IPPP3/443-479/13-4/KC

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 22 maja 2013 r. (data wpływu 27 maja 2013 r.), uzupełnionym w dniu 26 lipca 2013 r. (data wpływu 30 lipca 2013 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 22 lipca 2013 r. (skutecznie doręczone w dniu 24 lipca 2013 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania nabywanych przez Spółkę usług pożyczki za czynność zwolnioną z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy - jest prawidłowe.

W dniu 27 maja 2013 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania nabywanych przez Spółkę usług pożyczki za czynność zwolnioną z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy. Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 26 lipca 2013 r., złożonym w dniu 26 lipca 2013 r. (data wpływu 30 lipca 2013 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 22 lipca 2013 r.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

T Sp. z o.o. ("Spółka" lub "T ") jest spółką z grupy kapitałowej T S.A. (T S.A. posiada 100% udziałów w Spółce). Aktualnie T rozważa zaangażowanie w restrukturyzację zadłużenia T S.A. z tytułu euroobligacji wyemitowanych przez T C II AB oraz potencjalnie również T C III AB - spółki kapitałowe z siedzibą w Szwecji (odpowiednio "Restrukturyzacja", "Obligacje 2009-2010" oraz T C II AB ewentualnie łącznie z T C III AB jako "Emitent"). Zarówno T C II AB oraz T C III AB są spółkami zależnymi od T SA. - tj. T S.A. posiada 100% akcji w tych spółkach.

Aktualna struktura zadłużenia przedstawia się następująco:

1. Emitent wyemitował Obligacje 2009-2010 w latach 2009 i 2010 (są one notowane na giełdzie w Luksemburgu), oraz

2. Emitent udzielił T S.A. pożyczek wykorzystując środki pozyskane z emisji Obligacji 2009-2010 na podstawie umów pożyczki ("Pożyczki 2009-2010").

Restrukturyzacja zakłada spłatę w gotówce Pożyczek 2009-2010 przez T S.A. na rzecz Emitenta. Z kolei Emitent wykorzystałby środki pozyskane ze spłaty Pożyczek 2009-2010 na udzielenie pożyczki na rzecz T na podstawie umowy pożyczki (odpowiednio "Pożyczka 2013" oraz "Umowa Pożyczki 2013"). Z kolei T udzieliłby pożyczki na rzecz T S.A. ("Pożyczka 2013 Bis"). Efektem restrukturyzacji byłoby wprowadzenie T do struktury finansowania T S.A., która po restrukturyzacji przedstawiałaby się następująco:

1. Emitent wyemitował Obligacje 2009-2010;

2. T otrzymała od Emitenta Pożyczkę 2013;

3. T S.A. otrzymała od T Pożyczkę 2013 Bis.

Jednym z celów Restrukturyzacji jest potrzeba zaangażowania w pozyskiwanie finansowania T jako spółki będącej właścicielem kluczowych aktywów w grupie T, co docelowo ma ułatwić refinansowanie zadłużenia z tytułu Obligacji na bardziej korzystnych warunkach ("Refinansowanie"). Biorąc pod uwagę warunki rynkowe oraz warunki emisji Obligacji 2009-2010, Refinansowanie jest planowane aktualnie na rok 2014 r. (chociaż nie można wykluczyć, że nastąpi przed lub po 2014 r.) Refinansowanie ma obejmować:

1. Uplasowanie na rynku nowych obligacji ("Obligacje 2014") wyemitowanych przez spółkę kapitałową z siedzibą w Szwecji w 100% zależną od T S.A. (tekst jedn.: taką w której 100% udziałów należy/ będzie należało do T S.A.) - w tym celu może być wykorzystana np. T C III AB lub nowa spółka celowa ("Emitent II");

2. Wykorzystanie środków pozyskanych przez Emitenta II z emisji Obligacji 2014 na udzielenie nowej pożyczki na rzecz T ("Pożyczka 2014");

3. Wykorzystanie środków z Pożyczki 2014 przez T na spłatę Pożyczki 2013;

4. Wykorzystanie środków pozyskanych ze spłaty Pożyczki 2013 przez Emitenta na przedterminowy wykup Obligacji 2009-2010.

Niewykluczone, że w przyszłości mogą być przeprowadzone kolejne programy emisji obligacji, w ramach których Emitent lub Emitent II może dokonywać kolejnych emisji obligacji (w dalszej części wniosku Obligacje 2009-2010, Obligacje 2014 oraz ewentualne obligacje nowych emisji określane są łącznie jako "Obligacje") i zawierać kolejne umowy pożyczki z T. Ewentualnie T S.A. (względnie T lub inny podmiot) może założyć / nabyć inną spółkę celową w celu przeprowadzenia emisji Obligacji (w dalszej części wniosku Emitent, Emitent II i inna spółka celowa określane są łącznie jako "Pożyczkodawcy"). Niniejszy wniosek dotyczy zatem również opodatkowania ewentualnych kolejnych umów pożyczek zawartych w ramach ewentualnych przyszłych transakcji emisji Obligacji przeprowadzonych w sposób zgodny z opisem zdarzenia przyszłego (w dalszej części wniosku Pożyczka 2013, Pożyczka 2014 oraz ewentualne kolejne umowy pożyczek określane są łącznie jako "Pożyczki", a umowy tych pożyczek jako "Umowy Pożyczki").

Przedmiotem działalności gospodarczej Pożyczkodawców jest / będzie działalność finansowa, w ramach której spółki te z jednej strony (i) pozyskują finansowanie występując w charakterze emitenta Obligacji oferowanych międzynarodowym inwestorom, a z drugiej strony (ii) udzielają finansowania T na podstawie Umów Pożyczki (Emitent II dokonał również emisji euroobligacji o wartości 175 mln EUR o terminie wykupu w 2018 r. udzielił pożyczki na rzecz T S.A. w tej kwocie).

Umowy Pożyczki pomiędzy T, a Pożyczkodawcami zostaną zawarte (tekst jedn.: podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji T oraz Pożyczkodawców) poza terytorium RP. Planowane jest, że środki pieniężne będące przedmiotem Umów Pożyczki mogą zostać przekazane T:

* z wykorzystaniem rachunku bankowego Pożyczkodawcy w banku zagranicznym (prawdopodobnie w banku szwedzkim lub w innym kraju - np. w centrum finansowym takim jak Londyn);

- taka sytuacja będzie miała miejsce w odniesieniu do Pożyczki 2013 udzielonej w ramach Restrukturyzacji - w tym bowiem przypadku T spłaci Pożyczki 2009-2010 w gotówce na rzecz Emitenta, a Emitent przeleje środki ze swojego rachunku w banku szwedzkim na rachunek bankowy T (przy czym po podpisaniu umowy Pożyczki 2013 przelew kwot z tego tytułu przez Emitenta na rzecz T może nastąpić w transzach - w zależności od możliwości spłaty Pożyczek 2009-2010 przez T S.A. na rzecz Emitenta);

* z pominięciem rachunków bankowych Pożyczkodawców, tj. w szczególności środki pozyskane przez Pożyczkodawcę z emisji Obligacji mogą zostać przelane przez obligatariuszy na zagraniczny rachunek bankowy banku pełniącego funkcję tzw. depozytariusza w ramach emisji Obligacji a następnie bank depozytariusz może przelać z zagranicznego rachunku środki na rachunek bankowy T z pominięciem rachunku bankowego Emitenta lub bezpośrednio spłacić zobowiązania T (np. z tytułu Pożyczek zaciągniętych przy poprzednich emisjach Obligacji), lub w ramach dwustronnych lub wielostronnych rozliczeń bezgotówkowych (w ramach których wierzytelność T o przekazanie środków pieniężnych będących przedmiotem Pożyczki zostałaby potrącona z wierzytelnościami innych podmiotów, w tym Pożyczkodawcy, w ramach dwu lub wielostronnych potrąceń wierzytelności); w szczególności może dojść do potrącenia części kwoty głównej Pożyczki w części z prowizją za jej udzielenie należną Pożyczkodawcy;

- taka sytuacja może mieć miejsce w odniesieniu do udzielenia Pożyczki 2014 w ramach Refinansowania - w tym bowiem przypadku Emitent II może zostać poinstruowany przez T do przelania kwoty głównej Pożyczki 2014 (po potrąceniu ewentualnej prowizji) na rzecz Emitenta (jako spłaty Pożyczki 2013), z kolei Emitent może poinstruować Emitenta II, aby kwota należna z tytułu spłaty Pożyczki 2013 została zapłacona na rzecz obligatariuszy posiadających Obligacje 2009-2010 (z tytułu wykupu Obligacji 2009-2010).

Innymi słowy, co do zasady, środki pieniężne będące przedmiotem Umów Pożyczek będą znajdowały się w momencie ich zawarcia na zagranicznych rachunkach bankowych (Emitenta lub banków zaangażowanych w Transakcję). Tak więc wskazane środki pieniężne nie będą zdeponowane na jakimkolwiek rachunku bankowym Pożyczkodawców w Polsce i zostaną (w przypadku przelewu kwot Pożyczek przelewem na rachunek bankowy Spółki) przekazane T z rachunku bankowego Pożyczkodawców w zagranicznym banku.

Pożyczkodawcy mogą posiadać rachunki bankowe w Polsce, ale w powyższym przypadku w momencie zawarcia Umów Pożyczki na rachunkach tych nie będą zdeponowane środki pieniężne będące przedmiotem Umów Pożyczki.

Na obecnym etapie nie można jednak wykluczyć, że potencjalnie przekazanie środków pieniężnych na podstawie Umów Pożyczki nastąpi jednak z wykorzystaniem rachunków bankowych Pożyczkodawców w Polsce (tekst jedn.: środki pieniężne będące przedmiotem Umów Pożyczki w dacie zawarcia umowy będą się znajdowały na rachunku bankowym Pożyczkodawców w Polsce i zostaną przekazane Spółce z tego rachunku) lub że Umowy Pożyczki i zostaną zawarte (podpisane) na terytorium Polski.

Może się również zdarzyć, że przekazanie kwoty Pożyczki nastąpi z wykorzystaniem kilku z mechanizmów opisanych powyżej (np. częściowo bez wykorzystania rachunku bankowego Pożyczkodawcy i częściowo z wykorzystaniem jego rachunku w banku zagranicznym lub ewentualnie polskim). Spółka posiada siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski i jest zarejestrowana na potrzeby VAT w Polsce (w tym na potrzeby VAT-UE).

Pożyczkodawcy ze względu na specyfikę prowadzonej działalności (usługi finansowe) nie są / nie będą zarejestrowani na potrzeby VAT w Szwecji (ani w Polsce). Nie mniej jednak, jak wskazano powyżej, Pożyczkodawcy są / będą podmiotami prowadzącymi zarobkową działalność gospodarczą polegającą na udzielaniu finansowania ze środków finansowych pozyskanych w ramach emisji Obligacji.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy prawidłowe jest stanowisko Spółki, że planowane transakcje udzielenia Pożyczek przez Pożyczkodawców będą podlegały opodatkowaniu VAT i jednocześnie będą korzystały ze zwolnienia z VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy

Planowane transakcje udzielenia Pożyczek przez Pożyczkodawców będą podlegały opodatkowaniu VAT i jednocześnie będą korzystały ze zwolnienia z VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

Należy jednocześnie zauważyć, iż gdyby Umowy Pożyczki zostały zawarte na terytorium Polski lub gdyby środki pieniężne będące przedmiotem Umów Pożyczki znajdowały się w momencie ich zawarcia na polskim rachunku bankowym Pożyczkodawców (co jak zostało wskazane nie jest wykluczone w opisywanym zdarzeniu przyszłym), w analizowanym przypadku zobowiązanie podatkowe w podatku od czynności cywilnoprawnych nie powstałoby także ze względu na wyłączenie z opodatkowania na podstawie art. 2 pkt 4 ustawy o p.c.c.

Przepis art. 2 pkt 4 ustawy o p.c.c. przewiduje, że nie podlegają podatkowi czynności cywilnoprawne, jeśli przynajmniej jedna ze stron z tytułu dokonania tej czynności jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług lub zwolniona z podatku od towarów i usług (z pewnymi wyjątkami niemającymi zastosowania w przedmiotowej sprawie). Co istotne, na podstawie art. la pkt 7 ustawy o p.c.c. określenie podatek od towarów i usług obejmuje nie tylko podatek od towarów i usług w rozumieniu ustawy o VAT, ale także podatek od wartości dodanej pobierany na podstawie przepisów obowiązujących w państwach członkowskich Unii Europejskiej.

Udzielenie pożyczki jako świadczenie usług podlegające opodatkowaniu VAT

Spółka podkreśla, iż w celu określenia czy dane świadczenie podlega opodatkowaniu VAT należy ustalić:

i. czy jest ono objęte zakresem przedmiotowym przepisów o podatku VAT, oraz

ii. czy podmiot dokonujący tego świadczenia - usługodawca występuje w charakterze podatnika VAT.

Udzielenie Pożyczki jako świadczenie usług

Stosownie do postanowienia art. 2 pkt 1 lit. c Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE, L 347 z dnia 11 grudnia 2006 r.) (dalej: "Dyrektywa VAT"), opodatkowaniu podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze. Przez świadczenie usług - zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 Dyrektywy VAT - rozumieć należy każdą transakcję, która nie stanowi dostawy towarów.

W przypadku udzielenia pożyczki mamy niewątpliwie do czynienia ze świadczeniem Pożyczkodawcy na rzecz innego podmiotu (Pożyczkobiorcy), polegającym na udostępnieniu kapitału, zasadniczo, za wynagrodzeniem w postaci odsetek. Czynność udzielenia pożyczki w zamian za wynagrodzenie stanowi zatem odpłatne świadczenie usług, podlegające opodatkowaniu VAT. Jednocześnie, ze względu na charakter świadczonej usługi polegającej - jak wskazano powyżej - na udostępnieniu kapitału na rzecz innego podmiotu, udzielenie pożyczki należy zaliczyć do kategorii usług finansowych, zwolnionych z opodatkowania na podstawie art. 135 Dyrektywy VAT.

Klasyfikacja udzielenia pożyczki jako świadczenia usług nie budzi wątpliwości również na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 - "ustawa o VAT"). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez świadczenie usług rozumie się, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT, usługi te - jako zaliczane do usług finansowych, zgodnie z terminologią stosowaną w polskiej ustawie o VAT - korzystają ze zwolnienia od opodatkowania VAT. Konkludując, w przypadku udzielenia Pożyczki, zdaniem Spółki mamy niewątpliwie do czynienia z usługą finansową, objętą zakresem przedmiotowym ustawy o VAT.

Status Pożyczko dawcy jako podatnika VAT

Jednakże dla rozstrzygnięcia kwestii, czy świadczenie polegające na udzieleniu oprocentowanej Pożyczki podlega opodatkowaniu VAT, niezbędne jest ustalenie, czy udzielając Pożyczki Pożyczkodawca działał w charakterze podatnika VAT.

Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT stanowi, że "podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

Na podstawie powołanej powyżej regulacji art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy o VAT należy wskazać na trzy kwestie. Przede wszystkim, jak wskazano powyżej należy zauważyć, iż czynność polegająca na udzieleniu Pożyczki na rzecz Spółki przez Pożyczkodawcę stanowi czynność podlegającą podatkowi VAT - tj. świadczenie przez Pożyczkodawcę usług finansowych na rzecz Spółki. Po drugie, uwzględniając okoliczność, że udzielenie przez Pożyczkodawcę Pożyczki następuje w ramach prowadzonej przez tę spółkę działalności gospodarczej, Pożyczkodawca występuje w ramach opisywanej transakcji w charakterze podatnika VAT z tytułu wykonania przedmiotowych czynności (analiza kwestii występowania Pożyczkodawcy jako podatnika VAT przedstawiono poniżej).

Po trzecie, w ramach opisywanej transakcji pożyczkobiorcą będzie Spółka - tj. podmiot będący podatnikiem o którym mowa w art. 15 ustawy o VAT, zarejestrowanym na potrzeby VAT-UE. W konsekwencji należy wskazać, że Spółka będzie podatnikiem VAT z tytułu opisanej Pożyczki w stanie faktycznym (zdarzeniu przyszłym) wniosku. Jednocześnie należy wskazać, że usługi polegające na finansowaniu poprzez udzielenie pożyczki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej korzystają ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT ("usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę"). Zatem Spółka będzie podatnikiem VAT z tytułu udzielonych Pożyczek, zaś sama transakcja udzielenia Pożyczki będzie korzystała ze zwolnienia przedmiotowego z VAT.

Poniżej Wnioskodawca przedstawia obszerne uzasadnienie przemawiające za uznaniem Pożyczkodawcy za podatnika VAT:

a) Udzielenie pożyczki jako element działalności gospodarczej w świetle postanowień Dyrektywy VAT i ustawy o VAT.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 9 ust. 1 Dyrektywy VAT, podatnikiem jest każda osoba prowadząca samodzielnie w dowolnym miejscu jakąkolwiek działalność gospodarczą, bez względu na cel, czy też rezultaty takiej działalności. Działalność gospodarcza obejmuje przy tym wszelką działalność producentów, handlowców i usługodawców wyłącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Prawodawca wspólnotowy postanowił nadto, iż za działalność gospodarczą uznaje się również wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu.

Analogiczne w swej istocie definicje podatnika oraz działalności gospodarczej funkcjonują na gruncie przepisów ustawy o VAT. W art. 15 ust. 1 ustawy o VAT postanowiono, iż podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza obejmuje przy tym wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych, przy czym przez towary - zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT - rozumieć należy m.in. rzeczy ruchome, w tym niewątpliwie pieniądze stanowiące szczególny rodzaj rzeczy ruchomych oznaczonych co do gatunku.

Takie sformułowanie definicji działalności gospodarczej jednoznacznie wskazuje, iż w zamyśle ustawodawcy zarówno wspólnotowego, jaki polskiego:

* jakiekolwiek wykorzystywanie przez podatników VAT majątku rzeczowego w sposób ciągły (w tym niewątpliwie pieniędzy, stanowiących w istocie sui generis rzeczy oznaczone co do gatunku);

* w celu uzyskiwania z tego tytułu dochodu w jakiejkolwiek postaci (np. w postaci odsetek od udzielonego kapitału) stanowi niewątpliwie działalność gospodarczą.

Zgodnie z ustawą o VAT w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2013 r. zmianie uległa definicja działalności gospodarczej zawarta w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT w ten sposób, że z definicji tej zostanie wykreślony fragment "również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy".

Jak zostało to podkreślone w uzasadnieniu do zmian w ustawie o VAT, proponowana zmiana ma na celu ściślejsze odwzorowanie pojęć podatnika i działalności gospodarczej zdefiniowanych w Dyrektywie VAT oraz też wyroku TSUE z dnia 15 września 2011 r. w sprawach połączonych C-180/10 i C-181/10. Zamiarem ustawodawcy była rezygnacja z opcji przewidzianej przez Dyrektywę VAT w art. 12 ust. 1 umożliwiającej państwom członkowskim uznanie za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością gospodarczą. Jednocześnie, w uzasadnieniu podkreśla się też, że wprowadzana zmiana nie oznacza, że nie jest objęty podatkiem VAT podmiot, który prowadząc działalność gospodarczą wykona np. tylko jedna transakcję.

W świetle powyższego warto zwrócić uwagę, iż w orzecznictwie TSUE pojęcie podatnika (art. 9 ust. 1 Dyrektywy VAT) definiuje się w związku z pojęciem działalności gospodarczej. Jak wskazuje TSUE w wyrokach: "Fakt prowadzenia takiej działalności uzasadnia bowiem uznanie podmiotu za podatnika" (pkt 43 wyroku C-180/10 i C-181/10 powołując się na wyrok z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C-32/03 pkt 19). Z powyższego wynika, że na gruncie podatku VAT, każda działalność podatnika zostanie uznana za działalność gospodarczą.

Podsumowując powyższe, zdaniem Spółki, zmiana definicji działalności gospodarczej (art. 15 ust. 2 ustawy o VAT) pozostanie bez wpływu na możliwość uznania Pożyczkodawcy za podatnika VAT w zakresie udzielenia Pożyczki, a tym samym całej transakcji jako podlegającej opodatkowaniu VAT. Zdaniem Spółki planowana transakcja udzielenia Pożyczki przez Pożyczkodawcę będzie podlegała opodatkowaniu VAT i jednocześnie będzie korzystała ze zwolnienia od VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

b) Udzielenie pożyczki, jako element działalności gospodarczej w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i polskich sadów administracyjnych oraz interpretacji indywidualnych wydanych przez organy podatkowe.

Na poprawność wyżej opisanego wywodu wskazuje m.in. orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE"). Przykładowo, w sprawie C-77/01 EDM (zob. orzeczenie ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 EDM v. Fazenda Publica), TSUE orzekł, że w przypadku holdingów podejmujących jedynie czynności nadzoru względem spółek powiązanych (a więc nieprowadzących w tym zakresie działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów VAT), udzielanie przez nich pożyczek powinno być uznane, co do zasady, za działalność gospodarczą. Stanowisko to opiera się na przekonaniu, iż w przypadku holdingów odsetki uzyskane z tytułu udzielenia pożyczki nie wynikają z prostego posiadania środków finansowych (w charakterze indywidualnego inwestora), lecz stanowią wynagrodzenie za świadczenie usług w postaci udostępnienia kapitału na rzecz innego podmiotu.

Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości, iż w przypadku podmiotów gospodarczych udzielane przez nie pożyczki - polegające na udostępnieniu kapitału na rzecz innego podmiotu - stanowią element prowadzonej przez nich działalności gospodarczej, podlegającej opodatkowaniu VAT.

Stanowisko takie znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. Dla przykładu, w wyroku z dnia 13 marca 2007 r. sygn. III SA/Wa 3554/06 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA w Warszawie") rozpatrywał sprawę opodatkowania umowy pożyczki (i) zawartej pomiędzy podmiotami, których zakres działalności nie obejmował działalności finansowej (ii) w sytuacji, gdy udzielona pożyczka miała charakter wyłącznie jednorazowy.

W wyroku tym, WSA W Warszawie stwierdził, iż zgodnie z art. 15 ust. 2 zdanie drugie (ustawy o VAT) działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub dóbr niematerialnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Pieniądze nie zostały wyłączone z majątku, z którego można osiągać stały dochód. Niewątpliwie pieniądze należy zaliczyć do "tangible property". W polskim tłumaczeniu dyrektywy użyto zwrotu "majątek rzeczowy", co podkreśla rozumienie rzeczy na gruncie prawa polskiego, jako przedmiotów materialnych (art. 45 k.c.), i które to pojęcie rzeczy obejmuje pieniądz polski. Zatem w wyniku analizy art. 4 VI Dyrektywy (Szósta Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG), Dziennik Urzędowy UE, L 145 z dnia 13 czerwca 1977 r.) należy dojść do wniosku, że podatnikiem podatku VAT jest podmiot wykorzystujący majątek rzeczowy (pieniądze) w celu uzyskiwania z tego tytułu stałego dochodu (odsetek w 60 ratach).

Stanowisko takie akceptowane jest również przez organy podatkowe. Przykładowo, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 12 kwietnia 2012 r. wskazał, iż "Czynności polegające na udzielaniu pożyczek pieniężnych podlegających oprocentowaniu stanowią odpłatne świadczenie usług i podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Udzielanie pożyczek przez podatnika podatku od towarów i usług spełnia przesłanki uznania tych czynności za podlegające opodatkowaniu, niezależnie od częstotliwości i celu ich udzielenia, czy statusu nabywcy (sygn. IPPP1/443-145/12-2/IGo)".

Powyższe stanowisko znajduje poparcie również w szeregu innych interpretacji podatkowych wydanych przez Ministra Finansów w ostatnich latach (interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2012 r. sygn. IPPP1/443-158/12-4/IGo, interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12 września 2012 r. sygn. ITPP1/443-709/12/AT).

Konkludując, z analizy przepisów Dyrektywy VAT oraz ustawy o VAT, jak również orzecznictwa TSUE, polskich sądów administracyjnych oraz interpretacji indywidualnych wydanych przez polskie organy podatkowe jednoznacznie wynika, iż udzielenie przez podatnika VAT pożyczki w zamian za wynagrodzenie (np. w postaci odsetek), stanowi element prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej, podlegającej opodatkowaniu VAT.

c. Charakter świadczenia Pożyczkodawcy

Jak Spółka wskazywała powyżej, Pożyczkodawca przez cały okres trwania umowy uprawniony będzie do pobierania odsetek od udostępnionego kapitału.

Z okoliczności tej jednoznacznie wynika, iż świadczenie Pożyczkodawcy sprowadza się do (i) wykorzystywania w sposób ciągły (ii) zgromadzonego uprzednio majątku rzeczowego w postaci pieniędzy, (iii) w celu uzyskiwania z tego tytułu stałego dochodu w postaci odsetek. Stąd też bezspornym jest, iż świadczenie Pożyczkodawcy należy zakwalifikować, jako element prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, podlegającej opodatkowaniu VAT. Nie ulega tym samym wątpliwości, iż udzielając Pożyczki, Pożyczkodawca występował będzie w charakterze podatnika VAT. W konsekwencji, T, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT stanie się podatnikiem zobowiązanym do rozliczenia tej transakcji.

Wnioski

Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że udzielenie Pożyczki, przez Pożyczkodawcę stanowi świadczenie usług, które zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT - jako zaliczane do usług finansowych - korzystają ze zwolnienia od opodatkowania VAT.

Zatem spełnione zostaną przesłanki do zastosowania art. 2 pkt 4 ustawy o p.c.c., zgodnie z którym nie podlegają podatkowi, "czynności cywilnoprawne, inne niż umowa spółki i jej zmiany jeżeli przynajmniej jedna ze stron z tytułu dokonania tej czynności jest:

Należy podkreślić, iż stanowisko, zgodnie z którym udzielenie pożyczki polskiemu podatnikowi VAT przez spółkę i siedzibą w innym kraju UE stanowi na gruncie ustawy o VAT import usług finansowych, zwolnionych z VAT w Polsce jest prezentowane także przez organy Podatkowe w wydawanych interpretacjach prawa podatkowego. W tym zakresie można wskazać przykładowo na poniższe interpretacje:

* interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 5 marca 2013 r., sygn. ITPB2/436-222/12- 3/DSZ

* interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 4 marca 2013 r., sygn. IPTPB2/436-195/12-4/AK; czy

* interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 1 marca 2013 r., sygn. ILPB2/436-3 16/12-4/TR;

Podsumowując, zawarcie przez Spółkę Umowy Pożyczki z Pożyczkodawcą (w sytuacji, gdy środki pieniężne z momencie zawarcia Umów Pożyczki znajdowałyby się na terytorium Polski) nie jest opodatkowane podatkiem od czynności cywilnoprawnych, albowiem w analizowanym przypadku zastosowanie znajduje wyłączenie od opodatkowania przewidziane w art. 2 pkt 4 lit. b ustawy o p.c.c.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: z 2011 r. Dz. U. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przepis art. 8 ust. 1 ww. ustawy stanowi, iż przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - na mocy ust. 2 powołanego artykułu - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Definicja powyższa, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem podatnika tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Ponadto, podatnikiem staje się również ten, kto wykonał czynność, podlegającą opodatkowaniu, jednorazowo, ale w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy.

Z opisanego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jako spółka z grupy kapitałowej T S.A. (T S.A. posiada 100% udziałów w Spółce), rozważa zaangażowanie w restrukturyzację zadłużenia T S.A. z tytułu euroobligacji wyemitowanych przez T C II AB oraz potencjalnie również T C III AB - spółki kapitałowe zależne z siedzibą w Szwecji.

Ze szczegółowego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca planuje zawarcie umowy pożyczki z zależnymi spółkami kapitałowymi, z siedzibą w Szwecji, w celu większego zaangażowania w pozyskiwanie funduszy dla siebie jako spółki będącej właścicielem kluczowych aktywów w grupie T. Jak wskazano, przedmiotowy wniosek dotyczy również opodatkowania kolejnych umów pożyczek zawartych w ramach ewentualnych przyszłych transakcji emisji Obligacji przeprowadzonych w sposób zgodny z opisem zdarzenia przyszłego (w dalszej części wniosku Pożyczka 2013, Pożyczka 2014 oraz ewentualne kolejne umowy pożyczek określane są łącznie jako "Pożyczki", a umowy tych pożyczek jako "Umowy Pożyczki").

Przedmiotem działalności gospodarczej Pożyczkodawców jest / będzie działalność finansowa, w ramach której spółki te z jednej strony pozyskują finansowanie występując w charakterze emitenta Obligacji oferowanych międzynarodowym inwestorom, a z drugiej strony udzielają finansowania Wnioskodawcy na podstawie Umów Pożyczki.

Niewykluczone, że w przyszłości mogą być przeprowadzone kolejne programy emisji obligacji, i w konsekwencji zawierane kolejne umowy pożyczki z Wnioskodawcą, który posiada siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski i jest zarejestrowany na potrzeby VAT w Polsce (w tym na potrzeby VAT-UE). Z kolei Pożyczkodawcy ze względu na specyfikę prowadzonej działalności (usługi finansowe) nie są / nie będą zarejestrowani na potrzeby VAT w Szwecji (ani w Polsce). Nie mniej jednak, jak wskazano powyżej, Pożyczkodawcy są / będą podmiotami prowadzącymi zarobkową działalność gospodarczą polegającą na udzielaniu finansowania ze środków finansowych pozyskanych w ramach emisji Obligacji.

W związku z powyższym, wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą uznania przyszłych transakcji udzielenia Pożyczek przez Pożyczkodawców za czynności opodatkowane, które ze względu na swój finansowy charakter będą korzystały ze zwolnienia z VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy.

Odnosząc się do przywołanej powyżej definicji usługi, aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie. Musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem. Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę.

Istota umowy pożyczki została zawarta w art. 720 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Zgodnie z ww. przepisem, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

W wyniku spełnienia świadczenia przez dającego pożyczkę, określone przedmioty majątkowe stają się własnością biorącego pożyczkę. Zasilają one jednak tylko czasowo majątek biorącego pożyczkę, który obowiązany jest do zwrotu, tj. do przeniesienia na drugą stronę własności tej samej ilości pieniędzy albo rzeczy tego samego rodzaju.

Czynności polegające na udzielaniu pożyczek pieniężnych podlegających oprocentowaniu stanowią odpłatne świadczenie usług i podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Udzielanie pożyczek przez podatnika spełnia przesłanki uznania tych czynności za podlegające opodatkowaniu, niezależnie od częstotliwości i celu ich udzielenia, czy statusu nabywcy. Udzielanie bowiem pożyczek przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą, w związku z jej prowadzeniem, można identyfikować i zaliczać do zawodowej płaszczyzny jednostki, a więc uznać za rodzącą obowiązki w podatku od towarów i usług.

Wnioskodawca wskazuje, że podmiot udzielający pożyczki dokonuje tego w ramach prowadzonej przez siebie działalności finansowej. Zatem udzielenie pożyczki spełnia przesłanki do uznania tej czynności za świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy i tym samym czynności podlegającej opodatkowaniu VAT.

Dla rozliczenia podatku od towarów i usług od nabywanej usługi finansowej przez Wnioskodawcę istotne jest prawidłowe określenie miejsca świadczenia dla takich usług. W tym miejscu należy przywoła treść art. 28b ust. 1 ustawy, gdzie stwierdza się, że miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, 28j i 28n.

W myśl art. 2 pkt 9 ustawy, import usług jest to świadczenie usług, z tytułu wykonania, których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 pkt 4 podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

Stosownie do art. 17 ust. 2 ww. ustawy, w przypadkach wymienionych w ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 8, usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego.

Wnioskodawca jest zarejestrowany jako czynny podatnik VAT oraz VAT-UE, natomiast pożyczkodawcy nie są i nie będą zarejestrowani na potrzeby podatku od wartości dodanej w Szwecji, ani w Polsce, nie posiada też w Polsce siedziby, miejsca zarządzania ani nie prowadzi w Polsce jakiejkolwiek działalności gospodarczej a nabywane usługi finansowe nie mieszczą się w żadnym wyłączeniu wskazanym w art. 28b ust. 1 ustawy.

W związku z tym dla ustalenia miejsca świadczenia przedmiotowych usług zastosowanie znajdzie ogólna zasada dotycząca miejsca świadczenia usług, tj. Wnioskodawca - polski podatnik VAT, jako nabywca usługi, winien rozpoznać po swojej stronie import usług, który będzie opodatkowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa na terytorium Polski.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednakże na podstawie art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

W przepisach ww. ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi, bądź zwolnienie od podatku.

I tak, stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy, zwalnia się od podatku usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Stosownie do art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

Nadmienić też trzeba, że zgodnie z art. 135 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, str.1, z późn. zm.) państwa członkowskie zwalniają transakcje udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę.

Podsumowując, stwierdzić należy, że udzielenie Wnioskodawcy pożyczki przez podmiot nieposiadający siedziby działalności gospodarczej ani stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju stanowi dla niego import usług podlegający opodatkowaniu na terytorium kraju. Do rozliczenia tej transakcji w zakresie podatku od towarów i usług obowiązany będzie Wnioskodawca, jako nabywca przedmiotowych usług, które będą korzystały ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W zakresie odpowiedzi na pytania z podatku od czynności cywilnoprawnych wydane zostało odrębne rozstrzygnięcie.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.