IPPP3/443-1079/13-2/KC

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 22 listopada 2013 r. (data wpływu 26 listopada 2013 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z VAT dla usługi przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS oraz uznania zbycia własnych wierzytelności za czynność niepodlegajacą opodatkowaniu - jest prawidłowe.

W dniu 26 listopada 2013 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z VAT dla usługi przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS oraz uznania zbycia własnych wierzytelności za czynność niepodlegajacą opodatkowaniu.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca jest spółką prawa handlowego, mającą swoją siedzibę w Polsce i podlegająca w Polsce opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania (dalej: Wnioskodawca lub Spółka). W ramach swojej podstawowej działalności gospodarczej Wnioskodawca udziela pożyczek poza systemem bankowym. Wnioskodawca jest zarejestrowany jako podatnik VAT czynny w Polsce.

Taki rodzaj działalności łączy się z dużym ryzykiem nieotrzymania spłaty pożyczki lub też otrzymania spłaty z poważnym opóźnieniem. Jeżeli klient Spółki opóźnia się ze spłatą, Spółka podejmuje działania, które mają na celu odzyskanie wymagalnych wierzytelności.

Jednakże często okazuje się, że mimo podejmowania prób odzyskania należności, dłużnicy w dalszym ciągu nie spłacają pożyczek. W efekcie, Spółka może utracić środki pieniężne, jakie udostępniła wcześniej pożyczkobiorcom w ramach umów pożyczek.

Spółka zamierza zabezpieczyć się przed ryzykiem braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek. Wnioskodawca (Nabywca Zabezpieczenia) ma zamiar zawierać transakcje kredytowych instrumentów pochodnych typu swap ryzyka kredytowego (ang. Credit Default Swap, dalej: CDS) z podmiotem z Estonii, który specjalizuje się w przejmowaniu ryzyka niewypłacalności dłużników (Sprzedawca Zabezpieczenia). Skutkiem zawarcia transakcji swapu ryzyka kredytowego CDS jest przejęcie przez Sprzedawcę Zabezpieczenia części ryzyka niespłacalności pożyczek udzielonych przez Spółkę, w zamian za ustalone wynagrodzenie (dalej: "Wynagrodzenie CDS").

Zawarcie transakcji CDS każdorazowo zostanie potwierdzone przez strony w pisemnym Potwierdzeniu Zawarcia Transakcji Kredytowego Instrumentu Pochodnego (dalej: "Potwierdzenie CDS"), określającym w szczególności: datę zawarcia transakcji, datę zakończenia transakcji, kwotę Wynagrodzenia CDS, datę płatności Wynagrodzenia CDS, warunki rozliczenia transakcji CDS pomiędzy stronami, charakterystykę wierzytelności, których dotyczy dana transakcja CDS).

Zgodnie z brzmieniem Potwierdzenia CDS Sprzedawca Zabezpieczenia w zależności od ustaleń stron w transakcji CDS, będzie zobowiązany w ramach rozliczenia transakcji CDS:

Okoliczności, opisane w Potwierdzeniu CDS, prowadzące do zrealizowania się zobowiązań Sprzedawcy Zabezpieczenia, o których mowa punktach 1) oraz 2) powyżej, mogą być to przykładowo: brak spłaty części lub całości pożyczki udzielonej klientowi w ciągu określonego w Potwierdzenia CDS czasu, czy też określona wysokość niespłaconej kwoty pożyczki lub określona ilość niespłaconych rat pożyczki.

Transakcja CDS może dotyczyć zarówno kwoty nominalnej (kapitał) pożyczek jak również pozostałych opłat związanych z pożyczką (m.in. prowizji, odsetek i innych opłat). Transakcja CDS będzie dotyczyć pożyczek, które w momencie zawarcia transakcji CDS już zostały udzielone przez Wnioskodawcę jak również pożyczek, które dopiero zostaną udzielone przez Wnioskodawcę w przyszłości (tekst jedn.: po zawarciu transakcji CDS).

Wnioskodawca, jako Nabywca Zabezpieczenia będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz drugiej strony transakcji tj. Sprzedawcy Zabezpieczenia Wynagrodzenia CDS cyklicznie (np. co miesiąc, co kwartał, co pół roku lub co rok) bądź jednorazowo, skalkulowanego m.in. w oparciu o poziom ryzyka braku spłaty pożyczek objętych transakcją CDS.

Generalnie Credit Default Swap (CDS) jest to kredytowy instrument pochodny służący przenoszeniu ryzyka kredytowego. CDS jest umową, w ramach której jedna ze stron transakcji w zamian za uzgodnione wynagrodzenie zgadza się na spłatę lub wykup długu należnego drugiej stronie transakcji od innego podmiotu - podstawowego dłużnika - w przypadku wystąpienia uzgodnionego w Potwierdzeniu CDS zdarzenia kredytowego (w praktyce zdarzeniem tym jest niespłacenie podstawowego długu przez podstawowego dłużnika w określonym czasie). Innymi słowy, CDS to umowa, w której jedna strona płaci drugiej pewną sumę pieniędzy, a ta w zamian zobowiązuje się pokryć lub wykupić zadłużenie, gdy dłużnik pierwszej przestanie spłacać kredyt.

Podstawowym czynnikiem wpływającym na wycenę wynagrodzenia CDS jest poziom ryzyka w transakcji (ryzyko, że podstawowy dłużnik nie będzie wstanie spłacić zobowiązania).

Sprzedawca Zabezpieczenia będący podmiotem estońskim nie będzie posiadał siedziby lub zarządu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.

Wnioskodawca będzie posiadał certyfikat rezydencji podatkowej Sprzedawcy Zabezpieczenia w momencie wypłaty wynagrodzenia CDS Sprzedawcy Zabezpieczenia.

Zawierane transakcja CDS nie ma dla Wnioskodawcy celu spekulacyjnego, a wyłącznie charakter zabezpieczający działalność podstawową.

Sprzedawca Zabezpieczenia, jest spółką, mającą siedzibę w Estonii, wykonującą samodzielnie działalność gospodarczą. Wnioskodawca nie będzie prowadził działalności polegającej na przechowywaniu tych instrumentów finansowych i zarządzaniu nimi oraz nie będzie świadczył usług pośrednictwa w tym zakresie.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy w przypadku uiszczenia na rzecz Sprzedawcy Zabezpieczenia z siedzibą w Estonii, Wynagrodzenia CDS, Wnioskodawca zobowiązany będzie do rozpoznania importu usług zwolnionych na podstawie ustawy o VAT.

2. Czy w przypadku rozliczenia transakcji CDS i zbycia przez Wnioskodawcę na rzecz Sprzedawcy Zabezpieczenia własnych wierzytelności pożyczkowych Wnioskodawca będzie zobowiązany do zapłaty podatku VAT należnego.

Ad. 1

W opinii Wnioskodawcy import usługi przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS od Sprzedawcy Zabezpieczenia, z siedzibą w Estonii jest usługą zwolnioną z opodatkowania podatkiem VAT.

Ad. 2

W opinii Wnioskodawcy, zbycie przez Spółkę wierzytelności własnych w wyniku rozliczenia z transakcji CDS nie będzie wiązało się z obowiązkiem zapłaty podatku VAT należnego.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy.

Ad. 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT do czynności opodatkowanych zalicza się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Z art. 28b ustawy wynika z kolei, iż miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i la, art. 28 ust. 1, art. 28i, art. 28j i art. 28n, które to wyjątki nie mają zastosowania w świetle przedstawionego stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 2 pkt 9 ustawy VAT, pod pojęciem importu usług rozumie się świadczenie usług z tytułu wykonania których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy. Z kolei art. 11 ust. 1 pkt 4 ustawy VAT wskazuje, iż podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące usługobiorcami usług świadczonych przez podatników nieposiadających siedziby działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium kraju.

Biorąc pod uwagę powyższe, obowiązek podatkowy z tytułu nabycia przez Spółkę usług świadczonych przez Sprzedawcę Zabezpieczenia z siedzibą w Estonii (podmiot zagraniczny nieposiadający stałego miejsca prowadzenia działalności w Polsce) ciąży na Spółce. Tym samym Spółka nabywając usługi od Sprzedawcy Zabezpieczenia będzie zobowiązana do wykazania w deklaracji VAT importu usług ze stawką właściwą dla świadczenia tychże usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763, dalej "ustawa OIF"), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W myśl art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy OIF instrumentami finansowymi są papiery wartościowe, a także niebędące papierami wartościowymi instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego. Co więcej, w przypadku transakcji CDS wyjątki wyłączające zwolnienie z VAT dla instrumentów finansowych wymienione w art. 43 ust. 16 ustawy VAT nie będą miały zastosowania.

W ocenie Wnioskodawcy usługa przejęcia ryzyka niespłacalności pożyczek świadczona przez Sprzedawcę Zabezpieczenia w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS jest usługą zwolnioną z opodatkowania podatkiem VAT. W przypadku transakcji z kontrahentem z Estonii, Wnioskodawca będzie zobowiązany do rozpoznania importu usług zwolnionych z VAT.

W związku z Wynagrodzeniem CDS to Wnioskodawca jest usługobiorcą (ryzyko niespłacalności pożyczek jest przejmowane przez Sprzedawcę Zabezpieczenia).

W nawiązaniu do generalnej zasady dotyczącej miejsca świadczenia usług przedstawionej w art. 28b ust. 1 ustawy VAT, miejscem świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym usługobiorca (podatnik) posiada siedzibę działalności gospodarczej. Od tej zasady ustawa VAT przewiduje pewne wyjątki, które nie znajdują zastosowania do usług świadczonych przez Sprzedawcę Zabezpieczenia na rzecz Spółki. W rezultacie, usługi świadczone przez Sprzedawcę Zabezpieczenia na rzecz Wnioskodawcy powinny być opodatkowane w miejscu, gdzie usługobiorca (Spółka) posiada siedzibę działalności gospodarcze) - czyli w Polsce. W konsekwencji, Wnioskodawca będzie zobowiązany do wykazania w deklaracji VAT importu usług finansowych, zwolnionego z VAT w związku z płatnością Wynagrodzeniem CDS na rzecz spółki estońskiej.

Zwolnienie z VAT instrumentu pochodnego typu swap zostało potwierdzone przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 5 marca 2013 r., sygn. IPPP3/443-1218/12-2/SM.

Ad.2

Zbycie wierzytelności własnych nie podlega VAT

Transakcja zbycia wierzytelności własnych nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jako transakcja nie stanowiąca ani odpłatnej dostawy towarów ani świadczenia usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm., dalej: "ustawa VAT").

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (dalej: "podatek VAT"), podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy VAT przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel. Natomiast stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej.

Przeniesienie na drodze umowy sprzedaży praw do wierzytelności, jako niematerialnych praw majątkowych nie stanowi wobec powyższej definicji dostawy towarów. Wierzytelność stanowi prawo majątkowe, które nie mieści się w dyspozycji art. 2 pkt 6 ustawy VAT, określającego co należy rozumieć na potrzeby podatku od towarów i usług, pod pojęciem towaru. Należy jednak rozpatrzyć, czy przeniesienie praw do wierzytelności może zostać sklasyfikowane jako świadczenie usług na gruncie przepisów ustawy VAT. Należy stwierdzić, iż czynność tego rodzaju nie stanowi również świadczenia usługi, ponieważ jest ona jedynie przejawem wykonania prawa własności w stosunku do wierzytelności powstałej z innego tytułu (zawartej umowy pożyczki).

Instytucja przelewu (cesji) wierzytelności została uregulowana przepisami art. 509-517 Kodeksu Cywilnego.

Zgodnie z treścią art. 509 § 1 ww. ustawy, wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Według art. 509 § 2 Kodeksu Cywilnego, wrazi wierzytelnością przechodzą na nabywcę wszelkie związane z nią prawa w szczególności roszczenie o zaległe odsetki.

Istotą przelewu wierzytelności jest zatem umowa zawierana przez wierzyciela z osobą trzecią, na mocy której osoba ta nabywa od wierzyciela przysługującą mit wierzytelność. W wyniku przelewu wierzytelności prawa przysługujące dotychczasowemu wierzycielowi przechodzą na nabywcę wierzytelności przy czym sam stosunek zobowiązaniowy nie ulega zmianie.

Należy zauważyć, że wierzytelność jest prawem jednego podmiotu do żądania od drugiego podmiotu pewnego zachowania się zwanego świadczeniem (wyrażalnym pieniężnie). Przeniesienie wierzytelności jest więc skutkiem rozporządzania tą wierzytelnością przez dotychczasowego wierzyciela i stanowi wykonanie przez niego przysługującego mu prawa własności i nie stanowi świadczenia usług w myśl ustawy VAT.

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Komisję Europejską, znajdującym również poparcie w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych, z perspektywy zbywcy, zbycie wierzytelności własnych nie powinno być traktowane jako świadczenie usług podlegające opodatkowaniu, lecz pozostaje poza zakresem opodatkowania podatkiem VAT. Komisja Europejska uznała, iż sprzedaż własnych wierzytelności, jako wykonywanie prawa własności, nie podlega opodatkowaniu VAT (Biuletyn Informacyjny dla Służb Ekonomiczno-Finansowych z dnia 1 stycznia 2005 r., Nr 1).

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym, przykładowo w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października 2011 r., sygn. I FSK 537/11, w którym sąd uznał, iż:

"Zbycie wierzytelności nie stanowi zatem świadczenia usługi, gdyż jest ono jedynie przejawem wykonania prawa własności w stosunku do wierzytelności powstałej z innego tytułu (dostawy towaru lub świadczenia usługi."

Również organy podatkowe potwierdzają brak opodatkowaniu podatkiem VAT przy zbyciu wierzytelności własnych. W interpretacji z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. IPPP1/443-1479/11-2/ISz Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie stwierdził:

"W oparciu o opis sprawy oraz wskazany wyżej stan prawny należy stwierdzić, iż czynności polegającej na wniesieniu przez Wnioskodawcę aportem wierzytelności własnej, nie można uznać za dostawę towaru, Wierzytelność stanowi prawo majątkowe, które nie mieści się w dyspozycji art. 2 pkt 6 ustawy, określającego co należy rozumieć na potrzeby podatku od towarów i usług, pod pojęciem towaru. Czynność tego rodzaju nie stanowi również świadczenia usługi, ponieważ jest ona jedynie przejawem wykonania prawa własności w stosunku do wierzytelności powstałej z innego tytułu."

Podobne stanowisko prezentuje m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji z dnia 15 maja 2012 r., sygn. ILPP2/443-191/12-3/SJ.

Jednocześnie dla nabywcy przedmiotowych wierzytelności tj. Sprzedawcy Zabezpieczenia, transakcja ta będzie stanowiła element usługi zwolnionej z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT jako usługa, której przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2005 r. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm., dalej: "ustawa OIF").

W myśl art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy OIF instrumentami finansowymi są papiery wartościowe, a także niebędące papierami wartościowymi instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego. Takim instrumentem pochodnym jest więc swap ryzyka kredytowego CDS.

Wobec powyższego zbycie pożyczkowych wierzytelności własnych przez Wnioskodawcę w rozliczenia transakcji instrumentu pochodnego CDS, jako czynność wykonywania prawa własności, znajduje się poza zakresem przepisów ustawy VAT, w związku z czym nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.

Zbycie wierzytelności własnych w ramach rozliczenia transakcji CDS jest elementem usługi instrumentu finansowego zwolnionej z VAT. Jeżeli tutejszy organ interpretacyjny uzna, iż transakcja zbycia wierzytelności własnych w ramach transakcji CDS podlega opodatkowaniu VAT, to zdaniem Wnioskodawcy zbycie wierzytelności w ramach CDS należy uznać za transakcję zwolnioną z opodatkowania VAT jako element usługi finansowej. Niemniej jednak w takim przypadku Wnioskodawca również nie będzie zobowiązany do zapłaty podatku VAT należnego.

Jak już wspomniano w niniejszym wniosku zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT zwolnieniu podlegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: "ustawa OIF"), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W myśl art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy OIF instrumentami finansowymi są papiery wartościowe, a także niebędące papierami wartościowymi instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, sprzedaż pakietu wierzytelności nie jest samoistną transakcją polegającą na nabywaniu przez Sprzedawcę Zabezpieczenia wierzytelności w celu ich późniejszej windykacji. Sprzedawca Zabezpieczenia dokonuje nabycia wierzytelności Spółki w ramach rozliczenia transakcji. której przedmiotem jest instrument finansowy - CDS.

Istotą funkcjonowania instrumentu pochodnego CDS jest nabycie przez Sprzedawcę Zabezpieczenia wierzytelności Spółkę w przypadku wystąpienia uzgodnionego w Potwierdzeniu CDS zdarzenia (przykładowo nie spłacanie kapitału udzielonej pożyczki dłużej aniżeli okres wskazany w Potwierdzeniu CDS). W zamian za gotowość do nabycia przez Sprzedawcę Zabezpieczenia przedmiotowych wierzytelności Wnioskodawcy zobowiązany jest uiszczać Sprzedawcy Zabezpieczenia (cyklicznie bądź jednorazowo) wynagrodzenie.

W ocenie Wnioskodawcy, przedmiotowa cesja wierzytelności jest integralnie związana z umową instrumentu pochodnego zawartą między Wnioskodawcą a Sprzedawcą Zabezpieczenia. Czynności wykonywane przez Sprzedawcę Zabezpieczenia w ramach transakcji CDS nie sprowadzają się wyłącznie do nabycia wierzytelności w celu ich późniejszej windykacji bądź sprzedaży. Nieodłącznym elementem omawianej transakcji jest przeniesienie ryzyka kredytowego ze Spółki na Sprzedawcę Zabezpieczenia, w zamian za uzgodnione wynagrodzenie i pod pewnym warunkami, co stanowi istotę i uzasadnioną przyczynę wejścia w transakcję instrumentu pochodnego.

Biorąc pod uwagę powyższe zbycie wierzytelności przez Wnioskodawcę, jako integralna część usługi, której przedmiotem jest instrument finansowy jest zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Poniższe orzeczenia odnoszą się do klasyfikacji sprzedaży wierzytelności do usług finansowych w ramach tzw. usługi sekurytyzacji podlegającej zwolnieniu z VAT, jednakże konkluzje przedmiotowych wyroków znajdują zastosowanie w analizowanej przez nas sytuacji. I tak przykładowo w wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2012 r. o sygn. III SA/Wa 3030/11, sąd uznał, iż usługa sekurytyzacji wierzytelności kredytowych banku świadczona przez spółkę celową na rzecz banku stanowi usługę finansową, która zwolniona jest od VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy VAT. Usługa sekurytyzacyjna jako kompleksowa usługa finansowa obejmuje również cesję wierzytelności, która jako element usługi sekurytyzacji nie powinna być rozpatrywana na gruncie VAT odrębnie od usługi sekurytyzacji i traktowana jako faktoring. Cesję wierzytelności jako element usługi sekurytyzacji traktować należy jako element usługi finansowej zwolnionej od VAT.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 lipca 2012 r. o sygn. I FSK 545/12. Zgodnie z tezą przedmiotowego wyroku, usługi świadczone przez bank, dotyczące obsługi zbytych w ramach transakcji sekurytyzacyjnej wierzytelności, stanowią usługi podlegające zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT (przepis uchylono, odnosił się on m.in. do zwolnienia usług sekurytyzacji). Na powyższą kwalifikację nie ma wpływu fakt, że usługi świadczone przez bank mają zmierzać także do efektywnego odzyskania określonych wierzytelności w imieniu usługodawcy. W takiej sytuacji występuje bowiem czynność złożona, która powinna być opodatkowana stawką właściwą dla świadczenia podstawowego. Odrębne traktowanie jednego elementu tej usługi byłoby sztucznym zabiegiem.

Reasumując, bez względu na to czy zbycie wierzytelności w ramach rozliczenia transakcji instrumentu finansowego CDS będzie potraktowane jako transakcja niepodlegająca podatkowi VAT lub jako transakcja zwolniona z podatku VAT, Wnioskodawca nie będzie zobowiązany do zapłaty podatku VAT należnego w związku ze sprzedażą własnych wierzytelności na rzecz Sprzedawcy Zabezpieczenia.

Mając powyższe na uwadze, Wnioskodawca uprzejmie wnosi o potwierdzenie swojego stanowiska.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają:

Artykuł 7 ust. 1 ustawy stanowi, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest spółką prawa handlowego, z siedzibą w Polsce, zarejestrowaną jako podatnik VAT czynny w Polsce, która w ramach swojej podstawowej działalności gospodarczej udziela pożyczek poza systemem bankowym. Taki rodzaj działalności łączy się z dużym ryzykiem nieotrzymania spłaty pożyczki lub też otrzymania spłaty z poważnym opóźnieniem. Jeżeli klient Wnioskodawcy opóźnia się ze spłatą, podejmowane są działania, które mają na celu odzyskanie wymagalnych wierzytelności.

Wnioskodawca zamierza zabezpieczyć się przed ryzykiem braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek poprzez zawarcie transakcji kredytowych instrumentów pochodnych typu swap ryzyka kredytowego - CDS, z podmiotem z Estonii, który specjalizuje się w przejmowaniu ryzyka niewypłacalności dłużników - Sprzedawca Zabezpieczenia. Skutkiem zawarcia transakcji swapu ryzyka kredytowego CDS jest przejęcie przez Sprzedawcę Zabezpieczenia części ryzyka niespłacalności pożyczek udzielonych przez Wnioskodawcę, w zamian za ustalone wynagrodzenie.

Zawarcie transakcji CDS każdorazowo zostanie potwierdzone przez strony w pisemnym Potwierdzeniu Zawarcia Transakcji Kredytowego Instrumentu Pochodnego, określającym w szczególności: datę zawarcia transakcji, datę zakończenia transakcji, kwotę Wynagrodzenia CDS, datę płatności Wynagrodzenia CDS, warunki rozliczenia transakcji CDS pomiędzy stronami, charakterystykę wierzytelności, których dotyczy dana transakcja CDS.

Zgodnie z brzmieniem Potwierdzenia CDS Sprzedawca Zabezpieczenia w zależności od ustaleń stron w transakcji CDS, będzie zobowiązany w ramach rozliczenia transakcji CDS:

Transakcja CDS może dotyczyć zarówno kwoty nominalnej (kapitał) pożyczek jak również pozostałych opłat związanych z pożyczką, m.in. prowizji, odsetek i innych opłat. Transakcja CDS będzie dotyczyć pożyczek, które w momencie zawarcia transakcji CDS już zostały udzielone przez Wnioskodawcę jak również pożyczek, które dopiero zostaną udzielone przez Wnioskodawcę w przyszłości, tj. po zawarciu transakcji CDS.

Wnioskodawca, jako Nabywca Zabezpieczenia będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Sprzedawcy Zabezpieczenia wynagrodzenia CDS cyklicznie (np. co miesiąc, co kwartał, co pół roku lub co rok) bądź jednorazowo, skalkulowanego m.in. w oparciu o poziom ryzyka braku spłaty pożyczek objętych transakcją CDS.

W związku z tak przedstawionym opisem sprawy, wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii uznania nabywanej od podmiotu estońskiego usługi przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS za usługę opodatkowaną na terenie Polski i korzystającą ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy oraz czy zbycie wierzytelności własnych będzie wiązało się z obowiązkiem zapłaty VAT.

W pierwszej kolejności należy ustalić miejsce świadczenia nabywanej usługi od estońskiego kontrahenta. W przypadku świadczenia usług, bardzo istotnym dla prawidłowego rozliczenia podatku od towarów i usług jest określenie miejsca świadczenia danej usługi. Od poprawności określenia miejsca świadczenia zależeć będzie, czy dana usługa podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w Polsce, czy też nie.

Stosownie do art. 28a ustawy, na potrzeby stosowania niniejszego rozdziału:

Artykuł 28a ustawy wprowadza drugą definicję podatnika do ustawy o podatku od towarów i usług. Definicja ta ma zastosowanie tylko w przypadku ustalania miejsca świadczenia usług. Podatnikiem według tej regulacji, jest podmiot wykonujący samodzielnie działalność gospodarczą. Ustawodawca odwołuje się w tym celu do definicji działalności gospodarczej ustalonej w art. 15 ust. 2 ustawy.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca spełnia definicję podatnika, wskazaną w cytowanym powyżej art. 28a ustawy.

Zgodnie z zasadą ogólną zawartą w art. 28b ust. 1 ustawy, miejscem świadczenia usług w przypadku świadczenia usług na rzecz podatnika jest miejsce, w którym podatnik będący usługobiorcą posiada siedzibę działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz art. 28e, art. 28f ust. 1 i 1a, art. 28g ust. 1, art. 28i, art. 28j ust. 1 i 2 oraz art. 28n.

Po dokonaniu analizy informacji przedstawionych w opisie sprawy, stwierdzić należy, że wskazane w art. 28b ust. 1 ustawy zastrzeżenia nie będą miały zastosowania, zatem miejsce świadczenia usługi przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS, ustalane będzie na podstawie zasady ogólnej wyrażonej w tym przepisie.

Podsumowując, miejscem świadczenia - a tym samym miejscem opodatkowania - usługi nabywanej przez Wnioskodawcę, stosownie do treści art. 28b ust. 1 ustawy, będzie miejsce w którym usługobiorca posiada siedzibę, tj. Polska.

Stosownie do art. 2 pkt 9 ustawy, przez import usług rozumie się świadczenie usług, z tytułu wykonania których podatnikiem jest usługobiorca, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4.

Na mocy art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy, podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające usługi, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

Z przypadkiem importu usług wiąże się co do zasady obowiązek rozliczenia podatku przez nabywcę usługi. Tego rodzaju mechanizm (określany odwróconym mechanizmem poboru, reverse charge) jest wprowadzony w celu uproszczenia rozliczeń podatkowych.

Tym samym, należy stwierdzić, że Wnioskodawca jako podatnik o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy, zobowiązany będzie do rozpoznania obowiązku podatkowego i naliczenia podatku VAT z tytułu importu usługi nabywanej od podmiotu z Estonii nieposiadającej siedziby działalności gospodarczej ani stałego miejsca działalności gospodarczej na terytorium kraju, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego na terytorium Polski.

W myśl art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3 i art. 129 ust. 1.

Jednakże na mocy art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Ustawodawca, określając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41, odwołał się do definicji zawartej w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763). Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi są:

W celu określenia, czy importowana przez Wnioskodawcę usługa przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego, może korzystać ze zwolnienia od podatku, konieczna jest jej ocena pod kątem spełnienia dyspozycji wynikających z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Zwolnienia uregulowane zostały w ustawie o podatku od towarów i usług na podstawie dokonanej implementacji odpowiednich przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, poz. 1 z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą.

Należy podkreślić, że sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego. Zwolnienia przewidziane w dyrektywie VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa unijnego a określenia użyte do opisania tych zwolnień powinny być poddawane wykładni ścisłej, stanowią one bowiem odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą opodatkowaniu VAT podlega każda usługa i każda dostawa towarów dokonywana odpłatnie przez podatnika.

Wnioskodawca wskazuje, że skutkiem zawarcia transakcji swapu ryzyka kredytowego CDS jest przejęcie przez estońskiego kontrahenta części ryzyka niespłacalności pożyczek udzielonych przez Wnioskodawcę, w zamian za ustalone wynagrodzenie. Zgodnie z ustaleniami, sprzedawca zabezpieczenia, będzie zobowiązany, w ramach rozliczenia transakcji CDS, albo do wykupu w wierzytelności pożyczkowych przysługujących Wnioskodawcy, albo do spłaty w całości lub części tych wierzytelności pożyczkowych, które przysługują Wnioskodawcy. Wnioskodawca wskazuje również, że transakcja CDS może dotyczy pożyczek już udzielonych jak również tych, które dopiero zostaną udzielone przez Wnioskodawcę.

W wyroku w sprawie C-235/00 CSC Financial Services, TSUE orzekł, że transakcje dotyczące papierów wartościowych, zaliczanych do instrumentów finansowych w rozumieniu Dyrektywy, to takie transakcje, które mogą stworzyć, zmienić lub spowodować wygaśnięcie praw i obowiązków dotyczących papierów wartościowych. Tym samym, zawarcie umowy pomiędzy Wnioskodawcą a estońskim kontrahentem może doprowadzić, nawet potencjalnie, do zmiany sytuacji prawnej i finansowej pomiędzy stronami kontraktu, gdyż już sama możliwość zaistnienia opóźnienia w spłacie pożyczki czy jej brak, jest wystarczająca do zakwalifikowania takiej usługi przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego jako transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

W świetle poczynionych ustaleń, należy stwierdzić, że Wnioskodawca zobowiązany będzie do rozpoznania importu usług z tytułu nabycia usługi przejęcia ryzyka w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS od estońskiego podmiotu i zastosowania zwolnienia z podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania pierwszego należy uznać za prawidłowe.

Pytanie drugie sformułowane przez Wnioskodawcę dotyczy uznania, czy zbycie na rzecz estońskiego podmiotu własnych wierzytelności pożyczkowych, będzie obligowało go do zapłaty VAT.

Z cytowanego wyżej zapisu art. 8 ust. 1 ustawy jednoznacznie wynika, że każde odpłatne świadczenie polegające na działaniu, zaniechaniu lub tolerowaniu czy określonym zachowaniu mieści się w tak sformułowanej definicji usługi.

Aby uznać dane świadczenie za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie.

Musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy świadczoną usługą i przekazanym za nią wynagrodzeniem. Oznacza to, że z danego stosunku prawnego, na podstawie którego wykonywana jest usługa, musi wynikać wyraźna, bezpośrednia korzyść na rzecz świadczącego usługę.

Wierzytelność jest prawem majątkowym, które może być przedmiotem obrotu gospodarczego. Instytucja przelewu wierzytelności została uregulowana przepisami w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 509 § 1 ustawy - Kodeks cywilny, wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Wraz z wierzytelnością przechodzą na nabywcę wszelkie związane z nią prawa, w szczególności roszczenie o zaległe odsetki - art. 509 § 2 cyt. ustawy.

W oparciu o art. 510 § 1 kodeksu cywilnego, umowa sprzedaży, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia wierzytelności przenosi wierzytelność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły.

Istotą przelewu wierzytelności jest umowa zawierana przez wierzyciela z osobą trzecią, na mocy której osoba ta nabywa od wierzyciela przysługującą mu wierzytelność. W wyniku przelewu wierzytelności, prawa przysługujące dotychczasowemu wierzycielowi przechodzą na nabywcę wierzytelności, przy czym sam stosunek zobowiązaniowy nie ulega zmianie. Na podstawie umowy przelewu wierzytelności cesjonariusz może dochodzić spełnienia określonego świadczenia od dłużnika, przysługuje mu również uprawnienie do rozporządzania wierzytelnością poprzez jej dalszą odsprzedaż, zamianę, darowiznę, zapis w testamencie lub zastaw.

W przypadku cesji wierzytelności własnych o świadczeniu usług można mówić ewentualnie jedynie w odniesieniu do nabywcy tych wierzytelności. Przeniesienie wierzytelności w formie cesji wierzytelności (przelewu wierzytelności) na osobę trzecią najczęściej może mieć miejsce w sytuacji, gdy wierzyciel ma kłopoty z uzyskaniem od dłużnika zapłaty za sprzedane towary lub usługi.

Cesja taka, z punktu widzenia pierwotnego wierzyciela, nie jest sprzedażą towarów ani usług, lecz jednym ze sposobów otrzymania zapłaty za dokonaną wcześniej sprzedaż. Celem i skutkiem przelewu jest przejście wierzytelności na nabywcę. W wyniku przelewu przechodzi na nabywcę ogół uprawnień przysługujących dotychczasowemu wierzycielowi, który zostaje wyłączony ze stosunku zobowiązaniowego, jaki go wiązał z dłużnikiem. Wierzytelność przechodzi na nabywcę w takim stanie, w jakim była w chwili zawarcia umowy o przelew, a więc ze wszystkimi związanymi z nią prawami i brakami (np. przedawnieniem). W przypadku sprzedaży wierzytelności własnej (przez pierwszego wierzyciela) nie można zakładać, że czynność ta może być wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 518 § 1 kodeksu cywilnego, osoba trzecia, która spłaca wierzyciela, nabywa spłaconą wierzytelność do wysokości dokonanej zapłaty:

Stosownie do § 2 ww. artykułu, w wypadkach powyższych wierzyciel nie może odmówić przyjęcia świadczenia, które jest już wymagalne. W oparciu o § 3 powołanego artykułu, jeżeli wierzyciel został spłacony przez osobę trzecią tylko w części, przysługuje mu co do pozostałej części pierwszeństwo zaspokojenia przed wierzytelnością, która przeszła na osobę trzecią wskutek zapłaty częściowej.

Z powyższych przepisów wynika, że subrogacja jest instytucją prawa cywilnego polegającą na wstąpieniu w prawa zaspokojonego wierzyciela. Wierzytelność może być spłacona przez osobę trzecią w całości lub do określonej wysokości. Cechą charakterystyczną cesji ustawowej jest nabycie praw przez osobę trzecią tylko do wysokości dokonanej zapłaty. Finansujący, działając za uprzednią zgodą dłużnika oraz na wcześniej ustalonych warunkach, dokonuje spłaty jego wymagalnych zobowiązań. W tej sytuacji dłużnik dokonuje na rzecz finansującego zapłaty w ramach wcześniej przyjętego przez strony harmonogramu rozciągającego w czasie w sposób znaczny zapłatę za spłacone już przez finansującego wierzytelności. Zaletą subrogacji jest jej akcesoryjność, która oznacza, że dłużnik jest zobowiązany wobec wierzyciela (finansującego) do wysokości faktycznie zaciągniętego, to jest spłaconego, zobowiązania.

Aby zabezpieczyć się przed ryzykiem braku spłaty pożyczki lub opróżnieniem w spłacie pożyczki, Wnioskodawca zamierza zawrzeć z podmiotem z Estonii umowę, skutkiem której będzie nabycie swapu ryzyka kredytowego CDS w zamian za ustalone wynagrodzenie. W wyniku spłaty w całości lub części, w ramach transakcji CDS wierzytelności pożyczkowych przysługujących Wnioskodawcy, estoński kontrahent przyjmie na siebie cześć ryzyka niespłacalności pożyczek udzielonych przez Wnioskodawcę. Zawierana transakcja CDS nie ma dla Wnioskodawcy celu spekulacyjnego, a wyłącznie charakter zabezpieczający działalność podstawową.

W odniesieni do przeprowadzonej analizy sprawy, należy uznać, że czynność polegająca na zbyciu wierzytelności własnych nie stanowi dostawy towaru, gdyż wierzytelność stanowi prawo majątkowe, które nie mieści się w dyspozycji art. 2 pkt 6 ustawy, określającego co należy rozumieć na potrzeby podatku od towarów i usług, pod pojęciem towaru. Zbycie wierzytelności nie stanowi również świadczenia usługi, ponieważ jest ono jedynie przejawem wykonania prawa własności w stosunku do wierzytelności powstałej z innego tytułu (dostawy towaru lub świadczenia usługi). W konsekwencji, transakcja, której przedmiotem jest zbycie wierzytelności własnych pozostaje poza zakresem opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania drugiego należy uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym. Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.