ITPP1/443-1341/11/KM

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 22 września 2011 r. (data wpływu 29 września 2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do korekty podatku należnego w trybie art. 89a ustawy - jest nieprawidłowe.

W dniu 29 września 2011 r. został złożony wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do korekty podatku należnego w trybie art. 89a ustawy.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą od dnia 27 marca 2002 r., polegającą głównie na przygotowywaniu terenu pod budowę, pozostałe pośrednictwo finansowe, a także obecnie obrót nieruchomościami i wynajem nieruchomości. Realizując działalność "statutową" w czerwcu 2010 r. podpisał umowę o wykonanie robót budowlanych ze Spółką, wobec której w czasie trwania realizacji umowy, tj. wykonywania robót budowlanych w październiku 2010 r. została ogłoszona, na podstawie art. 87 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 z późn. zm.), upadłość z możliwością zawarcia układu. Wnioskodawca dokonywał sprzedaży na rzecz niniejszej Spółki usług budowlanych zarówno przed ogłoszeniem, jak i po ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu. W związku z zawartą umową, kontrahent wywiązywał się terminowo z zawartych zobowiązań płatniczych do określonego etapu realizacji prac budowlanych w okresie zarówno przed, jak i po ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu.

Jednak uwarunkowania zewnętrze, tzn. brak zapłaty od inwestora mimo zakończenia i odebrania wykonywanych prac spowodowały w określonym momencie rozwiązanie podpisanej uprzednio umowy na realizację dalszych robót budowlanych. Wnioskodawca zakończył realizację umowy, sprzedając 100% wykonanych i odebranych protokołem usług budowlanych, jednak do dnia dzisiejszego nie otrzymał zapłaty za usługi budowlane świadczone na rzecz Spółki po ogłoszeniu niniejszej upadłości z możliwością zawarcia układu. Kontrahent mimo ogłoszenia upadłości prowadzi w dalszym ciągu statutową działalność gospodarczą oraz zarówno przed ogłoszeniem, jak i po ogłoszeniu upadłości był i w dalszym ciągu jest czynnym podatnikiem VAT.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w zaistniałej sytuacji Wnioskodawca ma prawo obecnie lub ewentualnie kiedy nabędzie prawo w świetle art. 89a ustawy o VAT - do pomniejszenia podatku należnego w odniesieniu do faktur VAT potwierdzających wykonanie usług na rzecz kontrahenta w okresie po ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu i braku zapłaty, tj. obecnie po upływie już 180 dni.

Zdaniem Wnioskodawcy, zasady rozliczenia podatku w odniesieniu do nieściągalnych wierzytelności zostały określone w przepisach art. 89a i art. 89b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).

Na podstawie art. 89a ust. 2, przepis art. 89a ust. 1 stosuje się w przypadku, gdy spełnione są następujące warunki:

Zdaniem Wnioskodawcy, w opisanym przypadku "istnieje możliwość" - w świetle art. 89a ustawy o VAT - do pomniejszenia podatku należnego, albowiem dłużnik znajduje się w upadłości układowej z możliwością zawarcia układu, a nie upadłości likwidacyjnej i spełnia wszystkie warunki z art. 89a ustawy o VAT. Upadłość z możliwością zawarcia układu oznacza, że na podstawie art. 87 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 z późn. zm.), od dnia ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, do dnia uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu albo o umorzeniu postępowania, podmiot nie może spełniać świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa są objęte układem, ale może prowadzić działalność gospodarczą a tym samym może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Analogicznie, jeżeli Spółka nie mogłaby skorzystać z prawa do korekty podatku należnego na podstawie art. 89a, to powstaje pytanie, w którym momencie będzie mogła z tego prawa skorzystać tzn. czy do dnia zatwierdzenia ewentualnego układu, czy do dnia ogłoszenia ewentualnego umorzenia postępowania.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zasady rozliczenia podatku w odniesieniu do nieściągalnych wierzytelności zostały określone w przepisach art. 89a i art. 89b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054).

Zgodnie z art. 89a ust. 1 ww. ustawy podatnik może skorygować podatek należny z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług na terytorium kraju w przypadku wierzytelności, których nieściągalność została uprawdopodobniona, z zastrzeżeniem ust. 2-5. Korekta podatku dotyczy również kwoty podatku przypadającej na część kwoty wierzytelności odpisanej jako nieściągalna lub której nieściągalność została uprawdopodobniona.

Natomiast nieściągalność wierzytelności uważa się za uprawdopodobnioną w przypadku, gdy wierzytelność nie została uregulowana w ciągu 180 dni od upływu terminu jej płatności określonego w umowie lub na fakturze (art. 89a ust. 1a tej ustawy).

Na podstawie ust. 2 powyższego artykułu, przepis ust. 1 stosuje się w przypadku, gdy spełnione są następujące warunki:

W myśl ust. 3 wskazanego artykułu, korekta podatku należnego może nastąpić w rozliczeniu za okres rozliczeniowy, w którym upłynął termin określony w ust. 2 pkt 6, nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym wierzyciel uzyskał potwierdzenie odbioru przez dłużnika zawiadomienia, o którym mowa w ust. 2 pkt 6. Warunkiem dokonania korekty jest uzyskanie przez wierzyciela potwierdzenia odbioru przez dłużnika zawiadomienia, o którym mowa w ust. 2 pkt 6.

Ponadto, zgodnie z art. 89a ust. 7 ustawy, przepisów ust. 1-6 nie stosuje się, jeżeli pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem istnieje związek, o którym mowa w art. 32 ust. 2-4.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że zastosowanie regulacji prawnej zawartej w art. 89a ust. 1 ustawy jest możliwe, o ile Wnioskodawca spełni uprzednio wszystkie warunki wymienione w art. 89a ust. 2 ustawy. Podkreślenia wymaga fakt, że warunek, aby nabywca (dłużnik) nie był w trakcie postępowania upadłościowego lub w trakcie likwidacji należy odnieść wyłącznie do daty dostawy towaru lub świadczenia usługi stosownie do wyżej cyt. art. 89a ust. 2 pkt 1, natomiast w chwili dokonania korekty dłużnik oraz wierzyciel muszą być zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni stosownie do wyżej cyt. art. 89a ust. 2 pkt 3.

Z sytuacji przedstawionej we wniosku wynika, że Wnioskodawca dokonywał m.in. sprzedaży wykonanych i odebranych protokołem usług budowlanych, na rzecz Spółki, wobec której ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu, nie otrzymując zapłaty za świadczone usługi. Kontrahent mimo ogłoszenia upadłości prowadzi w dalszym ciągu statutową działalność gospodarczą oraz zarówno przed ogłoszeniem, jak i po ogłoszeniu upadłości był i w dalszym ciągu jest czynnym podatnikiem VAT.

W tym miejscu wskazać należy, iż upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

Natomiast postępowanie upadłościowe może przybrać dwie formy:

* pierwszą połączoną z likwidacją majątku;

* drugą związaną z zawarciem układu.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 z późn. zm.) jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika, ogłasza się upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu.

Postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu nie prowadzi się, gdy z uwagi na dotychczasowe zachowanie się dłużnika nie ma pewności, że układ będzie wykonany, chyba że propozycje układowe przewidują układ likwidacyjny (ust. 2).

Natomiast w myśl art. 15 w razie gdy brak jest podstaw do ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, ogłasza się upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika.

Z kolei zgodnie z art. 87 Prawa upadłościowego i naprawczego "od dnia ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu do dnia uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu albo o umorzeniu postępowania, upadły albo zarządca nie mogą spełniać świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa są objęte układem."

Odnosząc przytoczone powyżej przepisy do przedstawionego we wniosku stanu faktycznego stwierdzić należy, iż w przedmiotowej sprawie nie została spełniona przesłanka, wynikająca z art. 89a ust. 2 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem w momencie dokonywania transakcji wobec dłużnika była ogłoszona upadłość z możliwością zawarcia układu.

Wbrew stanowisku zawartemu we wniosku w niniejszej sprawie mamy do czynienia z postępowaniem upadłościowym prowadzonym w stosunku do dłużnika w trybie układowym, zatem Wnioskodawca nie miał i nie będzie mu przysługiwało prawo do pomniejszenia podatku należnego - na podstawie art. 89a ustawy o VAT - w odniesieniu do faktur VAT potwierdzających wykonanie usług budowlanych na rzecz kontrahenta w okresie po ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, nawet pomimo spełnienia pozostałych przesłanek wynikających z powołanych wyżej przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę oraz stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, ul. Staromłyńska 10, 70-561 Szczecin, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.