IPPP3/443-785/14-2/JK

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 7 lipca 2014 r. (data wpływu 14 lipca 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie rozliczania transakcji, których przedmiotem są kontrakty typu futures jest:

* prawidłowe w zakresie pytania 1, 5 i 6,

* nieprawidłowe w zakresie pytania 2, 3 i 4.

W dniu 14 lipca 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie rozliczania transakcji, których przedmiotem są kontrakty typu futures.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej X. S.A. (dalej: Spółka lub Wnioskodawca) sprzedaje i dostarcza energię elektryczną gospodarstwom domowym i firmom, w tym przedsiębiorstwom kolejowym, a także realizuje sprzedaż paliw płynnych. Wnioskodawca specjalizuje się również w usługach elektroenergetycznych (w tym usługach oświetleniowych, serwisowych, modernizacyjnych) i budowlanych. Wnioskodawca jest zarejestrowanym w Polsce czynnym podatnikiem VAT.

Spółka składa deklaracje podatkowe VAT 7-D za okresy kwartalne.

Spółka obecnie rozważa zaangażowanie się w handel kontraktami terminowymi typu futures, których instrumentem bazowym będzie energia elektryczna, a dokładnie Ostateczna Cena Rozliczeniowa kontraktu futures, ustalana jako średnia cen na energię elektryczną na Rynku Dnia Następnego na niemieckiej giełdy E. P., na wszystkie godziny podczas okresu, którego dotyczy kontrakt futures. Spółka rozważa rozpoczęcie handlu kontraktami terminowymi, których obrót jest zorganizowany przez E. mającą siedzibę w Niemczech (dalej: E.). W Polsce giełda towarowa, dopuszczająca handel energią elektryczną, prowadzona jest przez T. S.A., która na dzień złożenia niniejszego wniosku nie daje możliwości handlu kontraktami futures.

Aby handlować na giełdzie kontraktami futures oraz aby te transakcje mogły być rozliczone, Spółka zawrze umowy z:

* E.,

* E. C. będącą izbą rozliczeniową (dalej: Izba Rozliczeniowa lub E. C.) z siedzibą w Niemczech,

* B. z siedzibą w Wielkiej Brytanii (dalej: Broker lub CM).

Kontrakty futures, których obrót odbywa się na rynku giełdowym zorganizowanym przez E. są ustandaryzowanymi kontraktami, których warunki transakcji określa E. Warunki kontraktów futures, którymi będzie handlowała Spółka nie przewidują możliwości rozliczenia kontraktu poprzez fizyczną dostawę energii. Zgodnie z warunkami kontraktów futures wprowadzonymi przez E. rozliczenie kontraktów może mieć formę tylko i wyłącznie pieniężną.

Ponieważ obrót kontraktami futures odbywa się na giełdzie, zapewniona jest anonimowość uczestników obrotu. Zapewnienie anonimowości możliwe jest dzięki temu, że wszystkie transakcje realizowane na giełdzie dokonywane są przez pośredników, w przypadku Spółki przez Brokera. Oznacza to, że mimo, iż Spółka składa zlecenie zawarcia określonej transakcji, formalnie transakcję tę zawiera na rynku Broker (Broker działa we własnym imieniu, ale na rzecz Spółki) zawierając jednocześnie identyczną transakcję ze Spółką. Spółka korzysta z pośrednictwa Brokera ponieważ nie posiada statusu członka rozliczeniowego Izby Rozliczeniowej.

W ramach kontraktu Futures, (i) kupujący (pozycja long) zobowiązuje się do zapłaty sumy równej cenie kontraktu razy jego wolumen i otrzymania sumy równej wolumen kontraktu razy Ostateczna Cena Rozliczeniowa; a (ii) sprzedający (pozycja short) zobowiązuje się do zapłaty sumy równej Ostatecznej Cenie Rozliczeniowej kontraktu razy jego wolumen i otrzymania sumy równej wolumen kontraktu razy cena sprzedaży kontraktu. Kontrakty będą rozliczane wyłącznie gotówkowo - co oznacza, iż w związku z ich realizacją nie będzie dochodziło do fizycznej dostawy żadnego towaru giełdowego.

W momencie zawarcia transakcji nie dokonuje się zapłaty na rzecz strony przeciwnej. W momencie zawarcia transakcji konieczne jest jedynie wniesienie depozytu zabezpieczającego.

Z punktu widzenia celu przyświecającego zaangażowaniu Wnioskodawcy w obrót kontraktami terminowymi typu futures na niemieckiej giełdzie należy wskazać, iż zaangażowanie to jest podejmowane w celach spekulacyjnych, tj. podejmowanie działań w celu zmaksymalizowania swoich zysków związanych z zaangażowaniem się w obrót instrumentami pochodnymi.

Dla skutecznej realizacji obrotu kontraktami terminowymi futures oraz w celu maksymalizacji rezultatu tej działalności, Spółka zamierza utworzyć wyspecjalizowaną komórkę wewnątrz swej struktury, zatrudniając wykwalifikowanych maklerów, którzy posiadają odpowiednie zezwolenia na uczestnictwo w obrocie instrumentami finansowymi i zajmują się handlem instrumentami pochodnymi na rachunek Wnioskodawcy.

Podkreślenia wymaga fakt, iż Spółka zakłada, że nie wszystkie transakcje będą dla Spółki zyskowne. Spółka zakłada, że nie jest możliwym takie przewidywanie zachowań rynku, że każda transakcja Spółki będzie przynosiła zysk. Notowania kontraktów typu futures są w bardzo dużym stopniu skorelowane z notowaniami energii elektrycznej. Zmiany cen energii elektrycznej, zwłaszcza w krótkim terminie, zależą od bardzo wielu czynników. Czynnikami, które wpływają na ceny energii elektrycznej, oprócz tak oczywistych czynników jak popyt na energię elektryczną i podaż energii elektrycznej, są m.in. warunki atmosferyczne, katastrofy naturalne, awarie i inne zdarzenia, których w praktyce nie sposób przewidzieć.

Celem Spółki jest osiąganie zysku w danych przedziałach czasowych. Podkreślenia wymaga również fakt, iż część strategii inwestycyjnych, które Spółka zamierza stosować, już z samej swojej natury, będzie na jednym kontrakcie futures przynosić zysk, a na innym stratę. Dla Spółki ważne będzie to, że łącznie transakcje te powinny przynieść zysk (według oczekiwań Spółki).

Kontrakty terminowe futures rozliczane będą poprzez Izbę Rozliczeniową, za pośrednictwem, będącego członkiem Izby Rozliczeniowej, Brokera. Wnioskodawca podpisze trójstronną umowę rozliczeniową z Izbą Rozliczeniową oraz CM, która będzie szczegółowo określała zasady rozliczania kontraktów terminowych futures.

W ramach zawartej umowy, CM będzie obowiązany do świadczenia na rzecz Spółki usług polegających m.in. na:

* zawieraniu, wykonywaniu, organizowaniu oraz rozliczaniu kontraktów będących przedmiotem obrotu;

* przesyłaniu Spółce potwierdzenia wszelkich zrealizowanych transakcji niezwłocznie po ich wykonaniu;

* codziennym (poniedziałek do piątku) oraz comiesięcznym przekazywaniu Spółce informacji o stanie jej konta.

Z kolei dla prawidłowego wykonania przez CM usług, Wnioskodawca będzie obowiązany do przekazania Brokerowi wszelkich niezbędnych danych, dokumentów oraz informacji związanych z realizacją zawartej umowy, a także utrzymywania narzędzi do elektronicznej komunikacji z Brokerem w prawidłowym i umożliwiającym poprawne działanie stanie. Ponadto w przypadku awarii lub nieautoryzowanego dostępu do powyższego systemu (mimo podjęcia niezbędnych czynności zmierzających do przeciwdziałania temu), Spółka będzie obowiązana niezwłocznie poinformować o tym Brokera.

Podejmując współpracę z CM, Wnioskodawca decyduje się na założenie tzw. niesegregowanego rachunku (ang. non-segregated account), w ramach którego przekazane Brokerowi środki pieniężne będą deponowane na rachunku zbiorczym, łącząc się ze środkami Brokera (tytuł prawny do środków pieniężnych zostanie przeniesiony na Brokera).

W związku z handlem kontraktami futures, Spółka będzie ponosić opłaty na rzecz Izby Rozliczeniowej, takie jak opłaty prowizyjne za obrót kontraktami futures (liczone od każdej MWh), opłatę członkowską i za dostęp techniczny, a także szereg dodatkowych opłat, które wiążą się z uczestnictwem Spółki w obrocie kontraktami terminowymi futures. Powyższe płatności stanowić będą wynagrodzenie Izby Rozliczeniowej z tytułu usług realizowanych na rzecz Spółki i będą rozpoznawane przez Spółkę jako import usług.

Obok wskazanych powyżej wydatków ponoszonych przez Spółkę w związku z uczestnictwem w obrocie kontraktami terminowymi typu futures na giełdzie niemieckiej, które Wnioskodawca zadeklaruje dla celów podatku VAT, jako import usług, Izba Rozliczeniowa będzie dokonywała codziennego rozliczenia kontraktów futures zawartych przez Spółkę. Rozliczenia te znajdą odzwierciedlenie w obciążeniach lub uznaniach rachunku Spółki prowadzonego przez Brokera.

Poniżej Spółka prezentuje zasady rozliczania kontraktów futures oraz kalkulacji wyniku (zysku lub straty) na kontraktach w zależności od kursu kontraktu oraz zajętej przez Spółkę pozycji.

Pozycja long - kupno kontraktu:

Spółka kupując dany kontrakt terminowy (zajmując pozycję długą tj. pozycję long) oczekuje wzrostu kursów kontraktów terminowych. Spółka zawiera tę transakcję po określonym kursie (dalej: Kurs Zawarcia Transakcji). Jeżeli w tym samym dniu Spółka nie zamknie kontraktu (zamknięcie kontraktu futures odbywa się poprzez zawarcie odwrotnej transakcji na takim samym kontrakcie futures - takim samym tzn. na kontrakcie tej samej serii, o identycznym terminie realizacji i wolumenie), na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji (otwartego kontraktu). W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Dzienny Kurs Rozliczenia jest wyższy od Kursu Zawarcia Transakcji) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas, gdy Spółka zajęła pozycję long, a Dzienny Kurs Rozliczenia jest niższy od Kursu Zawarcia Transakcji). (Rozliczenie w 1. dniu trwania kontraktu).

Jeżeli w tym samym dniu Spółka zamknie kontrakt (zamknięcie kontraktu futures odbywa się poprzez zawarcie odwrotnej transakcji na takim samym kontrakcie futures - takim samym tzn. na kontrakcie tej samej serii, o identycznym terminie realizacji i wolumenie), na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji (zamknięcia kontraktu). W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest wyższy od Kursu Zawarcia Transakcji) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas, gdy Spółka zajęła pozycję long, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest niższy od Kursu Zawarcia Transakcji). (Zamknięcie kontraktu w 1. dniu jego trwania)

Jeżeli Spółka nie będzie zamykać kupionego kontraktu przez kilka dni rozliczenia dzienne będą przebiegały według poniżej opisanego schematu. Na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji. W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Dzienny Kurs Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, na który dokonywane jest rozliczenie jest niższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia, na który dokonywane jest rozliczenie) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Dzienny Kurs Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, na który dokonywane jest rozliczenie jest wyższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia, na który dokonywane jest rozliczenie). (Rozliczenie w 2. i w kolejnych dniach trwania kontraktu przed jego zamknięciem lub wygaśnięciem).

Jeżeli Spółka nie czekając na upływ okresu, którego dotyczy dany kontrakt terminowy typu futures, dokona jego zamknięcia (poprzez zawarcie transakcji przeciwstawnej) rozliczenia będą przebiegały według poniżej opisanego schematu. W efekcie zamknięcia kontraktu rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest wyższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, w którym dokonywano zamknięcia transakcji) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest niższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, w którym dokonywano zamknięcia transakcji). (Rozliczenie przy zamknięciu kontraktu).

Jeżeli Spółka nie zamknie kontraktu aż do końca okresu, na który został on zawarty (nastąpi wygaśnięcie kontraktu) rozliczenia będą przebiegały według poniżej opisanego schematu. Rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Ostateczna Cena Rozliczeniowa jest wyższa od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień ostatecznego rozliczenia) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję long, a Ostateczna Cena Rozliczeniowa jest niższa od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień ostatecznego rozliczenia). (Rozliczenie przy wygaśnięciu kontraktu).

Pozycja short - sprzedaż kontraktu:

Spółka sprzedając dany kontrakt terminowy (zajmując pozycję krótką tj. pozycję short) oczekuje spadku kursów kontraktów terminowych. Spółka zawiera tę transakcję po określonym kursie (dalej: Kurs Zawarcia Transakcji). Jeżeli w tym samym dniu Spółka nie zamknie kontraktu (zamkniecie kontraktu futures odbywa się poprzez zawarcie odwrotnej transakcji na takim samym kontrakcie futures - takim samym tzn. na kontrakcie tej samej serii, o identycznym terminie realizacji i wolumenie), na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji (otwartego kontraktu).

W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Dzienny Kurs Rozliczenia jest niższy od Kursu Zawarcia Transakcji) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Dzienny Kurs Rozliczenia jest wyższy od Kursu Zawarcia Transakcji). (Rozliczenie w 1. dniu trwania kontraktu).

Jeżeli w tym samym dniu Spółka zamknie kontrakt (zamknięcie kontraktu futures odbywa się poprzez zawarcie odwrotnej transakcji na takim samym kontrakcie futures - takim samym tzn. na kontrakcie tej samej serii, o identycznym terminie realizacji i wolumenie), na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji (zamknięcia kontraktu). W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest niższy od Kursu Zawarcia Transakcji) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest wyższy niż Kurs Zawarcia Transakcji). (Zamknięcie kontraktu w 1. dniu jego trwania).

Jeżeli Spółka nie będzie zamykać sprzedanego kontraktu przez kilka dni rozliczenia dzienne będą przebiegały według poniżej opisanego schematu. Na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji. W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Dzienny Kurs Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, na który dokonywane jest rozliczenie jest wyższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia, na który dokonywane jest rozliczenie) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Dzienny Kurs Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, na który dokonywane jest rozliczenie jest niższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia, na który dokonywane jest rozliczenie). (Rozliczenie w 2. i w kolejnych dniach trwania kontraktu przed jego zamknięciem lub wygaśnięciem).

Jeżeli Spółka nie czekając na upływ okresu, którego dotyczy dany kontrakt terminowy typu futures, dokona jego zamknięcia (poprzez zawarcie transakcji przeciwstawnej) rozliczenia będą przebiegały według poniżej opisanego schematu. W efekcie zamknięcia kontraktu rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest niższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, w którym dokonywano zamknięcia transakcji) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Kurs Zamknięcia Transakcji jest wyższy od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień, w którym dokonywano zamknięcia transakcji). (Rozliczenie przy zamknięciu kontraktu).

Jeżeli Spółka nie zamknie kontraktu aż do końca okresu, na który został zawarty, (nastąpi wygaśnięcie kontraktu) rozliczenia będą przebiegały według poniżej opisanego schematu. Rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Ostateczna Cena Rozliczeniowa jest niższa od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień ostatecznego rozliczenia) lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (dzieje się tak wówczas gdy Spółka zajęła pozycję short, a Ostateczna Cena Rozliczeniowa jest wyższa od Dziennego Kursu Rozliczenia z dnia poprzedzającego dzień ostatecznego rozliczenia). (Rozliczenie przy wygaśnięciu kontraktu).

Należy podkreślić, że uzyskanie dodatniego rozliczenia zawartej transakcji w ostatnim dniu (w oparciu o Ostateczną Cenę Rozliczeniową) nie oznacza, że dany kontrakt przyniósł Spółce zysk. Zawarty kontrakt przynosi Spółce zysk lub stratę każdego dnia począwszy od dnia, w którym został zawarty, aż do dnia w którym został zamknięty lub wygasł.

Należy również podkreślić, że Spółka otwierając poszczególne kontrakty ma świadomość, że część z nich przyniesie stratę, szczególnie przy stosowaniu określonych strategii inwestycyjnych (jak wskazano przykładowo poniżej).

Spółka zamierza zamykać część kontraktów przed upływem okresu ważności kontrakt. Wystąpią również przypadki gdy kontrakt nie będzie zamykany aż do upływu okresu ważności, kiedy to kontrakt będzie wygasał.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż Spółka zamierza stosować strategie złożone z więcej niż jednego kontraktu, przykładem takiej strategii jest strategia typu SPREAD.

Strategia SPREAD to strategia, w której tworzy się pozycję długą na jednym instrumencie (kontrakcie futures) oraz jednocześnie pozycję krótką na innym instrumencie (np. kontrakcie futures o innym okresie). Założeniem strategii jest albo zmiana kursów obydwu instrumentów w odwrotnych kierunkach, albo zmiana kursów w tym samym kierunku, lecz w różnym stopniu. Efektem tej strategii będzie strata na jednym instrumencie i zysk na drugim instrumencie. Spółka stosowała będzie tego typu strategie oczekując osiągnięcia większego zysku na jednym instrumencie niż strata poniesiona na drugim instrumencie (łącznie Spółka planuje uzyskać zysk).

Ponieważ instrumentem bazowym kontraktów futures jest energia elektryczna, a konkretnie średnia cena energii elektrycznej na rynku na następujące okresy:

* poszczególne dni,

* weekendy,

* tygodnie,

* miesiące,

* kwartały,

istnieje możliwość utworzenia strategii SPREAD na kontraktach futures na dwa różne okresy, które się na siebie nakładają.

Można zatem stworzyć strategię SPREAD poprzez zajęcie:

Innym przykładem strategii SPREAD jest zajęcie:

Strategie te doprowadzą najprawdopodobniej do osiągnięcia zysku na jednym kontrakcie i poniesienia straty na drugim, oczekiwaniem Spółki będzie osiągnięcie łącznego zysku na kontraktach wchodzących w skład grupy kontraktów zawartych w ramach przyjętej strategii.

Należy podkreślić, że w danym dniu Spółka może uzyskać zysk na części swoich transakcji, a jednocześnie ponieść stratę na części transakcji. Mogą wystąpić również przypadki gdy na danym kontrakcie w danym dniu Spółka nie uzyska ani zysku, ani nie poniesie starty (wynik 0).

Spółka zakłada, że w przyszłości wystąpią zarówno miesiące, w których łączny wynik na transakcjach terminowych będzie dodatni (zysk), jak i miesiące, w których wynik ten będzie ujemny (strata).

Spółka zakłada, że w przyszłości wystąpią zarówno kwartały, w których łączny wynik na transakcjach terminowych będzie dodatni (zysk), jak i kwartały, w których wynik ten będzie ujemny (strata).

Mając na uwadze aktywne uczestnictwo Spółki na rynku kontraktów terminowych, uzyskiwane zyski i ponoszone straty, Spółka powzięła wątpliwość dotyczącą bycia w stosunku do tych czynności podatnikiem podatku VAT oraz sposobu ustalania podstawy opodatkowania podatkiem VAT, a także możliwości objęcia tych czynności zwolnieniem z opodatkowania podatkiem VAT. Spółka ma również wątpliwości czy będzie miała prawo do odliczenia podatku VAT od wydatków związanych z tymi czynnościami.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy uczestnicząc w transakcjach, których przedmiotem są kontrakty typu futures, Spółka wykonuje działalność gospodarczą, a w konsekwencji występuje w charakterze podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1-2 ustawy o VAT.

2. Czy w przypadku uzyskiwania zysku na transakcjach, których przedmiotem są kontrakty terminowe typu futures Spółka dokonuje odpłatnego świadczenia usług.

3. Czy w przypadku transakcji dotyczących obrotu kontraktami terminowymi futures podstawą opodatkowania będzie wynik (zysk) osiągnięty przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym (kwartale) z tytułu wszystkich transakcji rozliczonych w tym okresie.

4. Czy w przypadku gdy w danym okresie rozliczeniowym (kwartale) Spółka poniesie stratę z tytułu transakcji zrealizowanych w danym okresie Spółka będzie podatnikiem podatku VAT z tytułu nabycia usługi, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT.

5. Czy w przypadku uznania, że Spółka będzie podatnikiem podatku VAT z tytułu nabycia usługi, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, usługi te będą zwolnione od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

6. Czy Spółce będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług wykorzystywanych w związku dokonywaniem obrotu kontraktami terminowymi.

Stanowisko Wnioskodawcy:

Ad. 1.

Zdaniem Wnioskodawcy, uczestnicząc w transakcjach, których przedmiotem są kontrakty typu futures, Spółka wykonuje działalność gospodarczą, a w konsekwencji występuje w charakterze podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1-2 ustawy o VAT.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Z kolei w rozumieniu art. 15 ust. 2 powyższej ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Wnioskodawca - jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego - jest osobą prawną. Spółka ponadto prowadzi działalność w zakresie sprzedaży i dostawy energii elektrycznej oraz paliw płynnych, a także świadczy usługi elektroenergetyczne oraz budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe, z tytułu prowadzonej dotychczas działalności gospodarczej Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem VAT.

Do wskazanych w ustawie o VAT definicji podatnika i działalności gospodarczej odnoszą się również sądy administracyjne, podkreślając najistotniejsze elementy konstrukcyjne tych pojęć. Tytułem przykładu, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 19 marca 2014 r. (I FSK 586/13) wyjaśnił, że regulacja art. 15 ust. 1-2 ustawy o VAT (która odzwierciedla w tym zakresie przepisy unijne)" (...) wskazuje na bardzo szerokie rozumienie pojęcia podatnika na gruncie dyrektywy 2006/112/WE, gdyż jest nim każdy kto:

* prowadzi jakąkolwiek działalność gospodarczą,

* w sposób samodzielny,

* niezależnie od miejsca jej wykonywania,

* bez względu na cel oraz wynik tej działalności.

Takie zdefiniowanie pojęcia podatnika stanowi realizację naczelnych zasad systemu podatku od wartości dodanej, jakimi są zasada powszechności opodatkowania, której spełnienie zapewnia z kolei realizację zasady neutralności opodatkowania dla podmiotów biorących udział w obrocie gospodarczym, a tym samym obciążenie wyłącznie konsumpcji."

Mając na uwadze zakreślone przez Naczelny Sąd Administracyjny przesłanki uznania danego podmiotu za podatnika na gruncie przepisów regulujących opodatkowanie VAT, nie ulega wątpliwości, że z tytułu obrotu kontraktami futures Spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą jako podatnik w rozumieniu ustawy o VAT, co szczegółowo uzasadnia poniżej:

a. Prowadzenie działalności gospodarczej:

Należy zwrócić uwagę, że obrót kontraktami futures (a szerzej - jakimikolwiek instrumentami pochodnymi) sam w sobie może stanowić działalność gospodarczą na gruncie VAT. Jest to działalność która będzie prowadzona przez Spółkę jako usługodawcę, przede wszystkim ze względu na fakt, że obrót kontraktami typu futures będzie przez Spółkę realizowany dla celów zarobkowych.

Jak Spółka wskazała w opisie zdarzenia przyszłego, dla realizacji obrotu kontraktami terminowymi futures oraz w celu maksymalizacji rezultatu tej działalności, Spółka planuje przeprowadzić szerokie przygotowania do działalności na rynku giełdowym, tj. zamierza utworzyć wyspecjalizowaną komórkę wewnątrz swej struktury, zatrudniając jednocześnie wykwalifikowanych maklerów, którzy posiadają odpowiednie zezwolenia na uczestnictwo w obrocie instrumentami finansowymi i zajmują się handlem instrumentami pochodnymi na rachunek Wnioskodawcy. Z powyższego wynika, że działalność w zakresie obrotu kontraktami futures będzie miała charakter ciągły i zorganizowany (gdyby zaangażowanie się w działalność giełdową było wyłącznie incydentalne, Spółka nie tworzyłaby odrębnego działu w ramach swej struktury i nie zatrudniała wyspecjalizowanych maklerów). Spekulacyjny charakter działalności potwierdza tylko, iż celem Spółki jest osiągnięcie zarobku.

Co więcej, w ustawie o VAT pośrednio wskazano, że obrót kontraktami terminowymi może być traktowany jako wykonywany w ramach działalności gospodarczej. W art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT wskazano, że zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe (do których zalicza się kontrakty terminowe typu futures, o czym szerzej w uzasadnieniu do pytania nr 5). Skoro tak, w sytuacji gdy podatnik prowadzący już działalność gospodarczą (jak w przedmiotowym przypadku Spółka) rozszerza jej zakres o nowe spektrum podejmując w tym celu odpowiednie kroki zmierzające do usystematyzowania tej działalności, to należy uznać, że nadal prowadzi on działalność gospodarczą i posiada status podatnika na gruncie art. 15 ust. 1-2 ustawy o VAT również w odniesieniu do nowo realizowanych usług.

b. Samodzielne prowadzenie działalności gospodarczej:

Spółka - jako osoba prawna - jest samodzielnym przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą zgodnie z własnym uznaniem, biorąc jednocześnie na siebie całe ryzyko prowadzonej działalności.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z 1 kwietnia 2011 r., sygn. I FSK 631/10), Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wyznaczył dość wyraźne kryteria interpretacji pojęcia "samodzielna" działalność gospodarcza. Za taką działalność nie będzie mogła zostać uznana działalność gospodarcza, która:

* wykonywana jest z wykorzystaniem infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona,

* nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a ponadto

* nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Jak wyjaśniono w opisie zdarzenia przyszłego, Spółka zdecydowała się zorganizować w ramach własnej struktury wyspecjalizowaną komórkę, która będzie zajmowała się obrotem kontraktami typu futures.

Ponadto zaangażowanie w obrót kontraktami futures będzie miało charakter wyłącznie spekulacyjny, tj. działania Spółki będą podejmowane wyłącznie w celu zmaksymalizowania swoich zysków związanych z zaangażowaniem się w obrót instrumentami pochodnymi, a nie w celu zabezpieczenia swojej dotychczasowej działalności. Całość ryzyka z tego tytułu obciąża zatem Wnioskodawcę, jako podmiot biorący udział w obrocie kontraktami terminowymi. Spółka ma bowiem świadomość, że jej działalność nie zawsze będzie zyskowna i liczy się z tym, że może ponosić straty. W tym sensie prowadzona działalność ma przymiot samodzielności (niezależności).

Spółka będzie również sama ponosiła ewentualną odpowiedzialność za potencjalne szkody wobec osób trzecich.

A zatem, należy uznać, że powyższe warunki prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej zostaną spełnione w przypadku uczestniczenia przez Spółkę w handlu kontraktami terminowymi typu futures.

c. Brak znaczenia miejsca wykonywania działalności gospodarczej:

Biorąc pod uwagę to kryterium, Wnioskodawca wskazuje, że nie jest istotne, że działalność w zakresie obrotu kontraktami terminowymi będzie wykonywana za pośrednictwem Brokera brytyjskiego a transakcje zawierane będą na giełdzie niemieckiej. W ocenie Spółki miejsce wykonywania czynności związanych z działalnością gospodarczą pozostaje bez wpływu na możliwość uznania danego podmiotu za podatnika na gruncie przepisów art. 15 ust. 1-2 ustawy o VAT.

d. Brak znaczenia celu lub rezultatu działalności gospodarczej:

Wnioskodawca podkreślał w opisie zdarzenia przyszłego, że ma świadomość, iż potencjalnie nie wszystkie transakcje będą dla Spółki zyskowne. Spółka zdaje sobie ponadto sprawę, że nie jest możliwym takie przewidywanie zachowań rynku, że każda transakcja Spółki będzie przynosiła zysk. Tym samym, celem Spółki jest osiąganie zysku w danych przedziałach czasowych. Podkreślenia wymaga również fakt, iż część strategii inwestycyjnych, które Spółka zamierza stosować, już z samej swojej natury, będzie na jednym kontrakcie futures przynosić zysk, a na innym stratę. Dla Spółki ważne będzie to, że łącznie transakcje te powinny przynieść zysk (według oczekiwań Spółki).

W efekcie, całość działań Spółki jest jednak nakierowana na osiągnięcie zysku - podejmowane działania będą się opierały o rzetelne analizy i informacje związane z aktualną sytuacją rynkową. Celem działań Spółki jest zatem osiągnięcie maksymalnych zysków, jednak biorąc pod uwagę spekulacyjny charakter planowanej działalności Wnioskodawcy, nie jest możliwe przewidzenie rezultatów poszczególnych inwestycji w momencie ich przedsiębrania.

Podsumowując powyższe, zdaniem Spółki:

* brak możliwości przewidzenia z góry rezultatu danej transakcji, a także

* wyłącznie spekulacyjny charakter planowanych inwestycji,

pozostają bez wpływu na fakt, że z tytułu zaangażowania w obrót kontraktami futures Spółka będzie prowadzić działalność gospodarczą, a tym samym będzie podatnikiem na gruncie przepisów regulujących opodatkowanie VAT.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej przesłanki, zdaniem Spółki uczestnicząc w transakcjach, których przedmiotem są kontrakty typu futures, Spółka wykonywać będzie działalność gospodarczą, a w konsekwencji występuje w charakterze podatnika VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1-2 ustawy o VAT.

Ad. 2.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku uzyskiwania zysku na transakcjach, których przedmiotem są kontrakty terminowe typu futures, Spółka dokonuje odpłatnego świadczenia usług.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlegają m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W celu dokonania właściwej klasyfikacji realizowanych świadczeń dla celów podatku VAT, należy rozważyć czy przedstawiona powyżej współpraca Spółki z Izbą Rozliczeniową i Brokerem spełnia elementy konstrukcyjne pozwalające zaklasyfikować czynności Spółki jako odpłatne świadczenie usług.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług rozumieć należy każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Mając na uwadze wskazane powyższe regulacje dotyczące opodatkowania usług na gruncie VAT, dla weryfikacji faktu świadczenia przez Spółkę usług w tym zakresie, należy w pierwszej kolejności udzielić odpowiedzi na pytanie, czy można mówić, że w przypadku uzyskiwania zysku na transakcjach, których przedmiotem są kontrakty terminowe typu futures, Spółka dokonuje odpłatnego świadczenia usług na rzecz innych uczestników obrotu.

Zakres pojęciowy "świadczenia usług" na gruncie ustawy o VAT jest stosunkowo szeroki a przy tym brak jest dalszych ustawowych wskazówek interpretacyjnych dla uznania danych czynności za świadczenie usług. W tym miejscu z pomocą przychodzi jednak TSUE, w którego dorobku orzeczniczym znajdujemy wskazówki interpretacyjne pozwalające podatnikom na klasyfikację określonych świadczeń do usług dla celów podatku VAT.

TSUE w dotychczasowych wyrokach (m.in. wyroki w sprawach C-154/80, C-102/86, C-16/93, C-213/99, C-404/99.) sformułował następujące przesłanki pozwalające uznać daną czynność za podlegającą podatkowi VAT usługę:

Na wstępie Spółka pragnie podkreślić, iż sformułowane przez TSUE kryteria klasyfikacyjne świadczeń do katalogu usług są powszechnie stosowane przez polskie sądy administracyjne (przykładowo, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 września 2013 r. (I FSK 1315/12) wyjaśnił, " (...) że o usługach za wynagrodzeniem w rozumieniu ustawy o VAT można mówić jedynie w sytuacji, gdy istnieje ścisły związek pomiędzy wykonywanymi czynnościami i wysokością otrzymanego wynagrodzenia, oparty o relacje cywilnoprawne pomiędzy podmiotami i wynagrodzenie to może być wyrażone w pieniądzu. Związek, o którym mowa, musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można było powiedzieć, że płatność następuje za to świadczenie. Taki pogląd Sądu znajduje bowiem swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, gdzie podkreśla się, że koncepcja świadczenia usług zakłada istnienie bezpośredniego związku pomiędzy świadczoną usługą i uzyskiwanym wynagrodzeniem.") oraz organy podatkowe (dla przykładu, Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji z dnia 20 lutego 2014 r. (ITPP2/443-1277/13/KT): "aby uznać daną usługę za odpłatne świadczenie usług, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a jej odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem. Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść dla świadczącego usługę". Analogicznie Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 10 stycznia 2008 r. (IPPP1-443-588/07-4/RK).). Mając na uwadze powyższe kryteria, a także fakt ich jednolitego stosowania w praktyce podatkowej w ramach klasyfikacji czynności do kategorii usług dla celów podatku VAT, Spółka poniżej wskazuje te elementy konstrukcyjne usługi, które dają podstawy do uznania, że Spółka uczestnicząc w obrocie kontraktami terminowymi futures świadczy usługę.

Przede wszystkim należy podkreślić, że istnieje stosunek prawny pomiędzy usługodawcą i usługobiorcą, w wykonaniu którego usługa jest świadczona. Dla obrotu kontraktami terminowymi typu futures istotne jest, że w sytuacji gdy jedna ze stron występuje w charakterze kupującego (zajmuje pozycję long), to druga ze stron występuje w charakterze sprzedającego (zajmuje pozycję short). Tym samym, dwa podmioty są związane stosunkiem prawnym w ten sposób, że bez udziału jednego z nich nie można dokonać transakcji na kontraktach terminowych typu futures.

Treścią realizowanej usługi jest udostępnienie przez Spółkę drugiej stronie transakcji możliwości zawarcia transakcji, w której obie strony przewidują, czy cena energii elektrycznej wzrośnie czy też nie. Poprzez umożliwienie drugiej stronie zawarcia transakcji w zakresie obrotu kontraktami terminowymi typu futures, Spółka w praktyce zaspokaja potrzebę spekulacji lub zabezpieczenia cen energii elektrycznej przez drugą stronę (w zależności od celu przyświecającego drugiej stronie).

Bez względu na to, czy Spółka zajmie pozycję short czy long, o odpłatnym wykonaniu usługi przez Spółkę będzie można mówić dopiero w sytuacji, gdy to Spółka osiągnie zysk. Spółka pragnie również wskazać, że istnieje bezpośredni beneficjent realizowanego przez nią świadczenia. Jak już wcześniej zostało to wspomniane, dla obrotu kontraktami terminowymi w tym kontraktami typu futures konieczne jest współdziałanie dwóch podmiotów, którzy zajmują dwie przeciwstawne pozycje tj. pozycję short i long. Choć Spółka nie jest w stanie zidentyfikować sama tego podmiotu (obrót kontraktami futures odbywa się na giełdzie, która zapewnia anonimowość uczestników obrotu, a wszystkie transakcje realizowane na giełdzie dokonywane są przez pośredników, m.in. Brokera) to nie ulega wątpliwości, że beneficjent świadczenia Spółki istnieje. W sytuacji, braku beneficjenta, czyli drugiej strony transakcji która usiłuje zaspokoić potrzebę spekulacji albo potrzebę zabezpieczenia, nie byłoby mowy o obrocie kontraktami terminowymi. Z tego też powodu należy uznać, że w przypadku obrotu kontraktami futures beneficjent świadczenia realizowanego przez Spółkę istnieje, choć pozostaje dla Spółki anonimowy.

Na koniec rozważań dotyczących istnienia usługi świadczonej przez Spółkę należy wskazać, że istnieje bezpośredni związek pomiędzy świadczeniem Spółki a wynagrodzeniem - wypracowany przez Spółkę zysk, będący wynagrodzeniem za usługę, jest efektem umożliwienia drugiej stronie "przyjęcia zakładu". Innymi słowy, nie byłoby mowy o wynagrodzeniu po stronie Spółki, gdyby nie było świadczenia z jej strony (polegającego na możliwości zaspokojenia swoich potrzeb przez drugą stronę transakcji).

Podsumowując, w ocenie Spółki uczestnictwo w obrocie kontraktami terminowymi typu futures stanowi dla Spółki usługi podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT.

Ad. 3.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku transakcji dotyczących obrotu kontraktami terminowymi futures podstawą opodatkowania będzie wynik (zysk) osiągnięty przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym (kwartale) z tytułu wszystkich transakcji rozliczonych w tym okresie.

Ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposób ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych takich jak kontrakty terminowe futures. Powyższa kwestia nie została również uregulowana w Dyrektywie 2006/112 z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (dalej: Dyrektywa VAT).

Dla ustalenia podstawy opodatkowania dla tego typu czynności należy zatem stosować zasady ogólne. W świetle art. 29a ust. 1 ustawy o VAT podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Analiza powyższego przepisu pozwala na wskazanie dwóch warunków ogólnych konstytuujących istnienie podstawy opodatkowania dla celów podatku VAT, tj. (i) podstawa opodatkowania to wszystko, co stanowi zapłatę, (ii) którą usługodawca otrzymuje z tytułu sprzedaży od usługobiorcy lub osoby trzeciej. Przepis ten jednak nie rozwiązuje wątpliwości dotyczących metody ustalania podstawy opodatkowania z tytułu obrotu kontraktami typu futures, gdyż nie precyzuje on (ani żaden inny przepis ustawy o VAT czy też Dyrektywy VAT) czy jako podstawę opodatkowania dla celów VAT należy przyjąć wynik (zysk) osiągnięty przez Spółkę na każdym kontrakcie z osobna, czy też wynik (zysk) osiągnięty przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym z tytułu wszystkich transakcji rozliczonych w tym okresie.

W ocenie Spółki prawidłowym jest podejście, zgodnie z którym podstawą opodatkowania będzie łączny wynik (zysk) osiągnięty przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym (kwartale) z tytułu wszystkich transakcji rozliczonych w tym okresie. Przemawiają za tym następujące argumenty:

a. Podejście TSUE do rozliczania instrumentów finansowych.

b. Analogia rozliczeń kontraktów terminowych typu futures z rozliczeniem podmiotów organizujących gry hazardowe.

c. Istota i cel stosowania m.in. strategii SPREAD.

Ad.a.

W ocenie Wnioskodawcy, pomocne w celu określenia właściwego sposobu kalkulacji podstawy opodatkowania jest orzecznictwo TSUE odnoszące się do transakcji dotyczących instrumentów finansowych, które wskazuje, jak określać podstawę opodatkowania.

W orzeczeniu C-172/96 First National Bank of Chicago TSUE rozstrzygał, czy dokonując zagranicznych operacji walutowych (transakcje terminowe, skup i sprzedaż oraz dostawa waluty obcej) bank wykonuje usługi za wynagrodzeniem. TSUE nie miał wątpliwości, że czynności wykonywane przez bank należy zaklasyfikować jako usługi mieszczące się w ramach zakresu systemu podatku VAT (usługi wykonywane za wynagrodzeniem). TSUE stanął przy tym na stanowisku, że wynagrodzenie banku stanowi ogólny wynik transakcji odnotowany przez usługodawcę w trakcie danego okresu czasu. Powyższe oznacza, że według TSUE określenie wynagrodzenia sprowadza się do ustalenia wyniku w danym okresie - kwoty, którą bank faktycznie otrzymuje jako wynagrodzenie za przeprowadzane transakcje w danym okresie (np. w zakresie wymiany walut, czy w omawianym przypadku - w zakresie instrumentów pochodnych).

Spółka pragnie zauważyć, że prezentowane przez nią stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych, a także praktyce organów skarbowych. Przykładowo, warto zwrócić uwagę na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 9 lipca 2010 r. (I SA/Kr 752/10), w którym Sąd powołał się na stanowisko TSUE, zgodnie z którym "w przypadku transakcji wymiany walut w której nie są naliczane opłaty lub prowizje w odniesieniu do konkretnych transakcji, podstawę opodatkowania rozumianej jako "wynagrodzenie" stanowi ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w postaci dodatniej wartości spread w danym okresie czasu". Sąd zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej, "iż przepis art. 29 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie usług pośrednictwa finansowego przy uzyskiwaniu przez podatnika wynagrodzenia z tytułu poszczególnych transakcji należy interpretować w sposób wskazany w wyroku ETS".

Analogiczne stanowisko zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 20 listopada 2011 r. (III Sa/Wa 311/11). W wyroku tym Sąd potwierdził, że w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych swap podstawę opodatkowania należy ustalać jako obrót w danym okresie. Sąd wskazał, iż "zasadnie Spółka przywołała w skardze orzecznictwo sądowo-administracyjne w omawianej kwestii, a także orzecznictwo ETS. Wynika z niego, iż nie istnieją żadne normatywne, ani nawet praktyczne względy dla odstąpienia od zasady przyjmowania podstawy opodatkowania jako dodatniego wyniku (marży, prowizji) w zakresie danej operacji finansowej w danym okresie (wyroki NSA o sygn. I FSK 1846/08, I FSK 1402/09, a także wyroki WSA - III SA/Wa 1471/08 oraz I SA/Kr 752/10, a w końcu wyrok ETS w sprawie C - 172/96 First National Bank of Chicago). Choć wspomniany wyrok ETS dotyczył podstawy opodatkowania przy obrocie walutą, a nie w związku z transakcjami swapowymi, zaś orzeczenia sądów krajowych koncentrowały się raczej wokół problemu przedmiotu opodatkowania w ścisłym sensie tego wyrazu przy usługach pośrednictwa finansowego, to jednak na ich podstawie można sformułować generalną tezę także odnośnie do zidentyfikowania obrotu w czasie. Wynagrodzenie stanowi zatem ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w postaci dodatniej wartości spread / marży / prowizji w danym okresie czasu. Zasada ta dobrze ilustruje istotę podatku od towarów i usług jako podatku od wartości dodanej, wymagającego bieżącego ustalania obrotu w przypadku świadczenia usług pośrednictwa finansowego wykraczających poza jeden okres rozliczeniowy".

Również w interpretacji indywidualnej z 27 stycznia 2011 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (IPPP1-443-543/07-24/11/S/AK), Organ potwierdził, że "za uzasadnione należy uznać uwzględnienie w wartości obrotu, a tym samym w wartości podstawy opodatkowania VAT łącznego wyniku realizowanego przez Bank, w przyjętych dla poszczególnych instrumentów stosownych okresach rozliczeniowych, na wskazanych powyżej transakcjach finansowych".

Stanowisko, zgodnie z którym obrotem dla celów VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank z tytułu transakcji na danej kategorii instrumentów pochodnych zajął również Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 13 października 2011 r. (IPPP1/443- 1397/11-2/AW). Analogiczne stanowisko przyjął również Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z 9 marca 2011 r. (IBPP2/443-1106/10/WN).

Spółka pragnie zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 marca 2013 r. (I FSK 2155/11) potwierdził, że przez wynik osiągnięty w danym okresie czasu, który stanowi podstawę opodatkowania, należy rozumieć wynik uzyskany w okresie, za który podatnik składa deklarację podatkową. Sąd wskazał, iż "pod pojęciem "dany okres" użytym w punkcie drugim sentencji przywołanego orzeczenia TSUE C-172/96, należy rozumieć okres rozliczeniowy, za który podatnik składa deklaracje. Wynik transakcji usługodawcy w danym okresie jest podstawą opodatkowania, którą zobowiązany jest on wykazać w składanej deklaracji". W przypadku Spółki okresem tym jest kwartał.

Na marginesie należy wskazać, iż zgodnie z intencją ustawodawcy, zmiany wprowadzane przez ustawę zmieniającą, w tym dotyczące uchylenia art. 29 ustawy o VAT i zastąpienia go art. 29a, miały na celu wyłącznie ściślejsze odwzorowanie przepisu art. 73 dyrektywy VAT w zakresie określania podstawy opodatkowania, co oznacza, że tezy zawarte w powyższych orzeczeniach pozostają w dalszym ciągu aktualne.

Należy zatem uznać, iż w przypadku potraktowania Spółki - w ramach uczestniczenia w obrocie kontraktami terminowymi futures - jako podmiot świadczący usługę, podstawę opodatkowania dla celów podatku VAT należy określać jako całkowity wynik (zysk) z kontraktów zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym.

Ad.b.

W ocenie Wnioskodawcy, prowadzenie przez podatników działalności w zakresie spekulacyjnego obrotu kontraktami terminowymi typu futures jest bardzo zbliżone do działalności podmiotów organizujących gry hazardowe. Podobnie bowiem jak w przypadku gier hazardowych (np. gry na automatach), kluczowymi elementami w obrocie kontraktami terminowymi typu futures są elementy losowości i ryzyka. Warto w tym miejscu wskazać, że pomimo możliwości prowadzenia szczegółowych analiz i podejmowania prób przewidywania wzrostów/spadków cen, podobnie jak w przypadku gier hazardowych, ostateczny wynik rozliczenia z tytułu obrotu kontraktami typu futures nie jest możliwy do przewidzenia. Notowania kontraktów typu futures są bowiem w bardzo dużym stopniu skorelowane z notowaniami energii elektrycznej. Zmiany cen energii elektrycznej, zwłaszcza w krótkim terminie, zależą od bardzo wielu czynników, co w praktyce oznacza, że nie są one możliwe do dokładnego przewidzenia. Czynnikami, które wpływają na ceny energii elektrycznej, oprócz tak oczywistych czynników jak popyt na energię elektryczną i podaż energii elektrycznej, są m.in. warunki atmosferyczne, katastrofy naturalne, awarie i inne zdarzenia, których w praktyce nie sposób przewidzieć. Podkreślenia wymaga fakt, iż gdyby zmiany cen energii były w łatwy sposób przewidywalne, handel kontraktami terminowymi, których instrumentem bazowym jest energia byłyby minimalny, ponieważ trudno byłoby znaleźć podmioty, które stawiałyby na inne zmiany cen energii elektrycznej, niż zmiany, których wszyscy oczekują. Spekulacja na danym instrumencie pochodnym (np. kontrakcie terminowym) możliwa jest tylko wówczas, gdy nie sposób przewidzieć zmienności cen i istnieje znaczne ryzyko poniesienia straty. Dopiero wówczas podmioty uczestniczące w handlu kontraktami terminowymi mogą oczekiwać osiągnięcia zysku ze spekulacji.

Podobnie jak podmioty organizujące gry hazardowe umożliwiają innym uczestnikom zawieranie zakładów, gdzie w głównej mierze element losowości decyduje o wygranej lub przegranej, tak i Spółka, zawierając pozycję long i short na kontraktach terminowych, daje innym uczestnikom obrotu możliwość zawarcia "zakładu", którego wynik może być dla Spółki korzystny lub niekorzystny. Konsekwentnie, może on prowadzić u drugiej strony do "wygrania lub przegrania zakładu".

Pokazując ten mechanizm warto odnieść się do transakcji kupna oraz sprzedaży zawieranych przez Spółkę, na przykładzie chociażby rozliczenia w 1. dniu trwania kontraktu. Spółka kupując dany kontrakt terminowy (pozycja long) zawiera tę transakcję po określonym Kursie Zawarcia Transakcji. Spółka kupując dany kontrakt terminowy oczekuje wzrostu kursów kontraktów terminowych, natomiast druga strona transakcji liczy na spadek tych samych kursów. W momencie zawierania transakcji (zawierania "zakładu") nie sposób jednoznacznie wskazać czy to Spółka odniesie korzyść, czy też zysk osiągnie druga strona transakcji, która dokonała sprzedaży kontraktów terminowych typu futures (pozycja short). Jeżeli w tym samym dniu Spółka nie zamknie kontraktu, na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji (otwartego kontraktu). W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (co oznacza, że to Spółka "wygrała" zakład a druga strona go "przegrała") lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (co oznacza, że tym razem Spółka "przegrała" zakład a druga strona go "wygrała").

Analogicznie jest w przypadku zajęcia przez Spółkę pozycji short (tekst jedn.: w przypadku sprzedaży kontraktów terminowych). Spółka sprzedając dany kontrakt terminowy (zawierając "zakład") oczekuje spadku kursów kontraktów terminowych, natomiast druga strona transakcji liczy na wzrost tych samych kursów. Spółka zawiera tę transakcję po określonym Kursie Zawarcia Transakcji. Jeżeli w tym samym dniu Spółka nie zamknie kontraktu, na koniec dnia następuje rozliczenie wyniku transakcji (otwartego kontraktu). W efekcie tego rozliczenia rachunek Spółki uznawany jest wartością dodatniego rozliczenia, które stanowi zysk Spółki (co oznacza, że to Spółka "wygrała" zakład a druga strona go "przegrała") lub obciążany jest wartością ujemnego rozliczenia (co oznacza, że tym razem Spółka "przegrała" zakład a druga strona go "wygrała").

Kolokwialnie można zatem powiedzieć, że Spółka przystępując do transakcji obrotu kontraktami terminowymi pełni rolę kasyna, które w przypadku wygranego zakładu uzyskuje "wygraną", a w przypadku jego przegrania - wypłaca "wygraną". Dlatego też w ocenie Wnioskodawcy rozliczenie kontraktów terminowych typu futures powinno podlegać takim samym zasadom jak rozliczenia podmiotów organizujących gry hazardowe.

W zakresie zasad ustalania podstawy opodatkowania przez podmioty prowadzące działalność z wykorzystaniem automatów do gier TSUE wypowiedział się już w wyroku w sprawie C-440/12, Metropol Spielstatten, dotyczącej podmiotu eksploatującego automaty do gier w salonach gier. W wyroku tym TSUE wskazał, że " art. 1 ust. 2 zdanie pierwsze i art. 73 dyrektywy w sprawie podatku VAT należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one krajowej regulacji lub praktyce, zgodnie z którą w przypadku użytkowania automatów do gier podstawę wymiaru podatku stanowi kwota przychodów z kas tych automatów po upływie określonego okresu czasu". Podobne stanowisko można wywnioskować z opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-38/93, Glawe.

Analogiczne stanowisko zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 marca 2013 r. (I FSK 508/12). W wyroku tym Sąd potwierdził, że w przypadku transakcji dotyczących zakładów wzajemnych podstawę opodatkowania należy ustalać jako wynik tj. z uwzględnieniem wypłacanych graczom kwot. Sąd wskazał, iż "Naczelny Sąd Administracyjny, stoi na stanowisku, że nie ma podstaw prawnych do uznania, iż podstawę opodatkowania w przypadku usług organizacji zakładów wzajemnych - bukmacherskich stanowi cała kwota wpłacona przez graczy, bez pomniejszenia jej o kwoty wypłaconych graczom wygranych. Akceptacja stanowiska organów, podzielona w zaskarżonym wyroku przez Sąd pierwszej instancji, mogłaby w sposób nieuzasadniony różnicować sytuację w przypadku świadczenia usług zakładów bukmacherskich w stosunku do pozostałych rodzajów gier hazardowych, a wiec usług o podobnym charakterze, co zakłócałaby proporcjonalność VAT, który stawałby się niewspółmiernie wysoki w stosunku do wynagrodzenia należnego z tytułu świadczonej usługi przez organizatora zakładów bukmacherskich. W konsekwencji dochodziłoby do naruszenia zasady konkurencji".

Również organy podatkowe potwierdzają wskazany powyżej sposób określania podstawy opodatkowania. W interpretacji indywidualnej z 20 sierpnia 2012 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu (ILPP2/443-519/12-4/EN), Organ potwierdził, że "podstawą opodatkowania podatkiem VAT w przypadku działalności w zakresie gier na automatach jest różnica między wpłatami, a wypłatami z urządzenia (automatu), stanowiąca postać innego wynagrodzenia za wykonanie usługi pomniejszona o należny podatek od gier urządzanych na każdym z automatów".

W interpretacji indywidualnej z 21 września 2012 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (IPPP2/443-888/09/12-4/S/KG), Organ stwierdził: "Mając na uwadze powyższe w ocenie tut. Organu, za prawidłowe należy uznać stanowisko Wnioskodawcy, iż obrót z tytułu działalności dotyczącej prowadzenia zakładów wzajemnych stanowią kwoty uiszczone przez nabywców (wpłacone stawki przy zawieraniu zakładów) pomniejszone o kwoty pobranego podatku od gier oraz kwoty wypłaconych wygranych:

* w przypadku zakładów bukmacherskich o kwoty faktycznie wypłaconych wygranych, wyliczonych wg ustalonych kursów, a

* w przypadku totalizatorów o kwoty przeznaczone na wypłatę wygranych tzw. pulę, którą dzieli się między graczy w zależności od stopnia wygranej".

Mając na uwadze opisany powyżej, bardzo podobny charakter działalności podmiotów na rynku obrotu kontraktami typu futures do działalności podmiotów organizujących gry hazardowe, Spółka stoi na stanowisku, że dla obrotu kontraktami terminowymi typu futures powinny mieć zastosowanie analogiczne zasady jakie dotyczą podmiotów organizujących gry hazardowe (które zostały wskazane we wspomnianym powyżej wyroku TSUE). Tym samym podstawę opodatkowania należy ustalać jako wynik (zysk) z danego okresu rozliczeniowego (kwartału).

Ad.c.

Dodatkowo, Wnioskodawca pragnie podkreślić, że przyjęcie podejścia, zgodnie z którym - po uznaniu Spółki za usługodawcę w przypadku uzyskania pozytywnego wyniku na zawartych kontraktach futures - dla wyliczenia podstawy opodatkowania dla celów podatku VAT brany jest pod wynik danego kontraktu (a nie wynik z całego okresu) prowadziłby do wniosków niemożliwych do zaakceptowania z punktu widzenia rozliczania podatku VAT.

Dobitnie brak możliwość zaakceptowania takiego podejścia pokazuje strategia SPREAD, której stosowanie planuje Spółka. Jak Wnioskodawca wskazał w stanie faktycznym, strategia SPREAD polega na utworzeniu pozycji długiej na jednym instrumencie (kontrakcie futures) oraz jednocześnie pozycji krótkiej na innym instrumencie (np. kontrakcie futures o innym okresie).

Jak zostało to wskazane przez Spółkę, założeniem strategii SPREAD jest albo zmiana kursów obydwu instrumentów w odwrotnych kierunkach, albo zmiana kursów w tym samym kierunku, lecz w różnym stopniu. Efektem tej strategii będzie strata na jednym instrumencie i zysk na drugim instrumencie. Spółka stosowała będzie tego typu strategię oczekując osiągnięcia większego zysku na jednym instrumencie niż strata poniesiona na drugim instrumencie. Co jednak najistotniejsze, pomimo przyjęcia przeciwstawnych pozycji na dwóch różnych kontraktach, Spółce przyświeca jeden cel - osiągnięcie zysku.

Patrząc zatem na cel i istotę planowanej strategii SPREAD, w ocenie Spółki nie ulega wątpliwości, że jedynym możliwym sposobem określenia podstawy opodatkowania dla obrotu kontraktami typu futures w ramach strategii SPREAD jest ustalenie wyniku za dany okres, w którym strategia SPREAD jest realizowana. Będzie to jedyny właściwy sposób opodatkowania czynności realizowanych przez Spółkę, który odzwierciedla cel stosowanej przez Spółkę strategii SPREAD. Przyjęcie odmiennego podejścia, zgodnie z którym rozliczenie następuje na realizacji każdego z przeciwstawnych kontraktów wykorzystywanych w ramach strategii SPREAD prowadziłoby do sztucznego podziału stosowanej strategii SPREAD (stanowiącej z perspektywy Spółki funkcjonalną całość), a przez to wypaczałoby naturę rozliczeń VAT dla tego typu instrumentów.

Idąc dalej, skoro podstawa opodatkowania dla kontraktów terminowych typu futures, rozliczanych w ramach strategii SPREAD, powinna być określana jako wynik w danym okresie, to również taka metodyka powinna być stosowana dla określenia podstawy opodatkowania w przypadku osiągnięcia przez Spółkę zysku na kontraktach terminowych typu futures pozostałych, tj. nierealizowanych w ramach strategii SPREAD. Brak jest bowiem uzasadnienia dla stosowania odmiennych reguł dotyczących ustalania podstawy opodatkowania dla kontraktów typu futures realizowanych w ramach strategii SPREAD i poza tą strategią.

W ocenie Spółki powyższy przykład jest kolejnym argumentem potwierdzającym, że prawidłowym sposobem ustalenia podstawy opodatkowania dla kontraktów terminowych jest ustalenie wyniku (zysku) za dany okres (nie zaś rozliczenie poszczególnych kontraktów).

Na marginesie, Wnioskodawca pragnie również podkreślić, iż przyjęcie podejścia alternatywnego, zgodnie z którym podstawę opodatkowania ustala się poprzez przyjęcie końcowego rozliczenia każdego kontraktu (podejście per kontrakt) kłóci się z przepisami dotyczącymi momentu powstania obowiązku podatkowego dla celów VAT.

Dla uzasadnienia Spółka pragnie wskazać, iż w przypadku rozliczania usług finansowych (do których niewątpliwie należy obrót kontraktami terminowymi typu futures) w oparciu o wynik końcowy z tytułu rozliczenia każdego kontraktu (w związku z codziennym uznawaniem i obciążaniem rachunku Spółki w wyniku zmian notowań kursów zawieranych przez Spółkę kontraktów terminowych futures) może dojść do naruszenia zasady rozpoznawania obowiązku podatkowego z tytułu usług finansowych. Zgodnie bowiem z art. 19a ust. 5 pkt 1 lit. e ustawy o VAT, obowiązek podatkowy z tytułu usług finansowych powstaje z momentem otrzymania przez Spółkę środków finansowych (z chwilą otrzymania zapłaty).

W przypadku zawarcia kontraktu terminowego na okres wykraczający poza dany okres rozliczeniowy przyjęty dla celów podatku VAT, z uwagi na brak wiedzy Wnioskodawcy o końcowym wyniku danego kontraktu, Spółka nie ma możliwości prawidłowego zadeklarowania tego kontraktu dla celów podatku VAT. Z uwagi na tak określony moment podatkowy, podejście per kontrakt, w którym podstawa opodatkowania - pomimo codziennej aktualizacji wyniku na rachunku bankowym Spółki - będzie ustalana dopiero na koniec okresu, na który kontrakt został zawarty (na dzień zamknięcia kontraktu), należy uznać za nieakceptowalne.

W sytuacji codziennego rozliczania kontraktów mogłoby bowiem dojść do sytuacji, w których Spółka, dla danego kontraktu, w dniu zawarcia kontaktu osiągnęłaby zysk w wysokości np. 100 jednostek (a dzień ten wystąpiłby w kwartale X) i wykazałaby tą kwotę jako podstawę opodatkowania w deklaracji podatkowej za kwartał X (zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 1 lit. e ustawy o VAT), a następnie łączny dodatni wynik dla danego kontraktu mógłby wynieść np. 10 jednostek. Oznaczałoby to, że Spółka nieprawidłowo wykazałaby w deklaracji za kwartał X obrót w wysokości 100, ponieważ obrót ustalony dla danego kontraktu mógłby wynieść jedynie 10.

Mogłoby również dojść do sytuacji, w których Spółka, dla danego kontraktu, w dniu zawarcia kontraktu osiągnęłaby zysk w wysokości np. 100 jednostek (a dzień ten wystąpiłby w kwartale X) i wykazałaby tą kwotę jako podstawę opodatkowania w deklaracji podatkowej za kwartał X (zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 1 lit. e ustawy o VAT), a następnie łączny wynik dla danego kontraktu mógłby wynieść np. 0 jednostek. Oznaczałoby to, że Spółka nieprawidłowo wykazałaby w deklaracji za kwartał X obrót w wysokości 100, ponieważ obrót ustalony dla danego kontraktu wyniósłby 0.

Mogłoby również dojść do sytuacji, w których Spółka, dla danego kontraktu, w dniu zawarcia kontraktu osiągnęłaby zysk w wysokości np. 100 jednostek (a dzień ten wystąpiłby w kwartale X) i wykazałaby tą kwotę jako podstawę opodatkowania w deklaracji podatkowej za kwartał X (zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt 1 lit. e ustawy o VAT), a następnie łączny wynik dla danego kontraktu mógłby wynieść np. minus 50 jednostek. Oznaczałoby to, że Spółka nieprawidłowo wykazałaby w deklaracji za kwartał X obrót w wysokości 100, ponieważ obrót ustalony dla danego kontraktu w ogóle nie wystąpił.

Mogłoby również dojść do sytuacji, w których Spółka, dla danego kontraktu, w dniu zawarcia kontraktu osiągnęłaby zysk w wysokości np. 100 jednostek (a dzień ten wystąpiłby w kwartale X), a następnie w dniu następującym po dniu zawarcia kontraktu (a dzień ten wystąpiłby w kwartale X) poniosłaby stratę w kwocie 110, a następnie łączny dodatni wynik dla danego kontraktu mógłby wynieść 150 jednostek (przy czym kontrakt ten byłby zamknięty po złożeniu deklaracji podatkowej za kwartał X). W takiej sytuacji Spółka nie miałaby pewności czy w deklaracji za kwartał X wykazywać 100 jednostek, czy też nie (ponieważ do czasu zamknięcia kontraktu wynik na kontrakcie nie jest znany).

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku transakcji dotyczących obrotu kontraktami terminowymi futures, do wyliczenia podstawy opodatkowania dla celów podatku VAT wykorzystywany będzie wynik (zysk) osiągnięty przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym z tytułu transakcji zrealizowanych w danym okresie (tekst jedn.: ogólny wynik na transakcjach rozliczonych w tym okresie).

Ad. 4.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku gdy w danym okresie rozliczeniowym (kwartale) Spółka poniesie stratę z tytułu transakcji zrealizowanych w danym okresie Spółka nie będzie podatnikiem podatku VAT z tytułu nabycia usługi, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT.

Zgodnie z zaprezentowanym powyżej stanowiskiem, w przypadku osiągnięcia dodatniego wyniku (zysku) na obrocie kontraktami typu futures w danym okresie, Spółka występuje jako podatnik świadczący usługę podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. W tym miejscu, powstaje jednak wątpliwość, czy w przypadku osiągnięcia negatywnego wyniku z tytułu obrotu kontraktami typu futures w danym okresie (straty), Spółka powinna być traktowana jako podatnik, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, który jest zobowiązany do rozliczenia importu usług z tego tytułu.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT bowiem podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

W świetle art. 2 pkt 9 ustawy o VAT, przez import usług rozumie się świadczenie usług, z tytułu wykonania których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT.

Ustawa o VAT wprowadza zatem wymogi dotyczące zarówno statusu usługodawcy, jak i usługobiorcy, a spełnienie których jest konieczne dla uznania, iż nabywający usługi jest podatnikiem zobowiązanym do rozliczenia podatku VAT w Polsce. W ocenie Spółki warunki te nie są spełnione w przedmiotowej sprawie, gdyż - bez względu na kierunek przepływów pieniężnych, tj. niezależnie od osiągniętego zysku lub straty - to Spółka występuje w powyższej transakcji jako usługodawca.

a. Kwestia osoby usługodawcy:

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że osiągniecie straty na realizacji kontraktów typu futures w danym okresie nie wpływa na zmianę pozycji Spółki dla celów VAT z usługodawcy na usługobiorcę. W sytuacji "przegranego" przez Spółkę zakładu i wykazania straty z tytułu obrotu kontraktami terminowymi w danym okresie, ujemny wynik na transakcjach należy potraktować wyłącznie jako stratę z tytułu świadczonej usługi (nie zaś usługę wykonywaną przez "wygrywającego" na rzecz Spółki).

Spółka pragnie tu podkreślić, że w przypadku transakcji dotyczących kontraktów typu futures realizowanych na giełdzie E., z uwagi na wskazywaną anonimowość obrotu, nie ma ona możliwości wskazania charakteru w jakim występuje dla celów podatku VAT (podatnik lub nie) druga strona transakcji. Nie mając informacji o osobie kontrahenta, Spółka nie jest w stanie wskazać, jaki cel przyświecał kontrahentowi w związku z uczestnictwem w tej transakcji, w szczególności: (i) czy uczestnicząc w obrocie kontraktami terminowymi typu futures podmiot ten chce zabezpieczyć się przed ryzykiem zmiany cen energii elektrycznej; (ii) czy jego działalność ma charakter spekulacyjny (podobnie jak działalność Spółki). Przykładowo, gdy druga strona transakcji uczestniczy w obrocie kontraktami terminowymi z zamiarem ograniczenia ryzyka prowadzonej działalności, nie będzie ona występowała z tego tytułu jako podatnik VAT.

Co więcej, z uwagi na fakt, iż Spółka nie ma możliwości identyfikacji podmiotu, z którym zawiera kontrakt terminowy, nie może ona określić jego miejsca siedziby lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej. Brak takiej możliwości, wyklucza możliwość prawidłowego rozpoznania importu usług, do którego hipotetycznie mogłaby być zobowiązana Spółka. W tym miejscu należy bowiem podkreślić, iż w obrocie giełdowym występuje kilkanaście podmiotów z siedzibą w Polsce i tym samym nie można byłoby wykluczyć, że rozpoznając import usług Spółka dokonywałaby błędnego wykazania dla celów podatku VAT czynności dokonywanej pomiędzy dwoma podmiotami z jednego kraju jako czynności transgranicznej (import usług).

Mając zatem na uwadze wskazane wątpliwości, należy uznać, że w opisanym zdarzeniu przyszłym druga strona obrotu kontraktami typu futures nie będzie występowała jako usługodawca, co uniemożliwia zastosowanie przez Spółkę art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT.

b. Status Spółki jako usługobiorcy:

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy o VAT, aby uznać Spółkę za podatnika z tytułu uiszczenia płatności w związku z uczestnictwem w obrocie kontraktami terminowymi typu futures (strata na kontraktach terminowych) należałoby uznać, iż Spółka występuje jako nabywająca usługi. Jak wskazano w uzasadnieniu do pytania nr 2, w przedstawionym opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawca działa każdorazowo jako podmiot świadczący usługę. Tym samym, Spółka nie jest i nie może być podmiotem "nabywającym usługi", o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT.

W rezultacie, w ocenie Wnioskodawcy nie jest on podatnikiem, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, zobowiązanym do rozpoznania importu usług w przypadku poniesienia straty w danym okresie z tytułu obrotu kontraktami terminowymi typu futures.

Ad. 5.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku uznania, że Spółka będzie podatnikiem podatku VAT z tytułu nabycia usługi, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, nabywane usługi będą zwolnione od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Natomiast w myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

Zatem należy uznać, że kontrakty terminowe na cenę energii elektrycznej są instrumentami finansowymi, o których mowa w ww. art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (instrumentem bazowym jest energia elektryczna), a tym samym obrót tego typu kontraktami podlega co do zasady zwolnieniu od VAT.

Warto jednak mieć na uwadze, iż w myśl przepisów art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. A zatem wspomniane powyżej wyłączenie dotyczy także praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentem bazowym jest energia.

Niemniej, jak zostało to wskazane w opisie zdarzenia przyszłego, planowany przez Spółkę obrót kontraktami terminowymi typu futures umożliwiał będzie wyłącznie rozliczeniem o charakterze pieniężnym - brak jest możliwości rozliczenia kontraktu poprzez fizyczną dostawę energii. Skoro tak, to wyłączenie o którym mowa w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT nie będzie miało zastosowania, gdyż dla jego zastosowania konieczna jest możliwość dostawy towarów (energii elektrycznej).

A zatem, w przypadku uznania, iż Spółka będzie zobowiązana jako podatnik o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT do rozliczenia importu usług, to import taki trzeba będzie wykazać jako import usług zwolnionych.

Ad. 6.

Zdaniem Wnioskodawcy, Spółce nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług wykorzystywanych w związku dokonywaniem obrotu kontraktami terminowymi.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn.:

Odnośnie pierwszego ze wskazanych warunków, Spółka pragnie wskazać, że jest podatnikiem VAT, zarejestrowanym jako podatnik VAT czynny.

Natomiast drugi warunek umożliwiający skorzystanie z prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego wymaga bezpośredniego i bezspornego związku zakupów (i związanego z nimi podatku VAT naliczonego) z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych podatkiem VAT, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Jak wskazano w odpowiedzi na pytanie nr 5, w ocenie Wnioskodawcy obrót kontraktami terminowymi typu futures należy traktować jako czynności podlegające zwolnieniu od podatku VAT.

W konsekwencji, Wnioskodawcy nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego związanego z obrotem kontraktami terminowymi typu futures.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest:

* prawidłowe w zakresie pytania 1, 5 i 6,

* nieprawidłowe w zakresie pytania 2, 3 i 4.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej "podatkiem" podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Jak wynika z art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika, w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, w myśl ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zatem opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania, podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, pod warunkiem, że są one realizowane przez "podatników" w rozumieniu ustawy i wykonywane w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy.

Jednocześnie analiza treści art. 8 ust. 1 ustawy wskazuje na bardzo szerokie pojęcie świadczenia usług obejmujące różnego rodzaju świadczenia niebędące dostawą towarów w rozumieniu przepisów ustawy. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Zauważyć jednak należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

W analizowanej sprawie Spółka jest zarejestrowanym w Polsce czynnym podatnikiem VAT i składa deklaracje podatkowe VAT 7-D za okresy kwartalne. Obecnie Spółka rozważa zaangażowanie się w handel kontraktami terminowymi typu futures, których instrumentem bazowym będzie energia elektryczna, a dokładnie Ostateczna Cena Rozliczeniowa kontraktu futures, ustalana jako średnia cen na energię elektryczną na Rynku Dnia Następnego na niemieckiej giełdzie E. P., na wszystkie godziny podczas okresu, którego dotyczy kontrakt futures. Spółka rozważa rozpoczęcie handlu kontraktami terminowymi, których obrót jest zorganizowany przez E. (E.) mającą siedzibę w Niemczech. Aby handlować na giełdzie kontraktami futures oraz aby te transakcje mogły być rozliczone, Spółka zawrze umowy z E., E. C. będącą izbą rozliczeniową (Izba Rozliczeniowa lub E. C.) z siedzibą w Niemczech oraz B. z siedzibą w Wielkiej Brytanii (Broker lub CM). Warunki kontraktów futures, którymi będzie handlowała Spółka nie przewidują możliwości rozliczenia kontraktu poprzez fizyczną dostawę energii. Zgodnie z warunkami kontraktów futures wprowadzonymi przez E. rozliczenie kontraktów może mieć formę tylko i wyłącznie pieniężną. Ponieważ obrót kontraktami futures odbywa się na giełdzie, zapewniona jest anonimowość uczestników obrotu. Zapewnienie anonimowości możliwe jest dzięki temu, że wszystkie transakcje realizowane na giełdzie dokonywane są przez pośredników, w przypadku Spółki przez Brokera. Oznacza to, że mimo, iż Spółka składa zlecenie zawarcia określonej transakcji, formalnie transakcję tę zawiera na rynku Broker (Broker działa we własnym imieniu, ale na rzecz Spółki) zawierając jednocześnie identyczną transakcję ze Spółką.

Kontrakty terminowe futures rozliczane będą poprzez Izbę Rozliczeniową, za pośrednictwem, będącego członkiem Izby Rozliczeniowej, Brokera. Wnioskodawca podpisze trójstronną umowę rozliczeniową z Izbą Rozliczeniową oraz Brokierem, która będzie szczegółowo określała zasady rozliczania kontraktów terminowych futures.

W ramach zawartej umowy, Broker będzie obowiązany do świadczenia na rzecz Spółki usług polegających m.in. na:

* zawieraniu, wykonywaniu, organizowaniu oraz rozliczaniu kontraktów będących przedmiotem obrotu;

* przesyłaniu Spółce potwierdzenia wszelkich zrealizowanych transakcji niezwłocznie po ich wykonaniu;

* codziennym (poniedziałek do piątku) oraz comiesięcznym przekazywaniu Spółce informacji o stanie jej konta.

Z kolei dla prawidłowego wykonania przez Brokera usług, Wnioskodawca będzie obowiązany do przekazania Brokerowi wszelkich niezbędnych danych, dokumentów oraz informacji związanych z realizacją zawartej umowy, a także utrzymywania narzędzi do elektronicznej komunikacji z Brokerem w prawidłowym i umożliwiającym poprawne działanie stanie. Ponadto w przypadku awarii lub nieautoryzowanego dostępu do powyższego systemu (mimo podjęcia niezbędnych czynności zmierzających do przeciwdziałania temu), Spółka będzie obowiązana niezwłocznie poinformować o tym Brokera.

Podejmując współpracę z Brokerem, Wnioskodawca decyduje się na założenie tzw. niesegregowanego rachunku (ang. non-segregated account), w ramach którego przekazane Brokerowi środki pieniężne będą deponowane na rachunku zbiorczym, łącząc się ze środkami Brokera (tytuł prawny do środków pieniężnych zostanie przeniesiony na Brokera).

Obok wydatków ponoszonych przez Spółkę w związku z uczestnictwem w obrocie kontraktami terminowymi typu futures na giełdzie niemieckiej, które Wnioskodawca zadeklaruje dla celów podatku VAT, jako import usług, Izba Rozliczeniowa będzie dokonywała codziennego rozliczenia kontraktów futures zawartych przez Spółkę. Rozliczenia te znajdą odzwierciedlenie w obciążeniach lub uznaniach rachunku Spółki prowadzonego przez Brokera.

Należy podkreślić, że uzyskanie dodatniego rozliczenia zawartej transakcji w ostatnim dniu (w oparciu o Ostateczną Cenę Rozliczeniową) nie oznacza, że dany kontrakt przyniósł Spółce zysk. Zawarty kontrakt przynosi Spółce zysk lub stratę każdego dnia począwszy od dnia, w którym został zawarty, aż do dnia w którym został zamknięty lub wygasł.

Spółka zamierza zamykać część kontraktów przed upływem okresu ważności kontraktu. Wystąpią również przypadki gdy kontrakt nie będzie zamykany aż do upływu okresu ważności, kiedy to kontrakt będzie wygasał.

Podkreślenia wymaga również fakt, że Spółka zamierza stosować strategie złożone z więcej niż jednego kontraktu, przykładem takiej strategii jest strategia typu SPREAD.

Z punktu widzenia celu przyświecającego zaangażowaniu Wnioskodawcy w obrót kontraktami terminowymi typu futures na niemieckiej giełdzie należy wskazać, że zaangażowanie to jest podejmowane w celach spekulacyjnych, tj. podejmowanie działań w celu zmaksymalizowania swoich zysków związanych z zaangażowaniem się w obrót instrumentami pochodnymi. Podkreślenia wymaga fakt, że Spółka zakłada, że nie wszystkie transakcje będą dla Spółki zyskowne. Celem Spółki jest osiąganie zysku w danych przedziałach czasowych. Podkreślenia wymaga również fakt, że część strategii inwestycyjnych, które Spółka zamierza stosować, już z samej swojej natury, będzie na jednym kontrakcie futures przynosić zysk, a na innym stratę. Dla Spółki ważne będzie to, że łącznie transakcje te powinny przynieść zysk (według oczekiwań Spółki).

Dla skutecznej realizacji obrotu kontraktami terminowymi futures oraz w celu maksymalizacji rezultatu tej działalności, Spółka zamierza utworzyć wyspecjalizowaną komórkę wewnątrz swej struktury, zatrudniając wykwalifikowanych maklerów, którzy posiadają odpowiednie zezwolenia na uczestnictwo w obrocie instrumentami finansowymi i zajmują się handlem instrumentami pochodnymi na rachunek Wnioskodawcy.

Kontrakt terminowy to umowa dwóch stron o wykonanie transakcji kupna, w której kupujący zobowiązuje się do zakupu, a sprzedający do sprzedaży określonej ilości danego dobra, po określonej cenie, w określonym czasie w przyszłości. Kontrakty terminowe, które co do zasady kończą się dostawą towarów, mogą być również przedmiotem transakcji na rynku kontraktów terminowych.

Kontrakt terminowy to powstałe w wyniku zawarcia transakcji giełdowej zobowiązanie pomiędzy stronami transakcji (sprzedającym i kupującym) o dostarczenie lub przyjęcie towaru giełdowego (zwanego instrumentem bazowym), w której ilość, jakość, czas dostawy, miejsce dostawy są zgodne z przyjętymi przez giełdę standardami, a cena jest negocjowana pomiędzy stronami. Instrumentem bazowym mogą być zarówno towary jak i wartości ekonomiczne, które da się wycenić w pieniądzach (waluty). Sprzedający i kupujący kontrakt terminowy może podczas sesji giełdowej anulować wcześniej zawarte przez siebie transakcje poprzez zawarcie transakcji odwrotnej. Rynek terminowy umożliwia osobom, które chcą zarządzać ryzykiem cenowym, przeniesienie części lub całego ryzyka na tych, którzy chcą je przejąć. Specyfika transakcji terminowych polega na tym, że celem tych transakcji nie jest efektywna dostawa towarów, ale są one zawierane dla uchronienia się przed stratami wynikającymi z wahań cen towarów giełdowych (transakcje zabezpieczające), bądź w celu wykorzystania zmian cen towarów giełdowych w czasie (transakcje spekulacyjne). Zdecydowana większość transakcji nie prowadzi do rzeczywistej dostawy waloru pierwotnego. Pozycje zajmowane w tych kontraktach są zamykane, zanim osiągnięty zostanie termin realizacji. Wykonanie transakcji terminowej następuje zatem nie poprzez dostawę towaru, ale jedynie w drodze rozliczenia jej (a dokładnie: różnic cen) między kontrahentami.

Wskazać należy, że Spółka w obrót kontraktami terminowymi typu futures na niemieckiej giełdzie angażuje się w celach spekulacyjnych, tj. podejmowania działań w celu zmaksymalizowania swoich zysków związanych z zaangażowaniem się w obrót instrumentami pochodnymi. Przy czym wszystkie transakcje w przypadku Spółki realizowane są przez Brokera. Mimo, że Spółka składa zlecenie zawarcia określonej transakcji, formalnie transakcję tę zawiera na rynku Broker (Broker działa we własnym imieniu, ale na rzecz Spółki) zawierając jednocześnie identyczną transakcję ze Spółką. Tak więc Spółka nie zawiera bezpośrednio transakcji, których przedmiotem są kontrakty typu futures z podmiotem dokonującym odpowiednio sprzedaży bądź kupna kontraktu typu futures, który jest Spółce nieznany. Jednocześnie kontrakty terminowe futures rozliczane będą poprzez Izbę Rozliczeniową, za pośrednictwem Brokera. Wnioskodawca podpisze trójstronną umowę rozliczeniową z Izbą Rozliczeniową oraz Brokerem, która będzie szczegółowo określała zasady rozliczania kontraktów terminowych futures. Izba Rozliczeniowa będzie dokonywała codziennego rozliczenia kontraktów futures zawartych przez Spółkę. Rozliczenia te znajdą odzwierciedlenie w obciążeniach lub uznaniach rachunku Spółki prowadzonego przez Brokera. Zatem to między Izbą Rozliczeniową a Spółką będzie dochodziło do wzajemnego świadczenia usług związanych z obrotem kontraktami typu futures, które podlegają opodatkowaniu u obu stron transakcji i obydwie strony mogą być uznane za usługodawców i podatników VAT z tytułu świadczeń dokonanych na rzecz drugiej strony transakcji. Co prawda Izba Rozliczeniowa nie jest właścicielem kontraktów terminowych futures ani ich posiadaczem ale uczestnicząc w obrocie kontraktami terminowymi umożliwia zawarcie transakcji w obrocie kontraktami terminowymi a następnie je rozlicza. To Izba Rozliczeniowa w ramach zawartej ze Spółką umowy wypłaca Spółce zysk osiągnięty na danym kontrakcie lub obciąża Spółkę stratą, która powstała na danym kontrakcie.

Spółka angażując się w handel kontraktami terminowymi typu futures na giełdzie niemieckiej będzie zajmowała pozycję long (kupno kontraktu) jak również pozycję short (sprzedaż kontraktu). W zależności od pozycji jaką Spółka będzie zajmowała w przypadku danego kontraktu będzie występowała jako usługodawca bądź usługobiorca. I tak, w przypadku kiedy Spółka będzie zajmowała pozycję short czyli będzie sprzedawała dany kontrakt będzie występowała jako usługodawca. Spółka będzie świadczyła usługę na rzecz Izby Rozrachunkowej. Natomiast w przypadku gdy Spółka będzie zajmowała pozycję long czyli będzie kupowała dany kontrakt będzie występowała jako usługobiorca. To Izba Rozrachunkowa będzie świadczyła usługę na rzecz Spółki.

W przypadku świadczenia usług, bardzo istotnym dla prawidłowego rozliczenia podatku od towarów i usług jest określenie miejsca świadczenia danej usługi. Od poprawności określenia miejsca świadczenia zależy, czy dana usługa podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w Polsce, czy też nie.

Kwestia określenia miejsca świadczenia przy świadczeniu usług została uregulowana w art. 28 ustawy.

Stosownie do art. 28a ustawy, na potrzeby stosowania Rozdziału 3 "Miejsce świadczenia przy świadczeniu usług:

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28b ust. 1 ustawy, miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n.

Wobec powyższego, miejscem świadczenia przedmiotowych usług będzie miejsce, w którym usługobiorca posiada siedzibę.

Zgodnie z art. 2 pkt 9 ustawy przez import usług rozumie się świadczenie usług, z tytułu wykonania których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4.

W myśl art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy, w przypadkach wymienionych w ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 8, usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego.

Zatem w przedmiotowym przypadku, w którym Spółka będzie usługobiorcą usług świadczonych przez Izbę Rozrachunkową posiadającą siedzibę w Niemczech, która, jak wynika z treści wniosku, nie posiada siedziby działalności gospodarczej oraz stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce Spółka winna stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy rozpoznać import usług.

Równocześnie stosownie do art. 29a ust. 1 ustawy podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Na podstawie art. 29a ust. 6 ustawy podstawa opodatkowania obejmuje:

* podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;

* koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

W myśl przywołanej w art. 29a ust. 1 ustawy zasady ogólnej, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej.

Należy zatem stwierdzić, że podstawa opodatkowania podatkiem od towarów i usług może być jedynie wartością dodatnią. Zatem podstawę opodatkowania będzie stanowił wypłacany Spółce zysk osiągnięty na danym kontrakcie natomiast strata powstała na danym kontrakcie nie będzie stanowiła u Spółki podstawy opodatkowania.

Jednocześnie w odniesieniu do wątpliwości Spółki w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania w przypadku obrotu kontraktami terminowymi futures należy wskazać, że ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera szczegółowego przepisu, który określałby wprost podstawę opodatkowania dla usług polegających na obrocie instrumentami finansowymi. Powyższa kwestia nie została również uregulowana w przepisach Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE. L Nr 347, str. 1 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Powyższy przepis Dyrektywy wskazuje, że jako podstawę opodatkowania przyjąć należy otrzymaną przez usługodawcę zapłatę, wynagrodzenie, za świadczone usługi. Zatem w przypadku operacji na kontraktach terminowych futures realizowanych przez Spółkę, jej wynagrodzeniem jest wszystko to, co stanowi zapłatę.

W związku z tym niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wynagrodzenia rozumianego jako dodatni wynik (zysk) zrealizowany przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym z tytułu wszystkich transakcji rozliczonych w tym okresie. Nie znajduje bowiem uzasadnienia w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług oraz w przepisach Dyrektyw stwierdzenie, że aby wyliczyć podstawę opodatkowania można zsumować wynik na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym. Kwota otrzymanego wynagrodzenia powinna być liczona dla każdego kontraktu (każdej transakcji) oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Spółka powinna wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Wobec powyższego, niewłaściwe jest stwierdzenie, że podstawę opodatkowania stanowi łączny wynik na transakcjach zrealizowanych przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym. Gdyby przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania przyjęty przez Spółkę, mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której Spółka ponosząc w ujęciu ogólnym danego kwartału - stratę (zgodnie z przyjętym sposobem wyliczania wyniku) nie osiągnęłaby żadnego wynagrodzenia, zatem teoretycznie w danym okresie rozliczeniowym nie byłaby zobligowana do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 ustawy, faktycznie zostały wykonane. Może bowiem wystąpić sytuacja, gdy w danym okresie rozliczeniowym część z zawartych przez Spółkę kontraktów przyniesie Spółce zysk (dodatni obrót), a część - stratę, przy czym okaże się, że w ogólnym rozrachunku, Spółka osiągnęła stratę na zawieranych transakcjach dotyczących kontraktów terminowych. Odnosząc się zatem do przedstawionej sytuacji należy stwierdzić, że przyjmując metodę liczenia podstawy opodatkowania proponowaną przez Spółkę, nie wykazałaby ona w danym okresie rozliczeniowym żadnego obrotu, gdyż różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w tym okresie byłaby ujemna, gdy tymczasem z części zawartych kontraktów Spółka w rzeczywistości osiągnęła zysk (otrzymaną zapłatę).

W odniesieniu do przedstawionego opisu sprawy oraz powołanych przepisów należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie, skoro w myśl art. 29a ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest wszystko co stanowi zapłatę, którą usługodawca otrzymuje z tytułu świadczenia usług, to w przypadku transakcji dotyczących obrotu kontraktami terminowymi futures podstawę opodatkowania podatkiem VAT stanowić będzie zapłata należna Spółce z tytułu zrealizowania danego kontraktu, pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Tym samym stanowisko Spółki w zakresie pytania 1, tj. uznania, że uczestnicząc w transakcjach, których przedmiotem są kontrakty typu futures, wykonuje działalność gospodarczą, a w konsekwencji występuje w charakterze podatnika VAT należało uznać za prawidłowe. Natomiast stanowisko Spółki w zakresie pytań 2, 3 i 4 - oceniając je całościowo - należało uznać za nieprawidłowe. Jak wskazano podstawę opodatkowania podatkiem VAT stanowić będzie zapłata należna Spółce z tytułu zrealizowania danego kontraktu. Zatem podstawę opodatkowania będzie stanowił wypłacany Spółce zysk osiągnięty na danym kontrakcie natomiast strata powstała na danym kontrakcie nie będzie stanowiła u Spółki podstawy opodatkowania. Spółka natomiast odnosząc się w pytaniach do zysku czy też straty na transakcjach wskazuje na zysk czy też stratę uzyskaną z w danym okresie rozliczeniowym (kwartale) z tytułu wszystkich transakcji zrealizowanych w danym okresie.

Odnosząc się do stawki podatku jaką Spółka powinna zastosować rozpoznając stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy import usług wskazać należy, że co do zasady, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Niemniej jednak, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Z treści art. 43 ust. 13 ustawy wynika, że zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41 (art. 43 ust. 14 ustawy).

W świetle art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Według art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są niebędące papierami wartościowymi:

Z kolei na mocy art. 3 pkt 28a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przez instrumenty pochodne rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

W analizowanej sprawie przedmiotem świadczonych usług są kontrakty terminowe typu futures, których instrumentem bazowym jest energia elektryczna.

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy, towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Kontrakty terminowe typu futures, których instrumentem bazowym jest energia elektryczna są instrumentami finansowymi, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi. Niemniej jednak na postawie art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy, zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, nie dotyczy instrumentów pochodnych (a więc również kontraktów futures), których instrumentem bazowym jest m.in. energia elektryczna i w odniesieniu do których istnieje możliwość realizacji kontraktu poprzez fizyczne dostarczenie tej energii elektrycznej.

Spółka wskazuje, że kontrakty futures, których obrót odbywa się na rynku giełdowym zorganizowanym przez E. są ustandaryzowanymi kontraktami, których warunki transakcji określa E. Warunki kontraktów futures, którymi będzie handlowała Spółka nie przewidują możliwości rozliczenia kontraktu poprzez fizyczną dostawę energii. Zgodnie z warunkami kontraktów futures wprowadzonymi przez E. rozliczenie kontraktów może mieć formę tylko i wyłącznie pieniężną.

Zatem, skoro warunki kontraktów futures, którymi będzie handlowała Spółka nie przewidują możliwości rozliczenia kontraktu poprzez fizyczną dostawę energii, w przedmiotowym przypadku znajdzie zastosowanie zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. W konsekwencji Spółka rozpoznając import usług winna stosować zwolnienie wynikające z 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania 5, tj. zastosowania zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy należało uznać za prawidłowe.

Odnosząc się natomiast do prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług wykorzystywanych w związku dokonywaniem obrotu kontraktami terminowymi wskazać należy, że stosownie do art. 86 ust. 1 ustawy w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Jak wynika z powyższych regulacji prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wyłącznie podatnikom podatku od towarów i usług, w sytuacji gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest niewątpliwy i bezsporny związek zakupów z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

W przedmiotowym przypadku obrót kontraktami typu futures należy traktować jako czynności podlegające zwolnieniu od podatku VAT.

Zatem Spółce nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego związanego z obrotem kontraktami terminowymi typu futures.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania 6, tj. prawa do odliczenia podatku naliczonego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług wykorzystywanych w związku dokonywaniem obrotu kontraktami terminowymi należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.