ITPB2/4511-931/15/IB - Obowiązki płatnika w związku z uczestnictwem kadry menadżerskiej w programie motywacyjnym w części dotyczącej przychodu z tytułu realizacji Instrumentu Pochodnego oraz w części dotyczącej przychodu z tytułu przyznania Instrumentu Pochodnego.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 29 września 2015 r. (data wpływu - 6 października 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie obowiązków płatnika w związku z uczestnictwem kadry menadżerskiej w programie motywacyjnym:

* w części dotyczącej przychodu z tytułu realizacji Instrumentu Pochodnego - jest nieprawidłowe,

* w części dotyczącej przychodu z tytułu przyznania Instrumentu Pochodnego - jest prawidłowe.

W dniu 6 października 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie obowiązków Spółki w związku z uczestnictwem kadry menadżerskiej w programie motywacyjnym.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

S.A. (dalej "Spółka" lub "Wnioskodawca") zamierza stworzyć program motywacyjny przeznaczony dla kadry menadżerskiej Spółki, powiązany z osiąganymi przez Spółkę wynikami finansowymi (dalej "Program"). W zależności od dalszych ustaleń, Program może obejmować również inne osoby zatrudnione przez Spółkę, istotne dla jej działalności, w szczególności kluczowych pracowników Spółki. Ponadto Spółka zaznacza, iż Program może zostać w przyszłości rozszerzony i obejmować także osoby zatrudnione, zajmujące kluczowe stanowiska w podmiotach podległych Wnioskodawcy, działających w ramach jednej grupy kapitałowej.

W swoich założeniach, Program ma wspierać osiągnięcie przez Spółkę założonych wyników finansowych. Program będzie stanowił dodatkową motywację dla kadry menadżerskiej, do dalszego działania na rzecz rozwoju i wzrostu wartości Spółki.

Uczestnictwo w Programie będzie dobrowolne i będzie odbywać się na podstawie dodatkowych umów, zawieranych przez Spółkę z osobami objętymi Programem, obowiązujących przez okres trwania Programu (dalej "Umowy o uczestnictwo"). Umowy o uczestnictwo będą umowami o charakterze cywilnoprawnym i będą umowami odrębnymi od tych, na podstawie których nastąpiło zatrudnienie danej osoby przez Spółkę. Osoby, z którymi Spółka zawrze Umowy o uczestnictwo, będą zwane "Uczestnikami".

Na podstawie Umów o uczestnictwo, Uczestnikom przez okres trwania Programu będą przyznawane instrumenty pochodne (dalej "Instrumenty Pochodne") wykonywane przez rozliczenie pieniężne, dla których instrumentem bazowym będzie określony w Programie papier wartościowy, tj. akcje S.A. z siedzibą w Polsce notowane na rynku regulowanym Giełdy Papierów Wartościowych S.A. (dalej "GPW"). Instrumenty Pochodne będą przyznawane Uczestnikom nieodpłatnie, w formie cyklicznej, tj. każdorazowo, do końca danego roku obrotowego obowiązywania Programu, każdemu Uczestnikowi zostanie przyznana określona liczba Instrumentów Pochodnych. Rokiem obrotowym w Spółce jest rok kalendarzowy. Instrumenty Pochodne będą niezbywalne, za wyjątkiem dziedziczenia.

Wartość Instrumentu Pochodnego będzie zmienna dla poszczególnych Uczestników i będzie uzależniona od wolumenu instrumentu bazowego inkorporowanego w Instrumencie Pochodnym, tj. średniego kursu zamknięcia akcji ww. spółki notowanych na GPW z 31 października; 30 listopada i 31 grudnia roku poprzedzającego dzień zatwierdzenia sprawozdania finansowego przez Walne Zgromadzenie.

Instrumenty Pochodne będą warunkowymi prawami majątkowymi, co oznacza że realizacja praw z Instrumentu Pochodnego będzie mogła nastąpić pod warunkiem spełnienia określonych kryteriów o charakterze finansowym i niefinansowym, ustalanych każdorazowo w oparciu o dane za ostatni rok obrotowy poprzedzający dzień realizacji praw z Instrumentu Pochodnego, tj.:

Instrumenty Pochodne zostaną tak skonstruowane, aby ich pełne rozliczenie miało charakter odroczony i następowało sukcesywnie, w określonych terminach, w których staną się wymagalne poszczególne kwoty rozliczenia. Zauważyć zatem należy, iż Instrumenty Pochodne będą instrumentami inkorporującymi prawo do uzyskania przyszłych, potencjalnych wypłat pieniężnych.

Jak zostało wskazane, rozliczenie Instrumentu Pochodnego będzie miało miejsce w przypadku spełnienia określonych przesłanek, warunkujących realizację Instrumentu Pochodnego. Rozliczenie Instrumentu Pochodnego będzie dokonywane po zakończeniu roku, w którym Instrument Pochodny został przyznany Uczestnikowi. Oznacza to, iż Uczestnik uzyska kwotę rozliczenia pieniężnego (dalej jako "Kwota Rozliczenia").

Łączna Kwota Rozliczenia przysługująca danemu Uczestnikowi zostanie ustalona zgodnie ze wzorem:

k.r.= B x M

k.r.-Kwota Rozliczenia, która ma być wypłacona danemu Uczestnikowi Programu

B-Baza, która jest kwotą niezmienną dla wszystkich Uczestników Programu, ustaloną przez Spółkę

M-Mnożnik, który jest pochodną, liczoną w oparciu o następujący wzór: M = Wlwp

Wl - średni kurs zamknięcia akcji notowanych na GPW z 31 października, 30 listopada i 31 grudnia roku poprzedzającego dzień zatwierdzenia sprawozdania finansowego przez Walne Zgromadzenie (podstawa potęgi)

WP - wykładnik potęgi, który jest wartością niezmienną dla wszystkich Uczestników Programu, ustaloną przez Spółkę (wykładnik potęgi)

Z uwagi na to, że wartość Instrumentu Pochodnego uzależniona będzie od zmiennych wskaźników (w szczególności zmienny będzie wolumen i wartość instrumentu bazowego), Kwota Rozliczenia pieniężnego, do otrzymania której uprawniony będzie dany Uczestnik w wyniku realizacji Instrumentu Pochodnego, nie będzie znana w momencie przyjęcia Programu, ani w momencie zawarcia Umowy o uczestnictwo, ani w momencie emisji Instrumentu Pochodnego, ani w momencie przyznania danemu Uczestnikowi Instrumentu Pochodnego.

Program Motywacyjny będzie realizowany z zachowaniem odpowiednich postanowień Polityki zmiennych składników wynagrodzeń osób zajmujących stanowiska kierownicze w S.A., mających zastosowanie do danej kategorii Uczestników.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1. Czy przychód uzyskany w przyszłości przez Uczestników w związku z realizacją Instrumentu Pochodnego powinien być zakwalifikowany jako przychód z kapitałów pieniężnych w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i czy dochód powstały w ten sposób podlega opodatkowaniu na zasadach określonych w art. 30b tejże ustawy, w związku z czym Spółka w przedmiotowym zakresie nie będzie zobowiązana do pełnienia obowiązków płatnika.

2. Czy przyznanie Instrumentu Pochodnego nie powoduje po stronie Uczestnika powstania przychodu do opodatkowania na moment otrzymania i tym samym Spółka w przedmiotowym zakresie nie będzie zobowiązana do pełnienia obowiązków płatnika.

Zdaniem Wnioskodawcy przychód w formie rozliczenia pieniężnego uzyskany przez Uczestnika w wyniku realizacji Instrumentów Pochodnych stanowić będzie dla tego Uczestnika przychód, o którym mowa w przepisie art. 10 ust. 1 pkt 7 i art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.; dalej "ustawa p.d.o.f."), tj. przychód z kapitałów pieniężnych i w związku z tym podlega on opodatkowaniu na zasadach określonych w art. 30b ustawy p.d.o.f.

Zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym, Uczestnik objęty Programem zawrze ze Spółką Umowę o uczestnictwo, na podstawie której na początku danego roku obrotowego obowiązywania Programu, zostanie mu przyznany jeden Instrument Pochodny. Realizacja Instrumentu Pochodnego będzie mogła nastąpić pod warunkiem zaistnienia określonych przesłanek (tekst jedn.: spełnienia kryteriów, wskazanych w przedstawionym powyżej opisie stanu faktycznego). W przypadku zaistnienia tych przesłanek, warunkujących realizację Instrumentu Pochodnego, Uczestnik będzie uprawniony do uzyskania od Spółki pieniężnej Kwoty Rozliczenia, której wartość zostanie ustalona w oparciu wolumen i wartość instrumentu bazowego inkorporowanego w Instrumencie Pochodnym, tj. akcji Spółki-Wnioskodawcy notowanych na rynku regulowanym GPW. Instrumenty Pochodne zostaną tak skonstruowane, aby ich pełne rozliczenie miało charakter odroczony i następowało sukcesywnie, w określonych terminach, w których staną się wymagalne poszczególne kwoty składające się na Kwotę Rozliczenia.

W myśl postanowień art. 11 ust. 1 ustawy p.d.o.f., przychodami, z zastrzeżeniem art. 14-15, art. 17 ust. 1 pkt 6, 9 i 10 tejże ustawy, w zakresie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, art. 19 i art. 20 ust. 3, są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń.

W art. 10 ustawy p.d.o.f. ustawodawca określił osiem źródeł przychodów. Przypisanie danego świadczenia uzyskanego przez podatnika do konkretnego źródła przychodów determinuje zasady jego opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Stosownie do art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy p.d.o.f., jednym ze źródeł przychodów są kapitały pieniężne i prawa majątkowe, w tym odpłatne zbycie praw majątkowych, innych niż wymienione w art. 10 ust. 1 pkt 8 lit. a-c) ustawy p.d.o.f. Jednocześnie, w myśl art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy p.d.o.f., za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się przychody z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych, oraz realizacji praw z nich wynikających. Jak stanowi art. 17 ust. 1b ustawy, przychód określony w ust. 1 pkt 10 powstaje w momencie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych.

Zgodnie z treścią art. 5a pkt 13 ustawy p.d.o.f., ilekroć w ustawie p.d.o.f. jest mowa o pochodnych instrumentach finansowych - oznacza to instrumenty finansowe, wskazane w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.; dalej "ustawa o oif)".

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o oif, instrumentami finansowymi są nie będące papierami wartościowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową i inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, i które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne. Jednocześnie, art. 3 pkt 28a ustawy o oif stanowi, iż przez instrument pochodny rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

Odnosząc powyższe do analizowanego stanu faktycznego, zauważyć należy iż zgodnie z powołanym art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o oif, instrumentem bazowym mogą być zarówno papiery wartościowe, jak też i określone wartości (wskaźniki rentowności, indeksy finansowe i wskaźniki finansowe), takie jak wartość indeksu giełdowego bądź też wysokość stopy procentowej.

W przypadku Instrumentu Pochodnego przyznawanego przez Spółkę Uczestnikom Programu instrumentem bazowym będą papiery wartościowe w postaci akcji Spółki -Wnioskodawcy notowanych na GPW. Jednocześnie, Instrument Pochodny zostanie wykonany poprzez rozliczenie pieniężne. Zauważyć zatem należy, iż Instrument Pochodny posiadał będzie cechy instrumentu pochodnego, stanowiącego instrument finansowy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy oif, do której odwołuje się ustawodawca w art. 5a pkt 13 ustawy p.d.o.f. Tym samym, uznać należy, iż stanowił on będzie pochodny instrument finansowy, o którym mowa w ustawie p.d.o.f., a w szczególności art. 17 ust. 1 pkt 10 tejże ustawy.

W tym miejscu dodać należy, iż Instrument Pochodny, posiada również cechy instrumentu pochodnego zdefiniowane przez Ministra Finansów w rozporządzeniu z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych (Dz. U. Nr 149, poz. 1674 z późn. zm.; dalej "Rozporządzenie"). Zgodnie z § 3 pkt 4 Rozporządzenia, instrument pochodny - to instrument finansowy, którego:

Zgodnie z powyższym, cechą instrumentu pochodnego stanowiącego instrument finansowy jest:

* uzależnienie wartości instrumentu pochodnego od instrumentu bazowego - w rozpatrywanym stanie faktycznym wartość Instrumentu Pochodnego zależna jest od zmiany wartości instrumentu bazowego inkorporowanego w Instrumencie Pochodnym, tj. zmiany ceny papieru wartościowego w postaci akcji PCM notowanych na rynku regulowanym GPW. W konsekwencji, Kwota Rozliczenia jest zależna od wartości akcji PCM;

* nabycie instrumentu pochodnego bez poniesienia wydatków, bądź z poniesieniem wydatków, niemniej o nieznacznej wartości - w analizowanym stanie faktycznym Instrument Pochodny jest przyznawany Uczestnikowi nieodpłatnie, tj. bez konieczności poniesienia przez niego wydatków;

* rozliczenie instrumentu pochodnego w przyszłości - zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym realizacja Instrumentu Pochodnego przypadanie najwcześniej w roku następującym po roku przyznania Instrumentu Pochodnego Uczestnikowi.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy, Instrument Pochodny posiada cechy instrumentu pochodnego określone w Rozporządzeniu. Jednocześnie - jak zostało wskazane - posiada on cechy instrumentu pochodnego, stanowiącego instrument finansowy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy oif, do której odwołuje się ustawodawca w art. 5a pkt 13 ustawy p.d.o.f. Tym samym, uznać należy, iż Instrument Pochodny stanowi pochodny instrument finansowy, o którym mowa w ustawie p.d.o.f. Oznacza to, że kwota rozliczenia pieniężnego (Kwota Rozliczenia), która zostanie uzyskana przez Uczestnika w wyniku realizacji Instrumentu Pochodnego powinna stanowić przychód z realizacji praw wynikających z instrumentu pochodnego, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy p.d.o.f.

W ocenie Wnioskodawcy, za prawidłowością wskazanej kwalifikacji przemawia również fakt, iż Instrumenty Pochodne przyznawane Uczestnikom, zostaną zrealizowane jedynie w przypadku spełnienia określonych kryteriów, w tym przede wszystkim uzyskania przez Spółkę zysku. Oznacza to, że Uczestnik nie ma pewności uzyskania przychodu (zysku), ponieważ, jeśli nie zostaną spełnione określone kryteria, Instrumenty Pochodne nie będą mogły zostać zrealizowane. W efekcie, ryzyko utraty potencjalnego zysku występujące po stronie Uczestników, charakterystyczne dla źródła przychodów, jakim są kapitały pieniężne, potwierdza, zdaniem Wnioskodawcy, powyższą kwalifikację przychodu uzyskiwanego z tytułu realizacji Instrumentu Pochodnego.

Mając na względzie powyższe, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że do opodatkowania przychodów uzyskiwanych przez Uczestników z realizacji praw wynikających z Instrumentów Pochodnych należy stosować art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy p.d.o.f.

Jak już wskazano, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy p.d.o.f., przychodami z kapitałów pieniężnych są przychody z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz realizacji praw z nich wynikających.

Zasady opodatkowania przychodów z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych zostały określone w art. 30b ust. 1 ustawy p.d.o.f. Zgodnie z niniejszym przepisem, od dochodów uzyskanych z odpłatnego zbycia papierów wartościowych lub pochodnych instrumentów finansowych, w tym z realizacji praw z tych instrumentów podatek dochodowy od osób fizycznych wynosi 19% uzyskanego dochodu.

W związku z powyższym, w ocenie Wnioskodawcy, dochodem Uczestników z realizacji Instrumentów Pochodnych wykonanych poprzez rozliczenie pieniężne, podlegającym opodatkowaniu 19% podatkiem dochodowym od osób fizycznych, będzie nadwyżka sumy przychodów ze źródła przychodów kapitały pieniężne nad kosztami ich uzyskania, które Uczestnik będzie miał obowiązek wykazać na podstawie art. 30b ust. 5 i 6 ww. ustawy, do dnia 30 kwietnia roku następującego po roku podatkowym uzyskania dochodu, w odrębnym zeznaniu podatkowym PIT - 38, o którym mowa w art. 45 ust. 1a pkt 1 ustawy p.d.o.f.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Wnioskodawcy przychód uzyskany przez Uczestników z tytułu otrzymania Kwoty Rozliczenia na skutek realizacji Instrumentu Pochodnego, stanowi przychód z kapitałów pieniężnych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy p.d.o.f., który jest rozliczany samodzielnie przez podatnika na zasadach określonych w art. 30b ustawy p.d.o.f. W konsekwencji, zdaniem Spółki, w przedmiotowym zakresie nie będzie ona zobowiązana do pełnienia obowiązków płatnika podatku.

W tym miejscu Wnioskodawca pragnie wskazać, iż prawidłowość wyżej wskazanej kwalifikacji przychodów, które zostaną uzyskane przez Uczestników w wyniku realizacji Instrumentu Pochodnego znajduje potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez Dyrektorów Izb Skarbowych. Przykładowo, w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 30 maja 2014 r., nr IPPB2/415-219/14-2/PW, czytamy co następuje:

"Zatem w przypadku zrealizowania przez Wnioskodawcę opcji i RSU poprzez rozliczenie pieniężne, czyli praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, powstanie przychód który należy zakwalifikować do źródła przychodów, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, czyli do kapitałów pieniężnych. Zgodnie bowiem z tym przepisem za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się przychody z realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, do których jak wskazał we wniosku Wnioskodawca należą otrzymane instrumenty w postaci opcji i RSU. Sposób opodatkowania dochodów z tego źródła został regulowany w art. 30b ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, zgodnie z którym od dochodów uzyskanych z odpłatnego zbycia m.in. pochodnych instrumentów finansowych, i z realizacji praw z nich wynikających podatek dochodowy wynosi 19% uzyskanego dochodu."

Analogiczne do powyżej zaprezentowanego stanowiska odnajdujemy także w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 14 maja 2014 r., nr IPPB2/415-250/14-2/PW, jak również interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 17 lipca 2014 r., nr IBPBII/2/415-421/14/JG, czy też w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi w dniu 26 czerwca 2014 r., nr IPTPB1/415-208/14-2/MD.

Zdaniem Wnioskodawcy, przyznanie Uczestnikom Instrumentów Pochodnych, dzięki którym uzyskają oni potencjalną możliwość uzyskania pieniężnej Kwoty Rozliczenia (w wyniku realizacji Instrumentu Pochodnego) nie będzie skutkować powstaniem przychodu po stronie Uczestników. Wobec braku powstania przychodu podatkowego Spółka nie będzie pełniła funkcji płatnika, tj. w momencie przyznania Instrumentu Pochodnego nie będzie na Niej spoczywał obowiązek pobrania i odprowadzenia podatku dochodowego od osób fizycznych.

Zauważyć bowiem należy, iż przyznanie Instrumentu Pochodnego stanowi dla Uczestników jedynie potencjalną możliwość uzyskania korzyści majątkowej w przyszłości. Trudno zatem mówić w takim przypadku o powstaniu przychodu podatkowego. Realizacja Instrumentów Pochodnych uzależniona jest od spełnienia szeregu kryteriów, które zaistnieją w przyszłości. Uczestnik nie posiada zatem pewności uzyskania przychodu (zysku) na moment przyznania mu Instrumentów Pochodnych, co wynika z faktu, iż w przypadku gdy nie ziszczą się kryteria przewidziane w założeniach Programu (np. Spółka nie osiągnie zysku netto za dany rok obrotowy), Instrumenty Pochodne nie zostaną zrealizowane.

Ponadto, przyznane Instrumenty Pochodne, nie są przedmiotem obrotu, co powoduje iż również z tego powodu nie można określić przychodu podatkowego, tj. wobec braku możliwości ich zbycia, przeniesienia czy też sprzedaży na rzecz osoby trzeciej brak jest możliwości określenia ich wartości rynkowej (Instrumenty Pochodne są niezbywalne, za wyjątkiem dziedziczenia). Co istotne, wartość ta nie może zostać określona w szczególności w oparciu o Kwotę Rozliczenia, która zostanie uzyskana przez Uczestnika, gdyż - jak już zostało wskazane - jej uzyskanie jest warunkowe, a nadto odroczone w czasie. Realizacja praw z Instrumentów Pochodnych może nastąpić jedynie w przypadku gdy w przyszłości dojdzie do spełnienia określonych kryteriów.

Ze wskazanych powyżej względów zarówno w warunkach Programu, jak i Umowach o uczestnictwo wartość Instrumentów Pochodnych, na moment ich przyznania nie zostanie określona. Zasady Programu oraz Umowa o uczestnictwo wskazywać będą bowiem jedynie metodę dla określenia wartości rozliczenia pieniężnego (Kwoty Rozliczenia) w przypadku realizacji Instrumentu Pochodnego. Zdaniem Wnioskodawcy również to wskazuje, że momentem podatkowym jest moment wypłaty kwoty rozliczenia składającej się na Kwotę Rozliczenia, a nie moment przyznania Instrumentu Pochodnego Uczestnikowi.

Przychodem podatkowym dla Uczestnika będą środki pieniężne uzyskane w wyniku realizacji Instrumentów Pochodnych. Stanowić one będą przychód podatkowy ze źródła kapitały pieniężne, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy p.d.o.f. oraz art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy p.d.o.f. Zgodnie z treścią art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy p.d.o.f., za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się przychody z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz realizacji praw z nich wynikających.

Mając na względzie powyższe, zauważyć należy, iż samo przyznanie pochodnego instrumentu finansowego nie rodzi skutku w postaci powstania przychodu. Ustawodawca wskazał bowiem, iż przychód w przypadku pochodnego instrumentu finansowego powstaje w momencie ewentualnej sprzedaży tego instrumentu, bądź jego realizacji. A zatem, sam fakt nabycia przez podatnika pochodnego instrumentu finansowego nie oznacza uzyskania przez niego przychodu podatkowego.

Podsumowując powyższe, zdaniem Wnioskodawcy przyznanie Uczestnikom Instrumentów Pochodnych, dzięki którym uzyskają oni potencjalną możliwość uzyskania pieniężnej Kwoty Rozliczenia (w wyniku realizacji Instrumentu Pochodnego) nie będzie skutkować powstaniem przychodu po stronie Uczestników. Jednocześnie, wobec braku powstania przychodu podatkowego, Spółka nie będzie pełniła funkcji płatnika, tj. w momencie przyznania Instrumentu Pochodnego nie będzie na Niej spoczywał obowiązek pobrania i odprowadzenia podatku dochodowego od osób fizycznych.

Powyższe stanowisko o braku powstania przychodu podatkowego na moment przyznania pochodnego instrumentu finansowego podatnikowi, znajduje potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez Dyrektorów izb Skarbowych. Przykładowo, w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 30 maja 2014 r., nr IPPB2/415-219/14-2/PW, czytamy co następuje:

"Zauważyć zatem należy, że w przedmiotowej sprawie przyznane Wnioskodawcy instrumenty nie są przedmiotem obrotu a zatem nie można określić ich wartości rynkowej, realizacji praw z nich wynikających Wnioskodawca może dokonać jedynie po upływie określonych w umowie okresów restrykcji. Z tytułu samego posiadania opcji i RSU uczestnikowi programu nie przysługuje prawo do dywidendy, ani podobne prawa, które przysługuję akcjonariuszom, a pełne prawo do akcji będzie przysługiwać dopiero po dokonaniu realizacji otrzymanych instrumentów. Przyznanych instrumentów co do zasady Wnioskodawca nie może zbywać, przenosić, sprzedawać. Mając na uwadze ww. okoliczności faktyczne oraz powołany wyżej stan prawny stwierdzić zatem należy, iż samo przyznanie Wnioskodawcy instrumentów w postaci opcji i RSU, nie powoduje powstania po stronie Wnioskodawcy przysporzenia majątkowego, a tym samym przychodu w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych".

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe w części dotyczącej przychodu z tytułu realizacji Instrumentu Pochodnego oraz za prawidłowe w części dotyczącej przychodu z tytułu przyznania Instrumentu Pochodnego.

Zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania wyrażoną w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem dochodowym podlegają wszelkiego rodzaju dochody z wyjątkiem dochodów wymienionych w art. 21, 52, 52a i 52c oraz dochodów, od których na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej zaniechano poboru podatku.

Stosownie do treści art. 11 ust. 1 ww. ustawy przychodami, z zastrzeżeniem art. 14-15, art. 17 ust. 1 pkt 6, 9 i 10 w zakresie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, art. 19, art. 25b i art. 30f, są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń.

Za przychody należy zatem uznać każdą formę przysporzenia majątkowego, zarówno formę pieniężną jak i niepieniężną, w tym nieodpłatne świadczenia otrzymane przez podatnika.

Dla celów podatkowych nieodpłatne świadczenie obejmuje każde działanie lub zaniechanie na rzecz innej osoby oraz wszystkie zjawiska gospodarcze i zdarzenia prawne, których następstwem jest uzyskanie korzyści kosztem innego podmiotu lub te wszystkie zdarzenia prawne i zdarzenia gospodarcze w działalności osób, których skutkiem jest nieodpłatne - to jest niezwiązane z kosztami lub inną formą ekwiwalentu - przysporzenie majątku innej osobie, mające konkretny wymiar finansowy.

O przychodzie podatkowym można mówić w każdym przypadku, kiedy u podatnika wystąpią realne (mające konkretny wymiar finansowy) korzyści majątkowe. Poza tym, z powyższych regulacji wynika, że przychód stanowią pieniądze i wartości pieniężne otrzymane lub postawione do dyspozycji oraz świadczenia otrzymane. Przez termin "otrzymane", zgodnie ze Słownikiem języka polskiego pod redakcją prof. M. Szymczaka (Wydawnictwo Naukowe PWN - 1998 r., wydanie I, tom II, str. 253) należy rozumieć takie pieniądze i wartości pieniężne lub świadczenia, które zostały podatnikowi dane. Mając na uwadze istnienie wielu form rozliczeń, należy uznać, że otrzymane pieniądze to nie tylko wypłacona gotówka, ale również kwota, która wpłynęła na rachunek bankowy podatnika. Natomiast "postawionymi do dyspozycji" są takie pieniądze i wartości pieniężne, które podatnik, wykazując określoną aktywność, ma możliwość włączyć do swojego władztwa. Innymi słowy, podatnik ma możliwość skorzystania z tychże pieniędzy, a nie jest to uzależnione od dodatkowej zgody osoby stawiającej określone środki do dyspozycji.

W myśl art. 31 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, zwane dalej "zakładami pracy", są obowiązane jako płatnicy obliczać i pobierać w ciągu roku zaliczki na podatek dochodowy od osób, które uzyskują od tych zakładów przychody ze stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej lub spółdzielczego stosunku pracy, zasiłki pieniężne z ubezpieczenia społecznego wypłacane przez zakłady pracy, a w spółdzielniach pracy - wypłaty z tytułu udziału w nadwyżce bilansowej.

Na podstawie art. 12 ust. 1 ww. ustawy za przychody ze stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczego stosunku pracy uważa się wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze bądź ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń, a w szczególności: wynagrodzenia zasadnicze, wynagrodzenia za godziny nadliczbowe, różnego rodzaju dodatki, nagrody, ekwiwalenty za niewykorzystany urlop i wszelkie inne kwoty niezależnie od tego, czy ich wysokość została z góry ustalona, a ponadto świadczenia pieniężne ponoszone za pracownika, jak również wartość innych nieodpłatnych świadczeń lub świadczeń częściowo odpłatnych.

Za pracownika w rozumieniu ustawy uważa się osobę pozostającą w stosunku służbowym, stosunku pracy, stosunku pracy nakładczej lub spółdzielczym stosunku pracy (art. 12 ust. 4 ww. ustawy).

Osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, osoby prawne i ich jednostki organizacyjne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które dokonują świadczeń z tytułu działalności, o której mowa w art. 13 pkt 2 i 4-9 oraz art. 18, osobom określonym w art. 3 ust. 1, są obowiązane jako płatnicy pobierać, z zastrzeżeniem ust. 4, zaliczki na podatek dochodowy, stosując do dokonywanego świadczenia, pomniejszonego o miesięczne koszty uzyskania przychodów w wysokości określonej w art. 22 ust. 9 oraz o potrącone przez płatnika w danym miesiącu składki, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 2 lit. b, najniższą stawkę podatkową określoną w skali, o której mowa w art. 27 ust. 1 (art. 41 ust. 1 ww. ustawy).

W myśl art. 13 pkt 7 i 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych za przychody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 10 ust. 1 pkt 2, uważa się:

Zgodnie z art. 39 ust. 3 ww. ustawy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, osoby prawne i ich jednostki organizacyjne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej są obowiązane, w terminie do końca lutego roku następującego po roku podatkowym, z zastrzeżeniem art. 45ba ust. 4, przesłać podatnikowi oraz urzędowi skarbowemu, przy pomocy którego naczelnik urzędu skarbowego właściwy według miejsca zamieszkania podatnika wykonuje swoje zadania, a w przypadku podatnika, o którym mowa w art. 3 ust. 2a, urzędowi skarbowemu, przy pomocy którego naczelnik urzędu skarbowego właściwy w sprawach opodatkowania osób zagranicznych wykonuje swoje zadania, imienne informacje o wysokości dochodu, o którym mowa w art. 30b ust. 2, sporządzone według ustalonego wzoru.

Na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się przychody z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz z realizacji praw z nich wynikających.

Ilekroć w ustawie jest mowa o pochodnych instrumentach finansowych - oznacza to instrumenty finansowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyłączeniem tytułów uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania oraz instrumentów rynku pieniężnego (art. 5a pkt 13 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych).

Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94 z późn. zm.) instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

Ilekroć w ustawie jest mowa o instrumentach pochodnych rozumie się przez to opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego (art. 3 pkt 28a ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi).

Wobec okoliczności faktycznych przedstawionych we wniosku samo przyznanie Uczestnikom Instrumentów Pochodnych, dzięki którym uzyskują potencjalną możliwość uzyskania pieniężnej Kwoty Rozliczenia (w wyniku realizacji Instrumentu Pochodnego) nie będzie skutkować powstaniem przychodu po stronie Uczestników, a tym samym na Spółce - Wnioskodawcy nie będą ciążyły z tego tytułu obowiązki płatnika.

Jednocześnie jednak, Instrumenty Pochodne, które mają być przyznawane w ramach programu motywacyjnego przeznaczonego dla kadry menadżerskiej Spółki na podstawie "umowy o uczestnictwo", nie są instrumentami finansowymi, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c-i) ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94 z późn. zm.), a zatem nie są pochodnymi instrumentami finansowymi w rozumieniu art. 5a pkt 13 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W przypadku klasycznego kontraktu opcyjnego o faktycznym zawarciu umowy sprzedaży instrumentu bazowego lub dokonaniu adekwatnego rozliczenia finansowego decyduje przede wszystkim cena wykonania. W przypadku omawianego programu motywacyjnego koncepcja ceny wykonania nie występuje, a realizacja praw majątkowych inkorporowanych w jednostkach uczestnictwa została uzależniona od skomplikowanego systemu kryteriów, zarówno o charakterze finansowym, jak i niefinansowym. Warunkiem jest wysokość przychodu uzyskanego przez Spółkę, ale również - brak istotnego pogorszenia sytuacji Spółki w wyniku działań leżących w obszarze obowiązków danego uczestnika programu, kryterium trwałości zatrudnienia oraz poziom realizacji indywidualnych celów rocznych danego Uczestnika. Należy podkreślić, że wymienione kryteria niefinansowe są wysoce nieostre. Istotne jest to, iż wszystkie z tych kryteriów pozostają w bardzo luźnym związku z instrumentem bazowym.

Wprowadzenie do konstrukcji programu motywacyjnego niepowiązanych z instrumentem bazowym kryteriów niefinansowych jako warunków wykonania praw majątkowych inkorporowanych w jednostkach uczestnictwa przemawiają przeciwko klasyfikacji tych praw majątkowych jako instrumentów finansowych w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c-i) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Poza tym, uwzględniając orzecznictwo sądowe (np. wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt II FSK 324/12, wyrok WSA z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt I SA/Gl 352/15) - wskazać należy, że samo uzależnienie ceny prawa od ceny akcji nie czyni jeszcze z niego pochodnego instrumentu finansowego.

Jak wskazał WSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt I SA/Gl 352/15, podzielając pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II FSK 324/12 "by można mówić o pochodnych instrumentach finansowych należy spojrzeć nie tylko na treść art. 2 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f, ale na cały akt prawny. Z przepisu art. 1 ust. 1 u.o.i.f. wynika, że ustawa reguluje zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie. Zatem do przedmiotowego zakresu regulacji ustawy należą zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie zorganizowanego obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie. Natomiast zakres regulacji podmiotowej ustawy obejmuje podmioty uczestniczące w obrocie papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, jak również organy władzy publicznej wykonujące nadzór nad tą dziedziną gospodarki (KNF). W szczególności regulacje ustawy o obrocie instrumentami finansowymi odnoszą się do praw i obowiązków podmiotów prowadzących rynki regulowane w rozumieniu art. 14 lub alternatywne systemy obrotu (tzw. operatorów rynku), firm inwestycyjnych, banków prowadzących działalność maklerską, emitentów oraz inwestorów (klientów)."

NSA w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. podkreślił, że "instrument taki musi istnieć w obrocie. Nie można natomiast samemu tworzyć danego instrumentu, próbując następnie przypisać mu cechy pochodnego instrumentu finansowego, a przychód z jego zbycia kwalifikować jako przychód ze źródła z kapitałów pieniężnych. Jak również nie można prowadzić obrotu czymś, co nie istnieje. Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie dopuszcza wirtualnych praw. Prawa mają być rzeczywiste. Nie wystarczy przy tym stworzyć samej nazwy produktu i ustalić sposobu w jaki będzie się określać jego wartość przy odwołaniu do innych rzeczy lub praw. Oznacza to, że lista instrumentów finansowych wymienionych w art. 2 ust. 1-4 u.o.i.f. jest listą zamkniętą, a pochodnymi instrumentami finansowymi są tylko te, które zostały wskazane w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. a - i) u.o.i.f."

Aby instrument finansowy mógł być przedmiotem jakiegokolwiek obrotu bez wątpienia musi być zmaterializowany czyli musi istnieć. Tymczasem w przedmiotowej sprawie de facto instrument ten nie istnieje, a terminem takim nazwano jedynie podstawę do ustalenia kwoty, którą ma otrzymać osoba zatrudniona przez Spółkę, tylko i wyłącznie na potrzeby zawartej między Spółką a tym Uczestnikiem umowy. Nazwa jest wyłącznie sztucznym tworem potrzebnym do ustalenia tytułu, z jakiego wypłacone będzie dodatkowe wynagrodzenie osoby zatrudnionej przez Spółkę oraz figuruje jedynie w dokumentach jako element sposobu wypłaty wynagrodzenia dla Uczestnika. Nie wystarczy przy tym stworzyć samej nazwy produktu i ustalić sposobu w jaki będzie się ustalać jego wartość przy odwołaniu do innych rzeczy lub praw.

Tym samym, w niniejszej sprawie nie można uznać, że skoro kwota, którą może otrzymać posiadacz "Instrumentu Pochodnego" związana jest z ceną instrumentu bazowego - akcją, to przesądza to o tym, że przychód uzyskany przez Uczestnika Programu z tytułu realizacji algorytmu sporządzonego w oparciu o akcje Spółki należy zaliczyć do kategorii przychodów z kapitałów pieniężnych.

W konsekwencji powyższego przychód uzyskany przez Uczestników programu motywacyjnego związany z realizacją prawa wynikającego z umowy o uczestnictwo nie pochodzi z realizacji praw z pochodnych instrumentów finansowych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, a także z żadnego rodzaju przychodu określonego w art. 17 ust. 1 ww. ustawy. W związku z tym, przychód taki nie kwalifikuje się do źródła,o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 7 - kapitały pieniężne.

Ze względu na charakter przedstawionego programu motywacyjnego, w szczególności uzależnienie realizacji praw do świadczenia od spełnienia licznych warunków określonych jako kryterium niefinansowe (m.in.: brak istotnego pogorszenia sytuacji Spółki w wyniku działań leżących w obszarze obowiązków danego uczestnika, które naraziło Spółkę na istotne straty przewyższające ustalony procent przychodów Spółki; kryterium trwałości zatrudnienia oraz poziom realizacji indywidualnych celów rocznych danego Uczestnika) stwierdzić należy, że świadczenia uzyskane z realizacji umów zawartych w ramach tego programu są elementem wynagrodzenia za wykonywaną pracę na rzecz Spółki. W związku z tym kwota świadczenia otrzymana z realizacji prawa nabytego z zawartej umowy powinna być kwalifikowana do źródła takiego jak przychody uzyskiwane ze Spółki (w zależności od stosunku prawnego łączącego Spółkę z Uczestnikiem). Tak więc przychód z tytułu uczestnictwa w opisanym programie motywacyjnym może zostać zakwalifikowany jako przychód ze stosunku pracy (art. 12 ustawy), lub z działalności wykonywanej osobiście (art. 13 pkt 7 lub 9 ustawy). Przychód taki powstaje w momencie wypłaty lub postawienia do dyspozycji Uczestnikowi programu środków z realizacji prawa wynikającego z "umowy o uczestnictwo". W związku z tym na Wnioskodawcy (Spółce) będą ciążyły obowiązki płatnika.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, Al. Zwycięstwa 17, 80-219 Gdańsk po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.