iż powołane w treści złożonego wniosku wyroki sądów administracyjnych oraz wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie mogą wpłynąć na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii. Są one rozstrzygnięciami w konkretnych sprawach i tylko do nich się zawężają, w związku z tym nie mają mocy powszechnie obowiązującego prawa. Organ podatkowy jest zobowiązany traktować indywidualnie każdą sprawę, a orzeczenia sądu podejmowane są w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dlatego trudno jest określić, w jakim stopniu przedstawiona sprawa będąca przedmiotem rozstrzygnięcia sądu oraz sytuacja przedstawiona we wniosku jest tożsama.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Złożenie przez Wnioskodawcę fałszywego oświadczenia, że elementy stanu faktycznego objęte wnioskiem o wydanie interpretacji w dniu złożenia wniosku nie są przedmiotem toczącego się postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, postępowania kontrolnego organu kontroli skarbowej oraz że w tym zakresie sprawa nie została rozstrzygnięta co do jej istoty w decyzji lub postanowieniu organu podatkowego lub organu kontroli skarbowej - powoduje, iż niniejsza interpretacja indywidualna nie wywołuje skutków prawnych (art. 14b § 4 Ordynacji podatkowej).

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy Krajowe Biuro Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.