IPPP3/443-1050/14-2/IG

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku z dnia 14 października 2014 r. (data wpływu 20 października 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* zwolnienia od podatku usług za które Wnioskodawca pobiera opłaty zgodnie z pkt 1 - 2.1.1 tabeli opłat RT - jest nieprawidłowe oraz

* opodatkowania stawką podstawową usług za które Wnioskodawca pobiera opłaty zgodnie z pkt 3.1 tabeli opłat RT - jest prawidłowe.

W dniu 20 października 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku usług za które Wnioskodawca pobiera opłaty zgodnie z pkt 1 - 2.1.1 tabeli opłat RT oraz opodatkowania stawką podstawową usług za które Wnioskodawca pobiera opłaty zgodnie z pkt 3.1 tabeli opłat RT.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny:

K. SA, dalej zwana "K." lub "Spółką" rejestruje transakcje na instrumentach pochodnych w Repozytorium transakcji, dalej zwane "Repozytorium" lub RT". Repozytorium zostało utworzone w ramach wdrożenia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (dalej "EMIR"). EMIR wprowadził obowiązek raportowania transakcji zawieranych na instrumentach pochodnych do repozytorium oraz określa zasady funkcjonowania tych repozytoriów.

EMIR nakłada na wszystkich kontrahentów zawierających kontrakty terminowe, dotyczące instrumentów pochodnych bez względu na miejsce ich zawarcia, a także CCP rozliczające takie kontrakty, obowiązek przekazywania do podmiotów określanych jako repozytoria transakcji, posiadających odpowiednie zezwolenie ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych), szczegółowych danych na temat zawartych, zmodyfikowanych, zamkniętych kontraktów oraz ich wyceny. EMIR wprowadza obowiązek raportowania kontraktów pochodnych do repozytorium transakcji, niezależnie od rynku, na którym zostały one zawarte. Obowiązek ten dotyczy podmiotów prawnych zawierających kontrakty pochodne, nie dotyczy natomiast osób fizycznych (z wyjątkiem osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą). Rozporządzenie określa również zasady funkcjonowania repozytoriów oraz procedurę ich rejestracji w ESMA.

W dniu 7 listopada 2013 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych ESMA (European Securities Market Authority) zarejestrował Repozytorium Transakcji w K., stwierdzając tym samym, że spełnia ono wszelkie wymagania stawiane repozytoriom zgodnie z wymogami rozporządzenia EMIR. W praktyce oznacza to, że Repozytorium przyjmuje informacje o wszystkich kontraktach pochodnych zawieranych na rynku regulowanym i poza nim.

Obowiązek raportowania wszedł w życie z dniem 12 lutego 2014 r. Zgodnie z Rozporządzeniem EMIR nastąpił on po upływie 90 dni od uprawomocnienia się decyzji ESMA o zarejestrowaniu pierwszego repozytorium. Ponieważ K., podobnie jak pozostałe zarejestrowane w dniu 7 listopada 2013 r. repozytoria, może rejestrować kontrakty pochodne wszystkich klas, do repozytoriów transakcji zgłaszane będą mogły być zarówno kontrakty zawierane na rynku regulowanym, jak i OTC (poza rynkiem regulowanym).

Podstawą prawną funkcjonowania Repozytorium jest art. 48 ust. 5a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94 z późn. zm., dalej zwana "ustawą z dnia 29 lipca 2005 r.,"), dodanego nowelizacją ustawy wprowadzającą zapisy dotyczące nowacji rozliczeniowej. K. może, na zasadach określonych w odrębnym regulaminie, gromadzić i przechowywać informacje dotyczące transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe, oraz informacje dotyczące tych instrumentów.

Zgodnie z art. 3 pkt 28a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r., przez instrumenty pochodne - rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego. Instrument pochodny jest umową stron, zaś zawarcie takiej umowy wywołuje skutek w postaci wykreowania instrumentu, ale również - w świetle postanowień EMIR - obowiązek zarejestrowania tego instrumentu (zgłoszenia zawarcia umowy lub jej zmiany do Repozytorium).

Zakres usługi RT określa umowa o uczestnictwo, ale przede wszystkim regulacje EMIR. W motywach EMIR wskazano:

41. "Ważne jest, by uczestnicy rynku przekazywali repozytoriom transakcji wszystkie informacje dotyczące kontraktów pochodnych. W konsekwencji informacje na temat zagrożeń związanych z funkcjonowaniem rynków obrotu instrumentami pochodnymi będą przechowywane centralnie oraz łatwo dostępne dla, między innymi, ESMA, właściwych organów, Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego (ERRS) i odpowiednich banków centralnych ESBC.

42. Usługi świadczone przez repozytorium transakcji charakteryzują się ekonomią skali, co może ograniczać konkurencję w tej konkretnej dziedzinie. Jednocześnie nałożenie na uczestników rynku obowiązku obszernej sprawozdawczości może podwyższyć wartość informacji będących w posiadaniu repozytoriów transakcji również dla stron trzecich świadczących usługi pomocnicze, takie jak potwierdzanie transakcji, kojarzenie transakcji, obsługę zdarzeń kredytowych, usługi uzgadniania lub kompresji portfela. Zasadne jest zapewnienie, aby równość szans podmiotów w bardziej ogólnie pojętym sektorze rozliczania i rozrachunku nie doznała uszczerbku ze względu na ewentualny naturalny monopol w zakresie świadczenia usług repozytorium transakcji. Dlatego od repozytoriów transakcji należy wymagać, by udzielały dostępu do przechowywanych przez siebie informacji na równych, rozsądnych i niedyskryminacyjnych warunkach - z zastrzeżeniem koniecznych środków ostrożności związanych z ochroną danych.

43. Aby możliwe było uzyskanie kompleksowego obrazu sytuacji na rynku, a także dokonanie oceny ryzyka systemowego, do repozytorium transakcji należy zgłaszać zarówno rozliczone przez CCP, jak i nierozliczone przez CCP kontrakty pochodne.

44. ESA powinny otrzymać odpowiednie zasoby w celu umożliwienia im skutecznego wykonywania zadań przydzielonych im na mocy niniejszego rozporządzenia.

45. Kontrahenci i CCP, którzy zawierają, zmieniają lub rozwiązują kontrakt pochodny, powinni zapewnić zgłoszenie w repozytorium transakcji szczegółowych informacji o tym kontrakcie. Powinni oni mieć możliwość powierzenia zgłoszenia transakcji innemu podmiotowi. Podmiot lub jego pracownicy przekazujący, zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, repozytorium transakcji, informacje na temat kontraktu pochodnego w imieniu kontrahenta nie powinni naruszać jakichkolwiek ograniczeń w zakresie ujawniania informacji. Opracowując projekt regulacyjnych standardów technicznych dotyczących sprawozdawczości, ESMA powinien wziąć pod uwagę postępy w opracowywaniu unikatowego numeru identyfikacyjnego kontraktu, a także wykaz wymaganych danych sprawozdawczych figurujący w tabeli 1 znajdującej się w załączniku I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 (20) wprowadzającego środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE oraz skonsultować się z innymi właściwymi organami, takimi jak Agencja ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki.

74. Repozytoria transakcji gromadzą do celów regulacyjnych dane istotne dla organów we wszystkich państwach członkowskich. ESMA powinien przejąć odpowiedzialność za rejestrowanie repozytoriów transakcji, wycofywanie ich rejestracji i nadzór nad nimi.

75. Ze względu na to, że organy regulacyjne, CCP i inni uczestnicy rynku korzystają z danych przechowywanych przez repozytoria transakcji, należy zagwarantować, że te ostatnie podlegają rygorystycznym wymogom operacyjnym dotyczącym rejestrowania danych i zarządzania nimi.

76. Przejrzystość cen, opłat i modeli zarządzania ryzykiem związanych z usługami świadczonymi przez CCP, ich członków i repozytoria transakcji jest niezbędna, aby zapewnić uczestnikom rynku możliwość dokonania świadomego wyboru.

77. Aby ESMA mógł efektywnie wykonywać swoje obowiązki, musi mieć możliwość zwracania się w drodze zwykłego wniosku lub decyzji o wszystkie niezbędne informacje do repozytoriów transakcji, powiązanych stron trzecich oraz stron trzecich, którym repozytoria transakcji zleciły pewne zadania lub działania operacyjne na zasadzie outsourcingu. Jeżeli ESMA zwraca się o takie informacje za pomocą zwykłego wniosku, osoba będąca adresatem wniosku nie ma obowiązku dostarczenia informacji, ale w przypadku gdy zrobi to dobrowolnie, przedstawione informacje nie powinny być błędne ani mylące, informacji takich należy udzielić bezzwłocznie".

Zgodnie z art. 9 ust. 1 EMIR kontrahenci i CCP zapewniają zgłaszanie szczegółowych informacji na temat każdego zawartego przez siebie kontraktu pochodnego oraz na temat wszelkich zmian lub rozwiązania tego kontraktu repozytorium transakcji zarejestrowanemu zgodnie z art. 55 lub uznanemu zgodnie z art. 77. Informacje te są zgłaszane nie później niż w dniu roboczym następującym po zawarciu, zmianie lub rozwiązaniu kontraktu. Zgodnie zaś z art. 81 ust. 1 repozytorium transakcji regularnie i w łatwo dostępny sposób publikuje pozycje zagregowane w kontraktach zgłoszonych temu repozytorium transakcji, w podziale na klasy instrumentów pochodnych. Zgodnie z ust. 2 repozytorium transakcji gromadzi i przechowuje dane oraz dba o to, aby podmioty, o których mowa w ust. 3, miały bezpośredni i natychmiastowy dostęp do szczegółowych informacji na temat kontraktów pochodnych, które to informacje są im potrzebne do wykonywania ich praw i obowiązków. Ust. 3 przewiduje, że repozytorium transakcji udostępnia niezbędne informacje następującym podmiotom, aby umożliwić im wykonywanie ich praw i obowiązków:

a. ESMA;

b. ERRS;

j. Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki;

k. organom ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji wyznaczone na mocy art. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE.

Zgodnie zaś z art. 81 ust. 5 EMIR, w celu zapewnienia spójnego stosowania niniejszego artykułu ESMA, po konsultacji z członkami ESBC, opracowuje projekt regulacyjnych standardów technicznych określających szczegóły dotyczące informacji, o których mowa w ust. 1 i 3, oraz częstotliwość przekazywania tych informacji, jak również standardy operacyjne niezbędne do agregowania i porównywania danych z różnych repozytoriów, jak również - w razie potrzeby - umożliwiające podmiotom, o których mowa w ust. 3, dostęp do tych informacji. Celem tego projektu regulacyjnych standardów technicznych jest zadbanie o to, aby informacje publikowane na mocy ust. 1 nie pozwalały na zidentyfikowanie żadnej ze stron jakiegokolwiek kontraktu.

Powołane wyżej przepisy art. 81 EMIR zapewniają istotną zmianę jakościową instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, jaką jest wzrost ich przejrzystości. Cechą kontraktów pochodnych zawieranych poza obrotem regulowanym jest to, że są to kontrakty negocjowane prywatnie. Dotychczas informacje o nich były dostępne tylko stronom kontraktu. Wraz z wejściem w życie odpowiednich przepisów rozporządzenia EMIR, informacje o instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym przestały być informacją dostępną tylko dla stron danego kontraktu. Dzięki instytucji repozytorium transakcji, szczegółowa informacja o kontraktach pochodnych stała się dostępna dla wymienionych w art. 81 ust. 3 EMIR instytucji odpowiedzialnych za monitorowanie zagrożeń związanych z funkcjonowaniem rynków obrotu instrumentami pochodnymi, natomiast informacja zagregowana, o której mowa w art. 81 ust. 1, obejmująca pozycje w kontraktach zgłoszonych danemu repozytorium transakcji, w podziale na klasy instrumentów pochodnych, pozwalająca na ocenę ogólną rynku, stała się informacją dostępną publicznie. Umożliwia to uzyskanie kompleksowego obrazu rynku instrumentów pochodnych, przede wszystkim na potrzeby nadzoru i kontroli ryzyka systemowego.

Usługi Repozytorium odnoszą się do instrumentu finansowego, jakim jest zawarty przez strony kontrakt pochodny, tj, szczególna transakcja, o której mowa w sekcji C pkt 4-10) załącznika I do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. ws. rynków instrumentów finansowych (MIFID). Niewypełnienie przez kontrahenta lub CCP obowiązku zapewnienia zgłoszenia do repozytorium informacji o zawartym kontrakcie pochodnym skutkuje sankcją, o której mowa w art. 12 ust. 1 EMIR.

W prawie krajowym wysokość oraz szczegółowe zasady nakładania sankcji przewidzianej art. 12 EMIR przewiduje projekt ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 2734). Zgodnie z projektowanym art. 173a ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. na kontrahentów finansowych w rozumieniu art. 2 pkt 8 rozporządzenia 648/2012, którzy nie wykonują lub nienależycie wykonują obowiązki zgłaszania szczegółowych informacji na temat zawartego przez siebie kontraktu pochodnego oraz na temat wszelkich zmian lub rozwiązania tego kontraktu, określone w art. 9 ust. 1 lub 3 rozporządzenia 648/2012, Komisja Nadzoru Finansowego może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 10.000.000 zł, nie większą jednak niż 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku obowiązku badania sprawozdania finansowego - nie większą jednak niż 10% przychodu wykazanego w ostatnim zatwierdzonym sprawozdaniu finansowym. Zgodnie zaś z projektowanym art. 173b ust. 1 tej ustawy na kontrahentów niefinansowych w rozumieniu art. 2 pkt 9 rozporządzenia 648/2012, którzy nie wykonują lub nienależycie wykonują obowiązki zgłaszania szczegółowych informacji na temat zawartego przez siebie kontraktu pochodnego oraz na temat wszelkich zmian lub rozwiązania tego kontraktu, określone w art. 9 ust. 1 lub 3 rozporządzenia 648/2012, Komisja Nadzoru Finansowego może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, nie większą jednak niż 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku obowiązku badania sprawozdania finansowego - nie większą jednak niż 10% przychodu wykazanego w ostatnim zatwierdzonym sprawozdaniu finansowym.

Zawarcie umowy kreującej instrument pochodny lub zmiana takiej umowy wywołuje skutek w postaci obowiązku zgłoszenia takiej umowy lub jej zmiany do Repozytorium. Uchybienie temu obowiązkowi skutkuje narażeniem się na sankcje przewidziane EMIR oraz projektowaną nowelizacją ustawy o obrocie.

Do obowiązków K. należy przyjmowanie zgłoszeń o zawartym kontrakcie pochodnym, jego zmianie oraz przechowywanie tych informacji przez co najmniej 10 lat od dnia jego rozwiązania. Dostęp do danych o kontrakcie pochodnym posiadają wyłącznie:

Zgodnie z Regulaminem RT K. nie ponosi odpowiedzialności za treść ani prawdziwość informacji o kontraktach pochodnych przekazywanych do repozytorium. Wyłączona jest również odpowiedzialność odszkodowawcza K. z tytułu szkody wyrządzonej uczestnikowi repozytorium lub kontrahentowi, w związku z niemożnością przekazania raportu o kontrakcie pochodnym z przyczyn technicznych, chyba, że została ona wyrządzona z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa.

K. nie wykorzystuje informacji otrzymywanych w raportach o kontraktach ani danych przetworzonych na podstawie tych informacji do celów handlowych. Zagregowane dane dotyczące zgłoszonych transakcji są udostępniane publicznie.

W związku z prowadzeniem Repozytorium K. pobiera opłaty określone w Tabeli opłat:

I. Opłaty pobierane od uczestników raportujących

1.1. Opłata za uczestnictwo

1.1.1. Opłata za uczestnictwo w typie zwykły uczestnik raportujący - 10.000 zł

1.1.2. Opłata za uczestnictwo w typie generalny uczestnik raportujący - 40.000 zł

Opłaty roczne pobierane z góry. W przypadku zawarcia umowy o uczestnictwo w pierwszym półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości, jeżeli zaś umowa taka zostanie zawarta w drugim półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w 1/2 wysokości. W przypadku ustania uczestnictwa trwającego w danym roku kalendarzowym nie dłużej niż 6 miesięcy 1/2 wysokości opłaty pobranej za ten rok jest zwracana, w przypadku zaś ustania uczestnictwa trwającego dłużej w danym roku kalendarzowym, niż 6 miesięcy, opłata za ten rok nie podlega zwrotowi w żadnej części.

W przypadku ustania uczestnictwa, w związku ze zmianą typu uczestnictwa, w pierwszym półroczu roku kalendarzowego, opłata roczna jest pobierana w #189; wysokości opłaty należnej z tytułu dotychczasowego typu uczestnictwa oraz w #189; wysokości opłaty należnej z tytułu nowego typu uczestnictwa. W przypadku ustania uczestnictwa, w związku ze zmianą typu uczestnictwa, w drugim półroczu roku kalendarzowego, opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości przysługującej za dotychczasowy typ uczestnictwa.

1.2. Opłata za zgłoszenie transakcji do repozytorium

1.2.1. Opłata za zgłoszenie transakcji, której przedmiotem jest kontrakt ETD - 0,05 zł od każdej transakcji

1.2.2. Opłata za zgłoszenie transakcji, której przedmiotem jest kontrakt inny niż wymieniony w pkt 1.2.1 - 0,15 zł od każdej transakcji

Opłaty pobierane miesięcznie z dołu, od uczestnika raportującego, naliczana od każdej nowej transakcji zgłoszonej w danym miesiącu, w odniesieniu do każdego kontrahenta będącego stroną transakcji.

Przez kontrakt E. należy rozumieć kontrakt zawierany zgodnie z regulaminem platformy obrotu, zdefiniowanej zgodnie z przepisami art. 2 pkt 8 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. (Dz.Urz.UE.L 241 z 2.09.2006 str. 1) z wyłączeniem kontraktów zawieranych za pośrednictwem podmiotów systematycznie internalizujących transakcje (gdy działają w takim właśnie charakterze), pod warunkiem, że zawarty kontrakt jest przetwarzany zgodnie z regulacjami platformy obrotu, a dotycząca go transakcja jest przekazywana do centralnego kontrahenta i kierowana do rozliczenia nie później niż w ciągu jednego dnia roboczego od dnia jej zawarcia.

1.3. Opłata za utrzymywanie w repozytorium informacji o zawartej transakcji - 0,05 zł od każdej transakcji.

Opłata pobierana miesięcznie z dołu, od uczestnika raportującego, w odniesieniu do każdego kontrahenta będącego stroną transakcji, w przypadku utrzymywania w repozytorium w danym miesiącu przez jakikolwiek okres czasu informacji o transakcji dotyczącej aktywnego (niezakończonego) kontraktu.

1.4. Maksymalna wysokość sumy opłat z tytułów, o których mowa w pkt 1.2 i 1.3 Tabeli Opłat wynosi 250 tys. zł rocznie w przypadku opłat dotyczących transakcji jednego kontrahenta raportowanych przez jednego uczestnika raportującego. Powyższe ograniczenie wysokości opłat ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w danym roku dany uczestnik raportujący zaraportował nie więcej niż 25 mln transakcji na rzecz danego kontrahenta.

W przypadku, gdy w danym roku dany uczestnik raportujący zaraportował więcej niż 25 mln transakcji na rzecz danego kontrahenta, suma opłat z tytułów, o których mowa w pkt 1.2 i 1.3 Tabeli Opłat jest podwyższana o dodatkowe 250 tys. zł za każde kolejne rozpoczęte 25 mln transakcji zaraportowanych w danym roku przez danego uczestnika raportującego na rzecz danego kontrahenta.

II. Opłaty pobierane od uczestników pośrednich

2.1. Opłata za uczestnictwo

2.1.1. Opłata za uczestnictwo w typie pośredni uczestnik repozytorium - 2.000 zł

Opłata roczna pobierana z góry. W przypadku zawarcia umowy o uczestnictwo w pierwszym półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości, jeżeli zaś umowa taka zostanie zawarta w drugim półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w #189; wysokości. W przypadku ustania uczestnictwa trwającego w danym roku kalendarzowym nie dłużej niż 6 miesięcy #189; wysokości opłaty pobranej za ten rok jest zwracana, w przypadku zaś ustania uczestnictwa trwającego dłużej w danym roku kalendarzowym niż 6 miesięcy, opłata za ten rok nie podlega zwrotowi w żadnej części.

III. Opłaty inne

3.1. Opłata za wydanie certyfikatu elektronicznego, 1.000 zł za każdy wydany certyfikat. Opłaty nie pobiera się od podmiotów będących uczestnikami Repozytorium.

Opłata za wydanie certyfikatu elektronicznego, który umożliwia logowanie do aplikacji na stronie internetowej K., przeznaczonej do przekazywania informacji o transakcjach. Uczestnicy Repozytorium nie ponoszą opłaty za wydanie certyfikatu i otrzymują go w ramach umowy o uczestnictwo (certyfikat jest niezbędny do raportowania o zawartych transakcjach).

Opłata jest pobierana od podmiotów niebędących uczestnikami, które chcą uzyskać dostęp do danych o zarejestrowanych transakcjach, ale nie raportują tych transakcji (dostęp do danych w celach statystycznych, analitycznych czy też kontrolnych).

Czynności wykonywane w ramach Repozytorium - z wyjątkiem odpłatnego wydania certyfikatu elektronicznego - mają za przedmiot transakcje, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94 z późn. zm.). Usługa repozytorium transakcji nie polega wyłącznie na udostępnieniu uczestnikom dostępu do systemu informatycznego, za pośrednictwem którego strony kontraktu pochodnego przesyłają dane (jak w przypadku SWIFT), ale obejmuje wypełnienie obowiązków nałożonych EMIR w zakresie gromadzenia i przechowywania informacji, a także udostępniania ich właściwym organom. K. jest odpowiedzialna przede wszystkim za przechowywanie informacji o zawartej transakcji, a także za rejestrowanie zmian na kontrakcie pochodnym.

K. w ramach Repozytorium nie przechowuje tych instrumentów, ani nie zarządzania nimi. Nie świadczy również usług pośrednictwa w tym zakresie.

Obowiązek zgłoszenia ciąży na obu stronach transakcji, przy czym zgłoszenie może zostać dokonane przez jedną ze stron ze skutkiem zwolnienia z tego obowiązku drugiej strony. W praktyce oznacza to, że w szczególności bank oferujący swoim klientom usługę finansową polegającą na zawarciu kontraktu pochodnego może dokonać zgłoszenia za siebie, a także za drugą stronę kontraktu.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

W jakiej wysokości powinny być opodatkowane podatkiem od towarów i usług usługi, za które Spółka pobiera opłaty zgodnie z pkt 1 - 3. tabeli opłat RT.

Zdaniem Wnioskodawcy, usługi, za które pobierane są opłaty wymienione w pozycjach 1 - 2.1.1. Tabeli opłat winny korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Usługa, za którą K. pobiera opłatę wymienioną w poz. 3.1. Tabeli opłat, winna być opodatkowana stawką podstawową.

1. Zwolnienie od podatku usług, za które pobierane są opłaty wymienione w pozycjach 1 - 2.1.1. Tabeli.

Zdaniem K. ustalenie podstawy prawnej zwolnienia od podatku przedmiotowych usług wymaga rozważanie dwóch podstaw prawnych. Pierwszą z nich stanowi art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r., z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Drugą podstawę zwolnienia od podatku może stanowić art. 43 ust. 13, zgodnie z którym zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

W opinii Spółki, do usług, za które pobierane są opłaty wymienione w pkt 1 - 2.1.1. Tabeli opłat RT, tj. opłat za uczestnictwo w RT oraz opłat za zgłoszenie transakcji oraz za utrzymywanie informacji o zawartej transakcji, korzystają ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., bowiem wykonywane w zamian za te opłaty usługi mają za przedmiot bezpośrednio instrumenty finansowe. Zgodnie z tym przepisem ze zwolnienia korzystają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Artykuł 43 ust. 15 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7,12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do:

Ponadto art. 43 ust. 16 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. stanowi, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

Z literalnej wykładni wyrażenia "usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe" wynika, że ze zwolnienia od podatku korzystać ma usługa, dla której przedmiotem czynności wykonawczych usługodawcy jest instrument finansowy. Z tych też powodów zwolnieniem jest objęta np. sprzedaż akcji, obligacji lub innego papieru wartościowego. Nie oznacza to jednak, że ze zwolnienia korzystają tylko usługi, których przedmiotem jest zbycie (obrót) instrumentu finansowego. Sam fakt, że usługa nie obejmuje przeniesienia praw z instrumentu finansowego,nie oznacza, że jej przedmiotem nie są instrumenty finansowe. Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, z zakresu zwolnienia wyłączone są takie usługi jak: przechowywanie instrumentów finansowych (w postaci materialnej), zarządzanie nimi, a nadto doradztwo. Usługi te - skoro są wyłączane ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. - to co do zasady muszą być najpierw objęte hipotezą tego zwolnienia (inaczej wyłączenie byłoby bezprzedmiotowe). Zakres wyłączeń potwierdza zatem tezę, że treść art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. nie jest ograniczona wyłącznie do takich czynności, które skutkują przeniesieniem papieru wartościowego (wykreowaniem lub zmianą instrumentu pochodnego), ale obejmuje każdą transakcję, której bezpośrednim przedmiotem jest instrument finansowy, dokonaną ze stroną uprawnioną z transakcji na tym instrumencie.

Zgodnie z art. 3 pkt 28a ustawy ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. przez instrumenty pochodne - rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.

Instrument pochodny jest w istocie umową stron, zaś zawarcie takiej umowy wywołuje nie tylko skutek w postaci wykreowania instrumentu, ale również - w świetle EMIR - obowiązek zarejestrowania tego instrumentu (zgłoszenia zawarcia umowy). Czynność wykonawcza Spółki nie jest zatem usługą o charakterze pomocniczym, administracyjno - technicznym, ale jest samodzielną czynnością, której przedmiotem jest instrument finansowy. Potwierdzenie tej tezy znajduje się bezpośrednio w opisanym we wniosku stanie faktycznym. Opłaty dotyczą bowiem przyjęcia zgłoszenia transakcji (instrumentu) oraz utrzymywania informacji o tym instrumencie. Czynność Spółki odnosi się zatem bezpośrednio do instrumentu finansowego, zaś usługobiorcą jest bezpośrednio strona transakcji na tym instrumencie. Zgodnie z dotychczasowymi poglądami prawnymi wyrażanymi przez Ministra Finansów, zwolnieniem na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. obejmowano takie usługi jak:

Przedstawione wyżej przykłady wskazują, że wspólną ich cechą jest dokonywanie operacji bezpośrednio w odniesieniu do instrumentu oraz że są to usługi skierowane do stron transakcji, które zostały zawarte między stronami transakcji kreującej lub przenoszącej prawo do instrumentu. Ze zwolnienia od podatku w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. może skorzystać dokonana między dwiema instytucjami finansowymi transakcja kreująca lub przenosząca instrument finansowy, ale również usługi podmiotu, który taki instrument przechowuje w formie zdematerializowanej, podmiotu, który udostępnia platformę do zawarcia takiej transakcji, a także usługa podmiotu, który dokonuje rozliczenia transakcji. Taka wykładnia art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Ministra Finansów.

W interpretacji indywidualnej z dnia 6 grudnia 2011 r. sygn. IPPP1/443-1360/11-2/AW (Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie) rozstrzygnięto zagadnienie zwolnienia od podatku usług przechowywania zdematerializowanych papierów wartościowych oraz usług prowadzenia ewidencji obligacji zdematerializowanych. W interpretacji tej wskazano, że "Z opisu przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Wnioskodawca prowadzi działalność maklerską. W ramach tej działalności wykonuje m.in. usługi polegające na przechowywaniu papierów wartościowych oraz prowadzeniu ewidencji papierów wartościowych. Usługa przechowywania papierów wartościowych jak wskazał Wnioskodawca polega na prowadzeniu rachunku papierów wartościowych, na których są ewidencjonowane wyłącznie zdematerializowane instrumenty finansowe czyli akcje, obligacje certyfikaty inwestycyjne i inne papiery wartościowe, które zostały zarejestrowane w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Natomiast zgodnie z oświadczeniem Spółki usługa ewidencjonowania papierów wartościowych obejmuje prowadzenie systemu ewidencji papierów wartościowych nie dopuszczonych do obrotu na rynku. Przedmiotem tej usługi są papiery wartościowe w postaci zdematerializowanej - obligacje - które nie posiadają formy dokumentu. Prowadzona ewidencja obejmuje wystawianie świadectw depozytowych będącym potwierdzeniem nabycia obligacji, odnotowanie zmian stanu posiadania obligacji w ewidencji, wypłatę na rzecz obligatoriuszy świadczeń z obligacji ze środków przekazanych od emitenta, wykonywanie innych czynności zleconych przez emitenta

Wnioskodawca powziął wątpliwości czy ww. usługi przechowywania papierów wartościowych i ewidencji papierów wartościowych korzystają ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Oceniając te usługi w kontekście zwolnienia od podatku Minister Finansów wskazał, że "powyższe usługi nie dotyczą przechowywania instrumentów finansowych w ich materialnej postaci. Biorąc pod uwagę powołane przepisy oraz przedstawiony opis stanu faktycznego należy uznać, że opisane przez Wnioskodawcę w pkt 2 i 3 usługi przechowywania i ewidencjonowania papierów wartościowych korzystają ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, gdyż nie stanowią usług przechowywania tych instrumentów finansowych. Świadczone przez Wnioskodawcę usługi wykonywane na podstawie posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w postaci Domu Maklerskiego stanowią usługi korzystające ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy".

Powyższy pogląd jest utrwalony (tak również Minister Finansów w piśmie z dnia 11 maja 2004 r. znak PP3-812-3651/2004/ MJ/286 PELM) i konsekwentnie potwierdzany przez Ministra Finansów (ostatnio w interpretacji indywidualnej z dnia 7 stycznia 2014 r. znak IPPP2/443-1102/13-2/DG, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie).

Co prawda kreacja instrumentu pochodnego ma miejsce między stronami umowy, ale przedmiotem czynności Spółki (przyjęcie zgłoszenia zawarcia transakcji lub jej zmiany) jest bezpośrednio kontrakt pochodny (przedmiotem rejestracji jest fakt zawarcia umowy kreującej kontrakt, a także szczegółowe dane dotyczące stron oraz warunków i wyceny tego kontraktu pochodnego). Rejestracja transakcji w RT, podobnie jak w przypadku przechowywania zdematerializowanego instrumentu finansowego, polega m.in. na ujęciu określonych danych dotyczących instrumentu finansowego w formie elektronicznej.

Podobnie rzecz się ma z usługami prowadzenia rozliczeń transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Oceniając opodatkowanie usług w tym zakresie wykonywanych przez bank depozytariusza na rzecz funduszu Minister Finansów w powoływanej wyżej interpretacji indywidualnej z dnia 7 stycznia 2014 r. stwierdził, że korzystają one ze zwolnienia z opodatkowania. W jej uzasadnieniu wskazano, że "W odniesieniu do wykonywanych przez Bank czynności polegających na prowadzeniu rachunków pieniężnych funduszy, na których przechowywane są środki pieniężne funduszy oraz dokonywaniu rozliczeń transakcji na tych rachunkach, należy wskazać, że ww. czynności wypełniają przesłankę zawartą w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy. W przepisie tym wprost jest wymienione prowadzenie rachunków pieniężnych jako usługi finansowej korzystającej ze zwolnienia od opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Tym samym więc Wnioskodawca ma prawo zastosować zwolnienie od podatku VAT wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy do wykonywanych usług polegających na prowadzeniu rachunków pieniężnych funduszy i rejestrowaniu transakcji na tych rachunkach.

(...) Z kolei w odniesieniu do świadczonych przez Wnioskodawcę usług dotyczących prowadzenia rachunku zdematerializowanych papierów wartościowych funduszy, na których takie papiery przechowywane są w formie zapisów elektronicznych w celu odzwierciedlenia prawa własności oraz dokonywania rozliczeń transakcji na takich aktywach funduszy, należy stwierdzić, że usługi te mieszczą się w dyspozycji przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. Zwolnieniem od podatku VAT nie są objęte usługi przechowywania instrumentów finansowych i zarządzania nimi. Ustawa o podatku od towarów i usług nie precyzuje pojęcia przechowywania, zatem w tym miejscu zasadne jest przytoczenie znaczenia ww. pojęcia w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Stosownie do art. 835 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.) przez umowę przechowania przechowawca zobowiązuje się zachować w stanie nie pogorszonym rzecz ruchomą oddaną mu na przechowanie. Zatem z treści tego przepisu wynika, że przedmiotem usług przechowania mogą być jedynie rzeczy ruchome, tym samym więc wyłączenie ze zwolnienia od podatku VAT zawarte w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy nie dotyczy usług prowadzenia rachunku zdematerializowanych instrumentów finansowych. W związku z powyższym Wnioskodawcy przysługuje prawo zastosowania zwolnienia od podatku VAT do świadczonych usług prowadzenia rachunku zdematerializowanych papierów wartościowych funduszy i dokonywania rozliczeń transakcji na takich aktywach funduszy w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy".

Również prowadzenie giełdy Minister Finansów uznaje za transakcję zwolnioną od opodatkowania (na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.), choć przeniesienie instrumentu ma miejsce między stronami transakcji z zachowaniem anonimowości obrotu. W interpretacji indywidualnej z dnia 23 stycznia 2013 r. znak IPPP3/443-1113/12-2/SM (Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie), Minister Finansów analizował następujący stan faktyczny: "W ramach świadczenia kompleksowej usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, X wykonuje na rzecz Członków Giełdy, Emitentów instrumentów finansowych oraz Odbiorców Danych odpłatnie, m.in. następujące czynności:

* dopuszczanie oraz wprowadzanie instrumentów finansowych do obrotu na giełdzie instrumentów finansowych;

* notowanie instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu na giełdzie;

* przyjmowanie, przetwarzanie i realizacja (za pośrednictwem systemów informatycznych X) zleceń maklerskich członków giełdy;

* wystawianie na rzecz członków giełdy i przekazywanie im kart umów stanowiących dowód zawarcia transakcji giełdowych, jak też przekazywanie kart umów do K. (dalej jako: "K.") w celu rozliczenia transakcji dokonanych na giełdzie;

* prowadzenie sesji giełdowych, w tym nadzór nad przebiegiem i porządkiem sesji giełdowych, zawieszanie, wydłużanie sesji, opóźnianie lub przerywanie sesji, przeprowadzanie tzw. dogrywki;

* realizacja zadań związanych z zawieszaniem lub wykluczaniem instrumentów finansowych z obrotu;

* usprawnianie obrotu danym instrumentem finansowym;

* obsługa przydziałów instrumentów finansowych;

* udostępnienie danych transakcyjnych czasu rzeczywistego, w tym z prawem do dalszej dystrybucji na rzecz inwestorów.

Usługa udostępniania w czasie rzeczywistym oznacza udostępnianie danych przed upływem 15 minut od momentu ich wytworzenia przez X. Odbiorcami usługi są Członkowie Giełdy i Odbiorcy Danych.

Dane (serwisy giełdowe) czasu rzeczywistego przekazywane Odbiorcom Danych obejmują:

* dane na rynku kasowym oraz na rynku terminowym, w tym:

* dane o zawartych transakcjach (kursy, wolumeny, anulacje),

* dane o 5 najlepszych ofertach kupna i sprzedaży oraz o wszystkich pozostałych ofertach kupna i sprzedaży (pełen arkusz zleceń),

* informacje uzupełniające (status instrumentu, komunikaty tekstowe itp.).

* dane o wartościach indeksów publikowanych przez X".

W interpretacji tej (mającej za przedmiot opodatkowanie usług udostępniania informacji giełdowej) wnioskodawca prowadzący giełdę wyraził następujący pogląd: "Niewątpliwie, analizowana usługa udostępniania informacji giełdowej powinna zostać także uznana za usługę, która jest właściwa dla usługi finansowej świadczonej przez X (tekst jedn.: usługi prowadzenia giełdy instrumentów finansowych, zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT). (...) Podsumowując powyższe rozważania, należy uznać, że analizowana usługa X stanowi czynność, która jest niezbędna oraz właściwa do świadczenia przez X zwolnionej z VAT kompleksowej usługi prowadzenia giełdy instrumentów finansowych, mieszcząc się tym samym w zakresie zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 13 ustawy o VAT. Mając powyższe na uwadze, Spółka prosi o potwierdzenie jej stanowiska".

Dokonując oceny stanowiska prowadzącego giełdę, w powyższej interpretacji, Minister Finansów uznał, że stanowisko co do zwolnienia od opodatkowania usług podmiotu prowadzącego giełdę jest prawidłowe. W interpretacji tej, na podstawie art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia. Zgodnie z tym przepisem interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Można odstąpić od uzasadnienia prawnego, jeżeli stanowisko wnioskodawcy jest prawidłowe w pełnym zakresie.

Spółka wskazuje również, że wprowadzone z dniem 1 stycznia 2011 r. do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. przepisy w zakresie zwolnień od opodatkowania muszą być interpretowane z uwzględnieniem zmian regulacyjnych na rynku finansowym, wynikających z EMIR (por. w tym zakresie zmianę z urzędu interpretacji indywidualnej z dnia 30 stycznia 2013 r. znak PT8/033/11/64/WCX/13/PK-115 w sprawie z wniosku Spółki). Biorąc pod uwagę cel zwolnień, a także EMIR (w zakresie zapewnienia stabilności rynku i kontroli nad nim), należy przyjąć, że usługi repozytoriów - w zakresie rejestrowania transakcji na instrumencie pochodnym - korzystają ze zwolnienia od opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.

Należy podkreślić, że usługa K. nie ogranicza się tylko do przyjmowania zgłoszeń i przechowywania danych. Jak wskazano w stanie faktycznym K. zapewnia poufność oraz integralność informacji przekazanych do repozytorium transakcji. Zapewnia również dostęp do informacji o kontraktach przez wskazany w regulaminie RT okres. K. nie wykorzystuje informacji otrzymywanych w raportach o kontraktach ani danych przetworzonych na podstawie tych informacji do celów handlowych. Wykonywana usługa ma na celu realizację obowiązku wynikającego z prawa publicznego, jakim jest zgłoszenie faktu zawarcia umowy, nie zaś gromadzenie danych o rynku w celach doradczych, czy wyceny.

Dane zagregowane i anonimowe są publicznie dostępne, stąd wynagrodzenie pobierane przez K. na podstawie pkt 1 - 2.1.1. Tabeli opłat nie ma żadnego związku (nie jest ekwiwalentem) usługi udostępniania czy przetwarzania danych, ani usługi doradczej lub podobnej.

Usługi repozytorium, za które pobierane są opłaty, o których mowa w pkt 1.2 i 1.3 Tabeli Opłat, odnoszą się do Instrumentu finansowego, jakim jest zawarty przez strony kontrakt pochodny, tj. szczególna transakcja, o której mowa w sekcji C pkt 4-10) załącznika I do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. ws. rynków instrumentów finansowych (MIFID). Niewypełnienie przez kontrahenta lub CCP obowiązku zapewnienia zgłoszenia do repozytorium informacji o zawartym kontrakcie pochodnym skutkuje sankcją, o której mowa w art. 12 ust. 1 EMIR. Usługa K. ma na celu umożliwić stronom umowy o instrument pochodny zwolnienie się z ciążącego na nich obowiązku (określonego EMIR) zgłoszenia transakcji do RT. Obowiązek ten jest koniecznym elementem każdej transakcji pochodnej. Zawarcie umowy skutkuje powstaniem obowiązku zgłoszenia, zaś uchybienie mu naraża strony transakcji na sankcje przewidziane art. 12 EMIR. Sam fakt wprowadzania w prawie krajowym - z opóźnieniem w stosunku do EMIR - przepisów wykonawczych dotyczących sankcji nie zmienia faktu, że usługa K. pozwala na zmiany w sytuacji prawnej stron umowy o kontrakt pochodny, polegającej na zwolnieniu się z obowiązku publicznoprawnego i uchyleniu ryzyka kar pieniężnych.

Z powyższych względów usługi, za które pobierane są opłaty wymienione w pkt 1 - 2.1.1 Tabeli opłat, winny korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.

Z ostrożności K. wskazuje jednak, że nawet jeśli uznać, że do opłat z pkt 1 - 2.1.1. Tabeli opłat art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. nie może mieć zastosowania, to do czynności tych znajdzie zastosowanie art. 43 ust. 13 tej ustawy.

Zgodnie z 43 ust. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się z opodatkowania świadczenie usług stanowiących element usługi wymienionej w art. 43 ust. 1 pkt 37-41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej.

Nie ulega wątpliwości, że wykreowanie instrumentu pochodnego jest transakcją, której przedmiotem jest instrument finansowy, zwolnioną z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Jak wyżej wskazano, konsekwencją zawarcia takiej umowy jest również obowiązek zgłoszenia jej do RT. Obowiązek ten pozostaje w ścisłym związku przyczynowym z samą transakcją. Związek ten ma charakter normatywny, bowiem obowiązek zgłoszenia wynika z przepisów prawa (EMIR). Dokonując wykładni art. 43 ust. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. należy mieć na względzie, że zakres zwolnienia od podatku od towarów i usług z niego wynikający jest szerszy od zwolnienia określonego przepisami Dyrektywy 112. Jak wskazano w wyroku NSA z dnia 23 lipca 2014 r. sygn. I FSK 1003/13 "Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela ugruntowany w orzecznictwie pogląd, tożsamy zresztą ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że polski ustawodawca rozszerzył w art. 43 ust. 13 u.p.t.u, zwolnienie przewidziane w art. 135 ust. 1 lit. a Dyrektywy 2006/112/WE, nie poprzestając wyłącznie na samej implementacji tej regulacji prawa unijnego do porządku krajowego w postaci przyjętej w art. 43 ust. 1 pkt 37 u.p.t.u". Pogląd ten wpisuje się w utrwaloną linię orzeczniczą NSA (wyrok NSA z dnia 21 maja 2014 r. sygn. I FSK 824/13, wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt I FSK 577/12, z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt I FSK 1265/12, z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt I FSK 1591/12, z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt I FSK 1647/12, z dnia 3 grudnia 2013 r., sygn. akt I FSK 91/13, z dnia 17 kwietnia 2014 r., sygn. akt: I FSK 746/13, z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt: I FSK 218/13).

W orzecznictwie tym podnosi się, że z art. 43 ust. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. wynika, że zwolnione od podatku od towarów i usług jest świadczenie usługi:

* stanowiącej element usługi zwolnionej,

* stanowiący odrębną całość,

* właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej.

W powoływanym już wyroku NSA sygn. I FSK 1003/13 sąd stwierdził, że "Oceniając, czy usługi te rzeczywiście stanowią "element właściwy do świadczenia usługi zwolnionej" (ubezpieczeniowej) należy na wstępie stwierdzić, że w ustawie krajowej brak jest jakiegokolwiek przybliżenia rozumienia tego zwrotu. Według zaś "Uniwersalnego słownika języka polskiego" PWN Warszawa 2003, właściwy to: "taki, jaki być powinien, spełniający konieczne warunki; odpowiedni, stosowny, należyty" zaś według "Słownika poprawnej polszczyzny" pod red. Prof. A. Markowskiego, PWN, Warszawa 2010, właściwy to także "charakterystyczny, typowy". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym składzie (por. także wyrok z 4 marca 2013 r., sygn. akt I FSK 577/12) to właśnie w tym znaczeniu użyto w art. 43 ust. 13 u.p.t.u. sformułowania "jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41".

W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że usługa RT stanowi czynność odrębną od samej transakcji podlegającej zgłoszeniu. Jak wyżej podniesiono, jest również elementem usługi zwolnionej, bowiem obowiązek zgłoszenia transakcji jest naturalną prawną konsekwencją zawarcia kontraktu. Zgłoszenie transakcji do RT wpisuje się w ciąg czynności jakie muszą zostać dokonane w związku z jej zawarciem. W wyroku z dnia 21 maja 2014 r. sygn. I FSK 856/13 NSA wskazał, że "Wobec powyższego należy przyjąć, że w tym właśnie znaczeniu opisane we wniosku o interpretację usługi likwidacji szkód stanowią część usługi ubezpieczeniowej, jako niezbędny, specyficzny i istotny element do właściwego jej wykonania, wpisujący się w ciąg czynności, które - z perspektywy klienta - są postrzegane jako fragment świadczonej przez zakład ubezpieczeń usługi ubezpieczeniowej".

NSA zauważył w tym wyroku "że art. 43 ust. 13 u.p.t.u. przewidując zwolnienie z VAT dla usługi stanowiącej element usługi ubezpieczeniowej, nie precyzował jego zakresu podmiotowego. Należy więc uznać, że przepis ten dotyczy usług - opartych na podwykonawstwie czy outsourcingu - wykonywanych przez podmioty trzecie na rzecz ubezpieczycieli".

Usługa K. w zakresie rejestracji transakcji wpisuje się w realizację usługi zwolnionej (kreacja lub zmiana kontraktu pochodnego), co najwyraźniej widać w przypadku, w którym uczestnik dokonuje zgłoszenia kontraktu pochodnego za obie strony (tekst jedn.: w szczególności za usługobiorcę).

Usługi RT są również właściwe wyłącznie dla usług, których przedmiotem są kontrakty pochodne, bowiem repozytoria powołano wyłącznie w celu rejestrowania w nich zawartych kontraktów i ich zmiany.

Wypowiadając się o wykładni wyrażenia "niezbędne" NSA wskazuje, że "Wobec braku definicji w u.p.t.u. pojęć "właściwy" i "niezbędny" użytych w art. 43 ust. 13 tej ustawy słusznie Sąd pierwszej instancji odwołał się do potocznego ich rozumienia. W sprawie tej nie jest bowiem sporne to, że czynności wykonywane przez skarżącą, a przedstawione we wniosku stanowią odrębną całość. Sporne jest natomiast to, czy czynności te są właściwe oraz niezbędne do świadczenia usługi ubezpieczeniowej wykonywanej przez bank, czy też usługi świadczonej przez ubezpieczającego w zakresie zawieranych przez niego umów ubezpieczenia na cudzy rachunek. Skoro "właściwy" to "odpowiedni i charakterystyczny", a "niezbędny" to "koniecznie potrzebny", to czynności określone przez skarżącą we wniosku nie są ani charakterystyczne, ani też koniecznie potrzebne do świadczenia usługi podstawowej. Jak słusznie przyjęto w tej sprawie są to usługi akwizycyjne, techniczne i informacyjne. Nie powinno budzić wątpliwości to, że bez tych usług mogłoby dojść do zawarcia usługi podstawowej. W tej sytuacji trudno określać ich mianem niezbędności. Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji czynności faktyczne w trakcie rozmowy telefonicznej z klientem banku dotyczące zgody na przystąpienie do ubezpieczenia oraz zgody na obciążenie rachunku bankowego lub karty kredytowej opłatą z tytułu ubezpieczenia nie wywierają skutku prawnego, gdyż ani nie stanowią wiążącej oferty, ani też klient banku w trakcie tej rozmowy nie składa wiążącego oświadczenia o wyrażeniu zgody na objęcie ubezpieczeniem. Czynności te są więc jedynie czynnościami informacyjnymi. Nie można więc im przypisać miana niezbędności. Podobnie ocenić należy prowadzenie akcji telemarketingowych i rejestrowanie na nośniku magnetycznym lub optycznym oświadczeń klienta. Pozostałe czynności trudno nawet ocenić jako właściwe dla usługi podstawowej. Są to bowiem czynności techniczne i szkoleniowe (wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2013 r. sygn. I FSK 89/13). W innym wyroku NSA uznał, że usługi polegające na dochodzeniu roszczeń od ubezpieczycieli nie mogą być uznane za zwolnione na podstawie art. 43 ust. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.: "art. 43 ust. 13 u.p.t.u. wymaga aby określona usługa, stanowiąc element usługi zasadniczej, była właściwa oraz niezbędna do wykonania usługi podstawowej - ubezpieczeniowej. Analizując znaczenie pojęć użytych w art. 43 ust. 13 u.p.t.u., należy w ocenie tutejszego sądu skupić się przede wszystkim na pojęciu "niezbędny", co w potocznym rozumieniu oznacza "konieczny potrzebny". Usługi świadczone przez skarżącą nie można uznać za koniecznie i potrzebne do świadczenia usługi ubezpieczeniowej, także z tego względu, że zawarcie umowy o dochodzenie roszczeń ze skarżącą przez klienta, nie jest mu niezbędne do dochodzenia roszczenia (uzyskania odszkodowania) wynikającego z umowy ubezpieczenia. Działalność skarżącej może być poszkodowanym pomocna (chociażby aby uzyskać odszkodowanie w wyższej wartości), ale pełnienie tylko takiej roli przez skarżącą w ramach wskazanych przez nią czynności nie pozwala na zastosowanie zwolnienia stosownie do art. 43 ust. 13 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 37 u.p.t.u." (wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. I FSK 256/13).

W wyroku z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. I FSK 237/13 NSA wskazał, że "W ocenie NSA należy zgodzić się z Sądem I instancji, że zawarty we wniosku o udzielenie interpretacji opis funkcjonowania agenta systemu cash-pooling wskazuje, że jego działania są ściśle uzależnione od istnienia całego systemu i funkcjonalnie jest on powiązany z pozostałymi jego elementami, a także stosunkami prawnymi łączącymi wszystkich jego uczestników.

W ocenie NSA to właśnie w tym znaczeniu użyto w art. 43 ust. 13 u.p.t.u. sformułowania " (...) jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41". W tym też znaczeniu czynności agenta w ramach opisanej we wniosku struktury są właściwe dla usługi finansowej wykonywanej przez bank. Niewątpliwie prowadzenie rachunków uczestników struktury, rozliczanie sald, mimo braku faktycznego przepływu środków pieniężnych, uznać należy za charakterystyczne dla usług finansowych zwolnionych od opodatkowania.

Zasadnie zatem Sąd I instancji przyjął, że wykonywane przez Spółkę czynności służą prawidłowemu funkcjonowaniu całej struktury, zapewniając właściwe warunki jego działania, przez które należy rozumieć naliczanie należnych uczestnikom odsetek, reprezentowanie uczestników w kontaktach z bankiem, monitorowanie przepływu środków w ramach systemu oraz przesyłanie miesięcznych raportów.

(...) Nie można ponadto zgodzić się z tezą, że świadczone przez agenta usługi nie są niezbędne dla świadczenia zasadniczego. W ocenie autora skargi kasacyjnej pozostali uczestnicy struktury cash-pooling mogliby obejść się bez usług skarżącej. Każdy z uczestników mógłby bowiem indywidualnie kontaktować się z bankiem we wszystkich sprawach dotyczących usługi, monitorować własne przepływy pieniężne w ramach struktury, co świadczyć ma o tym, że czynności agenta nie są czynnościami niezbędnymi. Z poglądem strony nie można się jednak zgodzić, gdyż czynności przez nią wymienione nie utracą swojego charakteru na skutek zmiany podmiotu który je świadczy. Ich wykonywanie będzie nadal konieczne z punktu widzenie całej struktury cash-pooling względem świadczenia zasadniczego, gdyż umożliwia dokonywanie odpowiednich operacji bankowych związanych z wykonywaniem umowy w ramach stworzonej struktury. Niezależnie zatem od podmiotu, który będzie je wykonywał czynności te uznać należy za konieczne i pomocnicze dla efektywnego świadczenia zasadniczego - tj, usług banku".

Okoliczności faktyczne analizowanego zagadnienia wskazują, że rejestracja umowy w Repozytorium jest czynnością odrębną, niezbędną i właściwą dla usługi głównej, dokonywanej przez strony rejestrowanej transakcji. Strony umowy kreującej kontrakt pochodny nie mogą zrezygnować z jego rejestracji, bowiem obowiązek ten wynika z przepisów prawa publicznego. Rejestracja jest również nieodzowna w tym znaczeniu, że brak zgłoszenia transakcji do RT może pociągać za sobą sankcje wielokrotnie przewyższające korzyści uzyskane z zawarcia kontraktu (vide planowane zmiany w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi).

Uwarunkowania faktyczne i prawne rynku przedmiotowych instrumentów, określone przez EMIR, powodują, że korzystanie z usług K. jest niezbędnym elementem transakcji. Jak zaś wynika np. z interpretacji z dnia 24 maja 2013 r. sygn. IPPP3/443-251/13-2/IG, usługa polegająca na dystrybucji (rozpowszechnianiu) informacji rynkowych na rzecz odbiorców danych, zarówno będących jak i niebędących członkami/uczestnikami rynków finansowych, stanowi czynność, która jest niezbędna oraz właściwa do świadczenia zwolnionej z podatku kompleksowej usługi organizowania rynku instrumentów finansowych, mieszcząc się tym samym w zakresie zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. (podobnie w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 23 stycznia 2013 r. znak: IPPP3/443-1113/12-2/SM).

Skoro publikacja danych transakcyjnych jest uznawana za element usługi wymienionej w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej, to również usługi RT mogą korzystać ze zwolnienia od podatku na tej podstawie, tym bardziej, że są skierowane bezpośrednio do stron rejestrowanej transakcji.

Jak podnosi się również w orzecznictwie "Sformułowanie "właściwe do świadczenia usług" użyte w art. 43 ust. 13 ustawy o VAT należy więc interpretować w ten sposób, że zwolnione z VAT są takie części usługi zwolnionej, które są charakterystyczne, typowe i zarazem niezbędne do jej świadczenia, a niekoniecznie muszą posiadać istotne i specyficzne cechy usługi zwolnionej, której są częścią (S. Majerowski, op. Cit., s. 268)" (tak w nieprawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 maja 2014 r., sygn. III SA/Wa 3105/13).

Z utrwalonego orzecznictwa NSA wynika, że w razie sprzeczności prawa krajowego z prawem UE, organom podatkowym nie przysługuje uprawnienie do bezpośredniego powoływania się na treść prawa wspólnotowego ani do dokonywania prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, jeżeli podatnik domaga się stosowania korzystniejszej dla siebie normy prawa krajowego. W wyroku z dnia 24 września 2008 r. sygn. I FSK 922/08 NSA podkreślił, że " (...) gdy podatnik stosuje niezgodne z dyrektywą przepisy krajowe, organy skarbowe nie mogą kwestionować tego na podstawie dyrektyw. Podatnik bowiem w takim przypadku może wybrać bezpośrednie stosowanie przepisów wspólnotowych lub niezgodne z dyrektywą przepisy krajowe (J. Martini, Ł. Karpiesiuk, VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunały Sprawiedliwości, CH Beck, Warszawa 2005, s. 23, 25 i 26).

Proeuropejska wykładnia prawa powinna mieć miejsce wyłącznie wówczas, gdy wykładnia językowa nie prowadzi do odpowiedzi w przedmiocie treści przepisów polskiego prawa.

(...) Oznaczałby to bowiem przyzwolenie na to, aby bez stosownej implementacji przez państwo określonego przepisu dyrektywy do prawa krajowego, sąd krajowy mógł poprzez stosowaną wykładnię - nakładać na obywatela obowiązek wynikający z tej dyrektywy, wbrew unormowaniu krajowemu. Tymczasem dyrektywy mają bezpośrednią skuteczność tylko wertykalną, to znaczy w relacji jednostka wobec państwa (M, Ahlt, M. Szpunar, Prawo europejskie, Warszawa 2002, s. 32), z czego wynika, że organy państwa członkowskiego w żadnym wypadku nie mogą powoływać się na bezpośrednią skuteczność dyrektywy wobec osób fizycznych i prawnych, i nakładać na nie - poprzez stosowanie wykładni zgodnej z celami dyrektywy - obowiązki z niej wynikające, które jednak nie zostały lub zostały niewłaściwie określone w przepisach krajowego porządku prawnego.

W sytuacji zatem gdy porównanie treści implementowanego przepisu dyrektywy i unormowania krajowego wskazuje, że nadanie regulacji krajowej znaczenia wynikającego z bezwarunkowej i precyzyjnej normy unijnej, prowadziłoby do sprzeczności z brzmieniem gramatycznym przepisu krajowego, Sąd - w przypadku gdy obywatel domaga się zastosowania tej normy w sposób określony w dyrektywie, powinien odmówić zastosowania normy prawa krajowego i umożliwić obywatelowi skorzystanie z unormowania wspólnotowego. Jeżeli jednak obywatel stosuje się do dyspozycji wadliwie implementowanej normy krajowej, uznając, że jest ona dla niego korzystniejsza, brak podstaw do dokonywania wykładni proeuropejskiej tej normy, prowadzącej do wykładni contra legem i nakładania na obywatela obowiązków wynikających tylko z samej dyrektywy. Kwestia ta jest szczególnie istotna na gruncie prawa podatkowego".

W odniesieniu do art. 43 ust. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten nie jest zgodny z prawem UE, ale z uwagi na jednoznaczność rezultatów wykładni na poziomie prawa krajowego pozbawia organy podatkowe możliwości jego prowspólnotowej wykładni. W powoływanym już wyroku NSA z dnia 23 lipca 2014 r. sygn. I FSK 1003/13 potwierdzono, że "Skoro zatem podatnik uznał, że korzystniejsze dla niego jest zastosowanie wadliwie sformułowanej w procesie transpozycji normy krajowej wynikającej z art. 43 ust. 13 u.p.t.u., to brak jest podstaw do dokonywania wykładni prowspólnotowej tej normy. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela argumentacji skargi kasacyjnej, w której Minister Finansów domaga się właśnie takiej wykładni normy krajowej".

Wobec powyższego, w razie uznania, że do usług RT nie może mieć zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., K. wnosi o zastosowanie w sprawie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z ust. 13 tej ustawy, jako korzystniejszej dla niej, wadliwie sformułowanej w procesie transpozycji, normy krajowej.

2. Opodatkowanie usług, o których mowa w pkt 3.1 Tabeli opłat.

Jak wynika z opisu stanu faktycznego, opłata określona w pkt 3.1. Tabeli jest pobierana od podmiotów niebędących uczestnikami, które chcą uzyskać dostęp do danych o zarejestrowanych transakcjach, ale nie raportują tych transakcji (dostęp do danych w celach statystycznych, analitycznych czy też kontrolnych). Usługa Spółki stanowi usługę o charakterze technicznym (umożliwienie dostępu do systemu w celu uzyskania informacji w celach statystycznych, analitycznych lub kontrolnych), zaś określone wynagrodzenie stanowi świadczenie wzajemne za dostęp do systemu informatycznego, nie zaś - jak w przypadku opłat z pkt 1 - 2.1.1. - za zarejestrowanie i utrzymywania wymaganych prawem informacji o zawarciu, zmianie lub rozwiązaniu umowy o instrument pochodny.

Z powyższych względów usługa ta nie może korzystać ze zwolnienia od podatku. Inaczej niż w przypadku opłat z poz. 1 - 2.1.1., opłata z pkt 3.1. Tabeli opłat nie ma związku z żadną konkretną transakcją pochodną i nie jest skierowana do stron tej transakcji.

Wobec powyższego stanowisko Spółki należy uznać za prawidłowe w całości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest nieprawidłowe w zakresie zwolnienia od podatku usług za które Wnioskodawca pobiera opłaty zgodnie z pkt 1 - 2.1.1 tabeli opłat RT oraz prawidłowe w zakresie opodatkowania stawką podstawową usług za które Wnioskodawca pobiera opłaty zgodnie z pkt 3.1 tabeli opłat RT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy, stawka podatku w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r. wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Ponadto ustawodawca przewidział obniżone stawki podatku oraz zwolnienia od podatku VAT dla dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług oraz określił warunki stosowania obniżonych stawek i zwolnień.

Artykuł 43 ust. 1 ustawy zawiera zwolnienia przedmiotowe od podatku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zgodnie z art. 43 ust. 13 ustawy, zwalnia się z opodatkowania świadczenie usług stanowiących element usługi wymienionej w art. 43 ust. 1 pkt 37-41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej.

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Wnioskodawca rejestruje transakcje na instrumentach pochodnych w Repozytorium transakcji. Repozytorium zostało utworzone w ramach wdrożenia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji - "EMIR". EMIR wprowadził obowiązek raportowania transakcji zawieranych na instrumentach pochodnych do repozytorium oraz określa zasady funkcjonowania tych repozytoriów.

EMIR nakłada na wszystkich kontrahentów zawierających kontrakty terminowe, dotyczące instrumentów pochodnych bez względu na miejsce ich zawarcia, a także CCP rozliczające takie kontrakty, obowiązek przekazywania do podmiotów określanych jako repozytoria transakcji, posiadających odpowiednie zezwolenie ESMA, szczegółowych danych na temat zawartych, zmodyfikowanych, zamkniętych kontraktów oraz ich wyceny. EMIR wprowadza obowiązek raportowania kontraktów pochodnych do repozytorium transakcji, niezależnie od rynku, na którym zostały one zawarte. Obowiązek ten dotyczy podmiotów prawnych zawierających kontrakty pochodne, nie dotyczy natomiast osób fizycznych z wyjątkiem osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą. Rozporządzenie określa również zasady funkcjonowania repozytoriów oraz procedurę ich rejestracji w ESMA.

Repozytorium może rejestrować kontrakty pochodne wszystkich klas, do repozytoriów transakcji zgłaszane będą mogły być zarówno kontrakty zawierane na rynku regulowanym, jak i OTC (poza rynkiem regulowanym).

Podstawą prawną funkcjonowania Repozytorium jest art. 48 ust. 5a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi dodanego nowelizacją ustawy wprowadzającą zapisy dotyczące nowacji rozliczeniowej. K. może, na zasadach określonych w odrębnym regulaminie, gromadzić i przechowywać informacje dotyczące transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe, oraz informacje dotyczące tych instrumentów.

Zgodnie z art. 3 pkt 28a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r., przez instrumenty pochodne - rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego. Instrument pochodny jest umową stron, zaś zawarcie takiej umowy wywołuje skutek w postaci wykreowania instrumentu, ale również - w świetle postanowień EMIR - obowiązek zarejestrowania tego instrumentu (zgłoszenia zawarcia umowy lub jej zmiany do Repozytorium).

Zgodnie z art. 9 ust. 1 EMIR kontrahenci i CCP zapewniają zgłaszanie szczegółowych informacji na temat każdego zawartego przez siebie kontraktu pochodnego oraz na temat wszelkich zmian lub rozwiązania tego kontraktu repozytorium transakcji zarejestrowanemu zgodnie z art. 55 lub uznanemu zgodnie z art. 77. Informacje te są zgłaszane nie później niż w dniu roboczym następującym po zawarciu, zmianie lub rozwiązaniu kontraktu. Zgodnie zaś z art. 81 ust. 1 repozytorium transakcji regularnie i w łatwo dostępny sposób publikuje pozycje zagregowane w kontraktach zgłoszonych temu repozytorium transakcji, w podziale na klasy instrumentów pochodnych.

Zgodnie z ust. 2 repozytorium transakcji gromadzi i przechowuje dane oraz dba o to, aby podmioty, o których mowa w ust. 3, miały bezpośredni i natychmiastowy dostęp do szczegółowych informacji na temat kontraktów pochodnych, które to informacje są im potrzebne do wykonywania ich praw i obowiązków. Ust. 3 przewiduje, że repozytorium transakcji udostępnia niezbędne informacje następującym podmiotom, aby umożliwić im wykonywanie ich praw i obowiązków:

a. ESMA;

b. ERRS;

j. Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki;

k. organom ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji wyznaczone na mocy art. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE.

Usługi Repozytorium odnoszą się do instrumentu finansowego, jakim jest zawarty przez strony kontrakt pochodny, tj, szczególna transakcja, o której mowa w sekcji C pkt 4-10) załącznika I do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. ws. rynków instrumentów finansowych (MIFID). Niewypełnienie przez kontrahenta lub CCP obowiązku zapewnienia zgłoszenia do repozytorium informacji o zawartym kontrakcie pochodnym skutkuje sankcją, o której mowa w art. 12 ust. 1 EMIR.

Zawarcie umowy kreującej instrument pochodny lub zmiana takiej umowy wywołuje skutek w postaci obowiązku zgłoszenia takiej umowy lub jej zmiany do Repozytorium. Uchybienie temu obowiązkowi skutkuje narażeniem się na sankcje przewidziane EMIR oraz projektowaną nowelizacją ustawy o obrocie.

Do obowiązków K. należy przyjmowanie zgłoszeń o zawartym kontrakcie pochodnym, jego zmianie oraz przechowywanie tych informacji przez co najmniej 10 lat od dnia jego rozwiązania. Dostęp do danych o kontrakcie pochodnym posiadają wyłącznie:

Zgodnie z Regulaminem RT K. nie ponosi odpowiedzialności za treść ani prawdziwość informacji o kontraktach pochodnych przekazywanych do repozytorium. Wyłączona jest również odpowiedzialność odszkodowawcza K. z tytułu szkody wyrządzonej uczestnikowi repozytorium lub kontrahentowi, w związku z niemożnością przekazania raportu o kontrakcie pochodnym z przyczyn technicznych, chyba, że została ona wyrządzona z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa.

K. nie wykorzystuje informacji otrzymywanych w raportach o kontraktach ani danych przetworzonych na podstawie tych informacji do celów handlowych. Zagregowane dane dotyczące zgłoszonych transakcji są udostępniane publicznie.

W związku z prowadzeniem Repozytorium K. pobiera opłaty określone w Tabeli opłat:

I. Opłaty pobierane od uczestników raportujących

1.1. Opłata za uczestnictwo

1.1.1. Opłata za uczestnictwo w typie zwykły uczestnik raportujący - 10.000 zł

1.1.2. Opłata za uczestnictwo w typie generalny uczestnik raportujący - 40.000 zł

Opłaty roczne pobierane z góry. W przypadku zawarcia umowy o uczestnictwo w pierwszym półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości, jeżeli zaś umowa taka zostanie zawarta w drugim półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w 1/2 wysokości. W przypadku ustania uczestnictwa trwającego w danym roku kalendarzowym nie dłużej niż 6 miesięcy 1/2 wysokości opłaty pobranej za ten rok jest zwracana, w przypadku zaś ustania uczestnictwa trwającego dłużej w danym roku kalendarzowym, niż 6 miesięcy, opłata za ten rok nie podlega zwrotowi w żadnej części,

W przypadku ustania uczestnictwa, w związku ze zmianą typu uczestnictwa, w pierwszym półroczu roku kalendarzowego, opłata roczna jest pobierana w #189; wysokości opłaty należnej z tytułu dotychczasowego typu uczestnictwa oraz w #189; wysokości opłaty należnej z tytułu nowego typu uczestnictwa. W przypadku ustania uczestnictwa, w związku ze zmianą typu uczestnictwa, w drugim półroczu roku kalendarzowego, opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości przysługującej za dotychczasowy typ uczestnictwa.

1.2. Opłata za zgłoszenie transakcji do repozytorium

1.2.1. Opłata za zgłoszenie transakcji, której przedmiotem jest kontrakt ETD - 0,05 zł od każdej transakcji

1.2.2. Opłata za zgłoszenie transakcji, której przedmiotem jest kontrakt inny niż wymieniony w pkt 1.2.1 - 0,15 zł od każdej transakcji

Opłaty pobierane miesięcznie z dołu, od uczestnika raportującego, naliczana od każdej nowej transakcji zgłoszonej w danym miesiącu, w odniesieniu do każdego kontrahenta będącego stroną transakcji.

1.3. Opłata za utrzymywanie w repozytorium informacji o zawartej transakcji - 0,05 zł od każdej transakcji.

Opłata pobierana miesięcznie z dołu, od uczestnika raportującego, w odniesieniu do każdego kontrahenta będącego stroną transakcji, w przypadku utrzymywania w repozytorium w danym miesiącu przez jakikolwiek okres czasu informacji o transakcji dotyczącej aktywnego (niezakończonego) kontraktu.

1.4. Maksymalna wysokość sumy opłat z tytułów, o których mowa w pkt 1.2 i 1.3 Tabeli Opłat wynosi 250 tys. zł rocznie w przypadku opłat dotyczących transakcji jednego kontrahenta raportowanych przez jednego uczestnika raportującego. Powyższe ograniczenie wysokości opłat ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w danym roku dany uczestnik raportujący zaraportował nie więcej niż 25 mln transakcji na rzecz danego kontrahenta.

W przypadku, gdy w danym roku dany uczestnik raportujący zaraportował więcej niż 25 mln transakcji na rzecz danego kontrahenta, suma opłat z tytułów, o których mowa w pkt 1.2 i 1.3 Tabeli Opłat jest podwyższana o dodatkowe 250 tys. zł za każde kolejne rozpoczęte 25 mln transakcji zaraportowanych w danym roku przez danego uczestnika raportującego na rzecz danego kontrahenta.

II. Opłaty pobierane od uczestników pośrednich

2.1. Opłata za uczestnictwo

2.1.1. Opłata za uczestnictwo w typie pośredni uczestnik repozytorium - 2.000 zł

Opłata roczna pobierana z góry. W przypadku zawarcia umowy o uczestnictwo w pierwszym półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w pełnej wysokości, jeżeli zaś umowa taka zostanie zawarta w drugim półroczu roku kalendarzowego opłata za ten rok pobierana jest w #189; wysokości. W przypadku ustania uczestnictwa trwającego w danym roku kalendarzowym nie dłużej niż 6 miesięcy #189; wysokości opłaty pobranej za ten rok jest zwracana, w przypadku zaś ustania uczestnictwa trwającego dłużej w danym roku kalendarzowym niż 6 miesięcy, opłata za ten rok nie podlega zwrotowi w żadnej części.

III. Opłaty inne

3.1. Opłata za wydanie certyfikatu elektronicznego, 1.000 zł za każdy wydany certyfikat. Opłaty nie pobiera się od podmiotów będących uczestnikami Repozytorium.

Opłata za wydanie certyfikatu elektronicznego, który umożliwia logowanie do aplikacji na stronie internetowej K., przeznaczonej do przekazywania informacji o transakcjach. Uczestnicy Repozytorium nie ponoszą opłaty za wydanie certyfikatu i otrzymują go w ramach umowy o uczestnictwo (certyfikat jest niezbędny do raportowania o zawartych transakcjach).

Opłata jest pobierana od podmiotów niebędących uczestnikami, które chcą uzyskać dostęp do danych o zarejestrowanych transakcjach, ale nie raportują tych transakcji (dostęp do danych w celach statystycznych, analitycznych czy też kontrolnych).

Czynności wykonywane w ramach Repozytorium - z wyjątkiem odpłatnego wydania certyfikatu elektronicznego - mają za przedmiot transakcje, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Usługa repozytorium transakcji nie polega wyłącznie na udostępnieniu uczestnikom dostępu do systemu informatycznego, za pośrednictwem którego strony kontraktu pochodnego przesyłają dane (jak w przypadku SWIFT), ale obejmuje wypełnienie obowiązków nałożonych EMIR w zakresie gromadzenia i przechowywania informacji, a także udostępniania ich właściwym organom. K. jest odpowiedzialna przede wszystkim za przechowywanie informacji o zawartej transakcji, a także za rejestrowanie zmian na kontrakcie pochodnym.

K. w ramach Repozytorium nie przechowuje tych instrumentów, ani nie zarządzania nimi. Nie świadczy również usług pośrednictwa w tym zakresie.

Obowiązek zgłoszenia ciąży na obu stronach transakcji, przy czym zgłoszenie może zostać dokonane przez jedną ze stron ze skutkiem zwolnienia z tego obowiązku drugiej strony. W praktyce oznacza to, że w szczególności bank oferujący swoim klientom usługę finansową polegającą na zawarciu kontraktu pochodnego może dokonać zgłoszenia za siebie, a także za drugą stronę kontraktu.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą tego w jakiej wysokości powinny być opodatkowane podatkiem od towarów i usług usługi, za które Spółka pobiera opłaty zgodnie z pkt 1 - 3. tabeli opłat RT.

Na wstępie należy podkreślić, że pojęcia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy interpretować ściśle, zważywszy, że zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT pobierany jest od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika.

W tym miejscu wskazać należy - co wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zakres zwolnień przewidzianych w Dyrektywie VAT nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Czynności zwolnione od VAT zgodnie z Dyrektywą VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, a ich ujednolicona interpretacja ma służyć unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem "pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 szóstej dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika (wyrok TSUE z dnia 19 listopada 2009 r. C-461/08 w sprawie Don Bosco Onroerend Goed BV).

Powyższe zwolnienia uregulowane zostały w ustawie o podatku od towarów i usług wskutek implementacji odpowiednich przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, poz. 1 z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą.

I tak zgodnie z art. 131 Dyrektywy, zwolnienia przewidziane w rozdziałach 2-9 stosuje się bez uszczerbku dla innych przepisów wspólnotowych i na warunkach ustalanych przez państwa członkowskie w celu zapewnienia prawidłowego zastosowania tych zwolnień oraz zapobieżenia wszelkim możliwym przypadkom uchylania się od opodatkowania, unikania opodatkowania i nadużyć.

W myśl art. 135 ust. 1 lit. a-e Dyrektywy, państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:

W art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94) wskazano, że instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

Zatem ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT korzystają wszystkie czynności, których przedmiotem są instrumenty wskazane w art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W zakresie możliwości zastosowania zwolnienia od podatku dla usług finansowych wypowiedział się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przykładowo w sprawie C-350/10 z dnia 28 lipca 2011 r. Nordea Pankki Suomai Oyj Trybunał zauważył: "że sama tylko okoliczność, iż dany składnik jest nieodzowny do realizacji określonej transakcji objętej zwolnieniem, nie pozwala uznać, że usługa odpowiadająca temu składnikowi objęta jest zwolnieniem. (...)". Z pkt 24-26 powyższego orzeczenia wynika również, że prawne i finansowe zmiany pozwalające na określenie danej czynności jako czynności zwolnionej z podatku VAT wynikają z samego faktu przeniesienia własności, faktycznego lub potencjalnego w odniesieniu do papierów wartościowych. Podobne wnioski płyną z orzeczenia w sprawie C-2/95 SDC.

W opisanej we wniosku sprawie Zainteresowany pobiera m.in. opłaty za uczestnictwo w repozytorium oraz za zgłoszenie transakcji do repozytorium.

Zgodnie z art. 2 pkt 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (Dz. U.UE.L z dnia 27 lipca 2012 r. z późn. zm.) repozytorium transakcji oznacza osobę prawną zajmującą się gromadzeniem i przechowywaniem na szczeblu centralnym danych dotyczących instrumentów pochodnych.

Natomiast stosownie do art. 9 ust. 1 ww. rozporządzenia kontrahenci i CCP zapewniają zgłaszanie szczegółowych informacji na temat każdego zawartego przez siebie kontraktu pochodnego oraz na temat wszelkich zmian lub rozwiązania tego kontraktu repozytorium transakcji.

Zgodnie z wytycznymi płynącymi z rozporządzenia nr 648/2012 wszystkie podmioty zawierające kontrakty terminowe dotyczące instrumentów pochodnych są zobowiązane przekazywać do repozytoriów szczegółowe dane dotyczące zawartych transakcji. Nałożenie na uczestników rynku obowiązku obszernej sprawozdawczości podwyższa wartość informacji będącej w posiadaniu repozytoriów również dla stron trzecich świadczących usługi pomocnicze, takie jak potwierdzenie transakcji, kojarzenie transakcji, obsługę zdarzeń.

Zatem powyższe uregulowania wyraźnie wskazują, że opisane we wniosku usługi za które Zainteresowany pobiera opłaty nie stanowią usług, których przedmiotem są instrumenty pochodne wymienione w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi lecz są to czynności administracyjno - techniczne. Dane jakie zbiera repozytorium mają na celu zapobieżenie zagrożeniom w funkcjonowaniu rynku obrotów instrumentami. Dostęp do gromadzonych danych mają zainteresowane podmioty. Opłaty pobierane przez Wnioskodawcę nie mają związku z obrotem instrumentami pochodnymi lecz jedynie stanowią odpłatność za wpis transakcji do repozytorium bądź opłaty za uczestnictwo w repozytorium. Ponadto - co jest istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy - w złożonym wniosku Zainteresowany wskazał, że w związku z prowadzeniem repozytorium Wnioskodawca nie przechowuje instrumentów pochodnych, nie zarządza nimi, nie świadczy również usług pośrednictwa w tym zakresie. Jak wynika z opisu sprawy w związku z pobraniem opłat za uczestnictwo w repozytorium, za zgłoszenie transakcji czy też opłat od uczestników pośrednich nie dochodzi do zmiany sytuacji prawnej lub majątkowej Wnioskodawcy bądź uczestników repozytorium. Sama czynność umieszczenia informacji w repozytorium nt. przeprowadzonych transakcji nie pociąga za sobą zmian o charakterze finansowym i prawnym. Sam fakt, że wykonywane przez Wnioskodawcę czynności wynikają z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (Dz. U.UE.L z dnia 27 lipca 2012 r. z późn. zm.) nie powoduje, że są objęte zwolnieniem od podatku VAT.

Należy zwrócić uwagę, że art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT przewiduje zwolnienie od podatku dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe natomiast czynności wykonywane przez Wnioskodawcę, za które otrzymuje wynagrodzenie w postaci różnych opłat jedynie odnoszą się do instrumentów finansowych i jak wyjaśniono wyżej stanowią czynności administracyjno - techniczne. We wskazanym temacie wypowiedział się WSA w Warszawie w wyroku z dnia 6 marca 2014 r. sygn. akt III SA/Wa 2358/13. Przedmiotem omawianego orzeczenia była możliwość zastosowania zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy dla usług zapewnienia dostępu do platformy elektronicznej wraz z usługami powiązanymi. W kontekście tychże usług WSA wyjaśnił: (...) istnieje różnica znaczeniowa pomiędzy określeniem "których przedmiotem są" oraz "odnoszące się do". Stwierdził, że usługi świadczone przez MTS można uznać za odnoszące się do instrumentów finansowych ale z całą pewnością nie można uznać, że ich przedmiotem są instrumenty finansowe (...). Świadczone przez MTS usługi mają charakter techniczny - MTS jest dostawcą technologii dla prowadzonego przez Spółkę rynku skarbowych papierów wartościowych. Papiery wartościowe są przedmiotem transakcji zawieranych na rynku pomiędzy jego uczestnikami, zaś usługi dostarczane przez MTS nie stanowią świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe. (...) Świadczenia MTS (...) są skierowane bowiem do Skarżącej (...) a nie do uczestników tego rynku. Okoliczność, że na tym rynku, do którego dostęp dla swoich kontrahentów zapewniła Skarżąca poprzez zawarcie umów z MTS, dochodzi ostatecznie do obrotu papierami wartościowymi nie oznacza, że transakcje między Stroną a MTS mają za przedmiot instrumenty finansowe. To bowiem będzie miało miejsce na dalszym szczeblu obrotu, dopiero na etapie korzystania z rynku przez uczestników." Zatem w kontekście wniosków płynących z orzecznictwa należy przyjąć, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę opisane we wniosku polegające na umieszczaniu informacji w repozytorium nt. przeprowadzonych transakcji nie pociągają za sobą zmian o charakterze finansowym i prawnym, zatem jak wyjaśniono wyżej stanowią usługi o charakterze administracyjno - technicznym, gdyż jedynie odnoszą się do instrumentów finansowych.

W wyroku w sprawie C-235/00 CSC Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że obrót papierami wartościowymi wiąże się z działaniami, które zmieniają sytuację prawną i finansową pomiędzy stronami i są porównywalne do działań występujących w przypadku przeniesienia własności lub płatności. Zdaniem Trybunału, świadczenie zwykłych usług fizycznych, technicznych lub administracyjnych, które nie zmieniają sytuacji prawnej lub finansowej, nie wydaje się być objęte zwolnieniem określonym w art. 13B lit. d pkt 5 szóstej dyrektywy (odpowiednio art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy 2006/112/WE). Dodatkowo, sam fakt, że element składowy jest niezbędny do zakończenia zwolnionej transakcji nie skutkuje wnioskiem, że usługa, którą stanowi taki element, podlega zwolnieniu. W ocenie Trybunału słowa "transakcje dotyczące papierów wartościowych" odnoszą się do transakcji, które mogą tworzyć, zmieniać lub wygaszać prawa i obowiązki stron do papierów wartościowych, (zob. pkt 28-33 wyroku w sprawie C-235/00).

Ww. warunek odnosi się również do usługi będącej częścią składową zwolnionej usługi finansowej. Trybunał wskazał, że sformułowanie art. 13B (d) (5) szóstej dyrektywy z zasady nie wyklucza możliwości rozbicia transakcji dotyczącej papierów wartościowych na wiele poszczególnych usług, które mogą łącznie stanowić transakcję dotyczącą papierów wartościowych w znaczeniu tego postanowienia, oraz która może korzystać ze zwolnienia (zob. pkt 23 wyroku w sprawie C-235/00).

Aby taka usługa "cząstkowa" mogła korzystać ze zwolnienia, musi spełniać określone warunki. W pkt 25-27 tego wyroku Trybunał stwierdził, że, aby usługi świadczone przez centrum przetwarzania danych miały cechy transakcji zwolnionych do celów art. 13B (d) (3) i (5) szóstej dyrektywy, muszą, w szerokim ujęciu, stanowić odrębną całość, spełniając w zasadzie specyficzne, niezbędne funkcje usługi opisanej w tych dwóch przepisach. Co zaś się tyczy transakcji dotyczących przeniesienia własności w znaczeniu art. 13B (d) (3) szóstej dyrektywy, wyraźnie wynika z orzeczenia w sprawie SDC, że świadczone usługi muszą odnosić skutek w postaci przeniesienia funduszy i spowodowania zmian o charakterze finansowym i prawnym. Trybunał uznał w § 66 wyroku w sprawie SDC, że usługa zwolniona z opodatkowania na mocy szóstej dyrektywy musi wyróżniać się od zwykłej dostawy fizycznej lub technicznej, jak na przykład udostępnienie bankowi systemu przetwarzania danych, a w tym względzie sąd krajowy musi zbadać w szczególności zakres odpowiedzialności centrum przetwarzania danych vis-a-vis banku, a w szczególności kwestię tego, czy jego odpowiedzialność ogranicza się do aspektów technicznych, czy też rozciąga się na specyficzne, niezbędne aspekty transakcji. Z zasady, ta sama analiza ma zastosowanie, mutatis mutandis, do transakcji dotyczących papierów wartościowych w znaczeniu art. 13B (d) (5) szóstej dyrektywy.

Zatem, ze zwolnienia będą korzystały transakcje, których przedmiotem jest kupno-sprzedaż instrumentów finansowych. Ze zwolnienia mogą korzystać również usługi będące elementem ww. transakcji, jeżeli będą one spełniać określone, wymienione w orzeczeniach Trybunału, warunki, a więc będą stanowić odrębną całość, będą niezbędne do świadczenia usługi podstawowej oraz będą spełniać specyficzne funkcje tej usługi. Przykładem takich usług mogą być usługi rozliczeniowe transakcji, których przedmiotem są instrumenty finansowe, lub też usługi gwarantowania emisji papierów wartościowych (zob. np. wyrok C-540/09 Skandinaviska Enskilda banken).

Świadczone przez Skarżącą usługi w zakresie repozytorium transakcji dotyczących instrumentów pochodnych nie spełniają ww. warunków zwolnienia od podatku. Nie stanowią one części składowej transakcji w zakresie obrotu instrumentami finansowymi - nie mają w istocie żadnego wpływu na taką transakcję. Stanowią one w rzeczywistości usługi przyjmowania i przechowywania określonych informacji i jako takie mają charakter czynności czysto technicznych w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. W przypadku usług świadczonych przez Stronę, ich przedmiotem nie są pochodne instrumenty finansowe, a informacje o dokonanych transakcjach kupna - sprzedaży takich instrumentów. Nie są to również usługi pomocnicze do usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Powyższe odnosi się do wszystkich usług będących przedmiotem interpretacji indywidualnej (przyjęcie i przechowywanie informacji jak również zapewnienie dostępu do informacji polegające na wydawaniu certyfikatów elektronicznych).

Wskazane okoliczności sprawy obligują do uznania, że opisane usługi związane z prowadzeniem repozytorium, za które Zainteresowany pobiera opłaty nie stanowią czynności zwolnionych od podatku VAT opisanych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy.

Odnosząc się do powołanych w złożonym wniosku interpretacji indywidualnych Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wskazuje, że odnoszą się one do odmiennych stanów faktycznych i dlatego nie mogą mieć zastosowania do omawianej sytuacji.

* Interpretacja indywidualna z dnia 6 grudnia 2011 r. znak IPPP1/443-1360/11-2/AW odnosiła się do kwestii zastosowania zwolnienia od podatku VAT dla usług przechowywania zdematerializowanych papierów wartościowych oraz usług prowadzenia ewidencji obligacji zdematerializowanych. W ww. interpretacji Podatnik wskazał, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadczy usługi przechowywania papierów wartościowych wyłącznie w formie zdematerializowanej poprzez prowadzenie rachunku papierów wartościowych, oraz prowadzi ewidencję papierów wartościowych nie dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym, które nie posiadają formy dokumentu. W wydanej interpretacji Organ uznał, że opisane usługi nie dotyczą przechowywania instrumentów finansowych w ich materialnej postaci i w konsekwencji uznał, że usługi przechowywania i ewidencjonowania papierów wartościowych korzystają ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, gdyż nie stanowią usług przechowywania tych instrumentów finansowych. W żaden sposób nie można odnieść sytuacji przedstawionej w ww. interpretacji do stanu faktycznego sprawy będącej przedmiotem skargi Strony

* Interpretacja indywidualna z dnia 7 stycznia 2014 r. znak IPPP2/443-1102/13-2/DG dotyczyła opodatkowania podatkiem VAT usług finansowych polegających na prowadzeniu rachunków pieniężnych funduszy, prowadzeniu rachunku zdematerializowanych papierów wartościowych funduszy w postaci zapisów elektronicznych, przyjmowania do depozytu i przechowywania papierów wartościowych mających postać dokumentu oraz prowadzenia rejestru aktywów funduszy w ramach wykonywania czynności depozytariusza, a także świadczenia usług wymienionych w przepisach art. 72 ust. 1 pkt 2-6 ustawy o funduszach inwestycyjnych i art. 159 ust. 1 pkt 2-6 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych.

* Interpretacja indywidualna z dnia 23 stycznia 2013 r. znak IPPP3/443-1113/12-2/SM odnosiła się do zastosowania zwolnienia od podatku VAT dla usługi udostępnienia odbiorcom danych serwisów danych giełdowych w czasie rzeczywistym wraz z uprawnieniem do ich dalszej dystrybucji.

* interpretacja indywidualna zmieniona przez Ministra Finansów w trybie art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej znak PT8/033/11/64/WCX/13/PK-115 z dnia 30 stycznia 2013 r. dotyczyła zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. f ustawy o podatku od towarów i usług dla świadczonych usług zarządzania środkami wniesionymi z tytułu wpłat do funduszu oraz środkami wniesionymi na poczet depozytów zabezpieczających poza obrotem zorganizowanym, zatem nawet podstawa prawna, które była analizowana w ww. interpretacji jest odmienna od normy prawnej, która jest przedmiotem w zaskarżonej interpretacji.

Wskazane okoliczności rozstrzygane we wskazanych we wniosku interpretacjach odbiegają znacznie od okoliczności rozpatrywanej sprawy, tym samym nie mogą mieć zastosowania w sprawie niniejszej.

Nie można również zgodzić się z Wnioskodawcą, że w stosunku do świadczonych usług znajdzie zastosowanie art. 43 ust. 13 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 13 ustawy, zwalnia się z opodatkowania świadczenie usług stanowiących element usługi wymienionej w art. 43 ust. 1 pkt 37-41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej.

Obowiązek zarejestrowania i podania informacji dotyczących zawartych kontraktów pochodnych nie jest żadnym elementem usługi finansowej, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy i niezbędny do świadczonej usługi zwolnionej, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Wynika to jednoznacznie z zacytowanych przez Wnioskodawcę motywów EMIR zawartych w punktach od 41 do 45. Ogólnie rzecz biorąc chodzi w tym wypadku o to, aby uprawnione organy wymienione w art. 81 ust. 3 rozporządzenia mogły wykonywać swoje prawa i obowiązki wynikające z celów dla których zostały powołane, a wynikające z zagrożeń związanych z funkcjonowaniem rynków obrotu instrumentami pochodnymi.

Zawarcie danego kontraktu pomiędzy podmiotami nie ma żadnego związku z celami, w związku z którymi został wprowadzony obowiązek rejestrowania takich kontraktów w repozytorium.

Jak to wynika z punktu (74) repozytoria transakcji gromadzą do celów regulacyjnych dane istotne dla organów we wszystkich państwach członkowskich.

O ile można i należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że świadczone usługi, za które wnioskodawca pobiera stosowne opłaty stanowią odrębną całość to nie można i nie należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że te usługi są właściwe i niezbędne do świadczenia usługi zwolnionej.

Przede wszystkim należy zauważyć, że pobieranie opłat za wpisanie do określonego (jakiegokolwiek) rejestru, nie jest czynnością charakterystyczną wyłącznie dla prowadzonych repozytorium transakcji instrumentów pochodnych. W wielu różnych dziedzinach życia pobiera się najróżniejsze opłaty, które podlegają regulacjom podatku od towarów i usług.

Ponadto w żadnym przypadku nie są to opłaty niezbędne do świadczenia usługi zwolnionej. Aby można było mówić o niezbędności tych opłat dla świadczenia usługi zwolnionej to opłaty te musiałyby być pobierane z góry przed zawarciem danego kontraktu. Tylko wtedy możnaby mówić o niezbędności poniesienia tych opłat dla świadczenia usługi zwolnionej.

W opisanej sytuacji opłaty te ponoszone są z dołu, czyli w momencie kiedy dany kontrakt jest już zawarty, więc nie można przyjąć, że poniesienie tych opłat jest niezbędne do wyświadczenia usługi. Poniesienie określonej opłaty: za zgłoszenie transakcji, za utrzymywanie w repozytorium informacji o zawartej transakcji, za uczestnictwo, w przedmiotowej sprawie jest wyłącznie jednym z potencjalnych skutków podjętej decyzji dotyczącej umowy stron dotyczących instrumentu pochodnego.

Jak słusznie zauważa Strona obowiązek zgłoszenia transakcji do repozytorium jest konsekwencją zawarcia takiej umowy. Jednakże to, że dana usługa stanowi konsekwencję zawartej umowy, należy odróżnić od sytuacji w której dana usługa jest elementem zawartej umowy.

Nie sposób zgodzić się z Wnioskodawcą, że usługa świadczona przez Wnioskodawcę wpisuje się w realizację usługi zwolnionej. Usługa ta jest w sposób zupełnie oczywisty usługą odrębną świadczoną przez podmiot trzeci i nie stanowi żadnego elementu usługi zwolnionej właściwego oraz niezbędnego do świadczenia usługi zwolnionej.

Usługa rejestracji ma zupełnie inny cel niż zawarcie kontraktu na instrumentach pochodnych.

Usługi repozytorium są tylko następstwem zawartej transakcji na instrumentach pochodnych. Do transakcji dochodzi bowiem przed rejestracją, a to że za brak zgłoszenia takiej transakcji do repozytorium są określone kary finansowe, to już jest sprawą odrębną nie mającą żadnego wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie.

W przedmiotowej sprawie bez znaczenia jest również to, że opłata ma związek z konkretną transakcją pochodną i jest skierowana do stron tej transakcji.

Fakt, że Strony umowy kreującej kontrakt pochodny nie mogą zrezygnować z jego rejestracji, bowiem obowiązek ten wynika z przepisów prawa publicznego a rejestracja jest również nieodzowna w tym znaczeniu, że brak zgłoszenia transakcji do RT może pociągać za sobą sankcje wielokrotnie przewyższające korzyści uzyskane z zawarcia kontraktu, nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Cytowane przez Wnioskodawcę interpretacje IPPP3/443-251/13-2/IG i IPPP3/443-1113/12-2/SM dotyczące dystrybucji (rozpowszechniania) informacji rynkowych na rzecz odbiorców danych będących jak i niebędących członkami/uczestnikami rynków finansowych jako czynności, która jest niezbędna oraz właściwa do świadczenia zwolnionej z podatku kompleksowej usługi organizowania rynku instrumentów finansowych, mieszcząc się tym samym w zakresie zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z art. 43 ust. 13 ustawy nie mogą mieć zastosowania w sprawie, ponieważ przedmiotem interpretacji nie jest kompleksowa usługa organizowania rynku instrumentów finansowych, lecz jedynie usługa rejestracji w repozytorium, transakcji na instrumentach pochodnych.

Reasumując, w przedmiotowej sprawie usługi za które pobierane są opłaty wymienione w pozycjach 1 - 2.1.1 tabeli opłat, nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, jak również ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 w zw. z ust. 13 ustawy.

Tym samym opisane usługi związane z prowadzeniem repozytorium, za które Wnioskodawca pobiera opłaty wymienione w pozycjach 1 - 2.1.1. tabeli opłat, podlegają opodatkowaniu stawką podstawową podatku w wysokości 23% i stanowisko Wnioskodawcy w przedmiotowym zakresie jest nieprawidłowe.

Z opisu stanu faktycznego wynika, że opłata określona w pkt 3.1. Tabeli jest pobierana od podmiotów niebędących uczestnikami, które chcą uzyskać dostęp do danych o zarejestrowanych transakcjach, ale nie raportują tych transakcji (dostęp do danych w celach statystycznych, analitycznych czy też kontrolnych). Usługa Spółki stanowi usługę o charakterze technicznym (umożliwienie dostępu do systemu w celu uzyskania informacji w celach statystycznych, analitycznych lub kontrolnych), zaś określone wynagrodzenie stanowi świadczenie wzajemne za dostęp do systemu informatycznego.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zgodnie z art. 43 ust. 13 ustawy, zwalnia się z opodatkowania świadczenie usług stanowiących element usługi wymienionej w art. 43 ust. 1 pkt 37-41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej.

Czynności odpłatnego wydania certyfikatu elektronicznego za dostęp do systemu informatycznego nie są w żadnym wypadku usługami, których przedmiotem są instrumenty finansowe i nie stanowią elementu usługi zwolnionej na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy i niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej.

W związku z tym opłata określona w pkt 3.1 Tabeli opłat za dostęp do danych o zarejestrowanych transakcjach stanowi usługi o charakterze technicznym za dostęp do systemu informatycznego i podlega opodatkowaniu według stawki podstawowej w wysokości 23%.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w przedmiotowym zakresie jest prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.