IPPP2/4512-24/16-2/MJ

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony przedstawione we wniosku z dnia 7 stycznia 2016 r. (data wpływu 11 stycznia 2016 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* stawki podatku VAT dla sprzedaży lodów, deserów lodowych i shaków - jest prawidłowe;

* prawa do korekty deklaracji VAT-7 w związku ze stosowaniem zawyżonej stawki podatku VAT - jest nieprawidłowe.

W dniu 11 stycznia 2016 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT dla sprzedaży lodów, deserów lodowych i shaków oraz prawa do korekty deklaracji VAT-7 w związku ze stosowaniem zawyżonej stawki podatku VAT.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca, jako osoba fizyczna, od maja 2014 r. prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sezonowej sprzedaż lodów z automatu oraz shakeów. Zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności sprzedaż tą Wnioskodawca sklasyfikował jako restauracja i inne stałe placówki gastronomiczne, podklasa ta obejmuje również lodziarnie PKD 56.10.A. Sprzedaż całego asortymentu Wnioskodawca sklasyfikował jako usługa gastronomiczna i stosuje do niej stawkę VAT 8%. Po dokładnej analizie sprzedawanych produktów jak i powziętych informacji między innymi publikacje indywidualnych interpretacji podatkowych np: Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-1310/14/RSz z dnia 2 kwietnia 2015 r., Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie IPPP1/443-1469/14-4/MPe z dnia 18 marca 2015 r., Wnioskodawca postanowił dokonać zmiany PKWiU na:

* lody i desery lodowe PKWiU 10.52.10.0 lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne wymienione w pozycji 21 w załączniku nr 10 do ustawy o VAT,

* shake (zmiksowane lody o smaku waniliowym, mleko i wybrany dodatek PKWiU 10.51.56.0 wyroby mleczarskie gdzie indziej nie sklasyfikowane, wymienione w pozycji 21 w załączniku nr 10 do ustawy o VAT.

Sprzedaż prowadzona jest w trzech punktach, wszystkie opisane punkty wyposażone są w identyczne maszyny do produkcji lodów, szafy magazynowe, urządzenia sanitarne, różnią się jedynie powierzchnią użytkową, tj. 15 m^2, 20 m^2, 32 m^2. W lokalach znajdują się drzwi wejściowo-wyjściowe dla personelu i osób upoważnionych oraz okienko sprzedażowe, przez które odbywa się sprzedaż lodów na zewnątrz bezpośrednio do ręki klienta. Lokale wyposażone są także w toaletę z przedsionkiem tylko i wyłącznie dla personelu, ponieważ klient nie ma możliwości wejścia do lokalu. Lody sporządzane są z suchej mieszanki i wody, która zamrażana jest w maszynie do lodów. Bezpośrednio z maszyny lodami napełniane są wafelki lub kubeczki plastikowe, następnie produkt wydawany jest klientowi przez okienko sprzedażowe.

W ofercie lodów dostępne są również lody polane sosem lub polewą zastygającą jak i lody z dodatkiem owoców ewentualnie bitej śmietany. Punkty sprzedaży nie zostały wyposażone w wyodrębnione pomieszczenia do przygotowywania produktów, co oznacza brak serwisu w ścisłym znaczeniu polegającego na przekazywaniu zamówień, co więcej punkty obsługiwane są zawsze przez jednego pracownika. Menu jest czytelnie oznakowane z widocznym cennikiem i gramaturą lodów oraz shakeów na zewnątrz lokalu. Klienci zawsze spożywają produkty poza miejscem sprzedaży, brak jest jakiejkolwiek obsługi kelnerskiej w szczególności podania menu, doradztwa w wyborze produktu. W punktach sprzedaży nie ma również odrębnej szatni przeznaczonej dla klientów. Przed lokalem jak i w lokalu klient nie ma możliwości spożywania produktów ze względu na brak stolików bądź innych miejsc siedzących przeznaczonych dla klientów. Produkty sprzedawane w punktach, nie zawierają alkoholu powyżej 1,2%.

Wnioskodawca nie występował do organów statystycznych o opinię klasyfikacyjną dla produktów według PKWiU. Uważa on, że taką klasyfikację należy uznać za nieadekwatną dla celów opodatkowania tej sprzedaży podatkiem VAT. Wynika to z faktu, że dla celów podatkowych sprzedaż ta w świetle przepisów Ustawy o VAT i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), powinna zostać zakwalifikowana jako dostawa towarów, a kompetentnym organem dokonującym klasyfikacji będzie właściwa Izba Skarbowa dla miejsca zamieszkania Wnioskodawcy.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy w przedstawionym stanie faktycznym sprzedaż produktów, w tym sprzedaż lodów, deserów lodowych, lodów z polewani wybranymi zgodnie z życzeniem klienta oraz shakeów, stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT opodatkowaną według następującej stawki: 5% stawką VAT w przypadku sprzedaży lodów, deserów lodowych, lodów z polewami, shakeów.

2. Czy w przedstawionym stanie faktycznym możliwe będzie dokonanie korekty nadpłaconego za okres od maja 2014 r. do stycznia 2016 r. podatku VAT zgodnie z art. 81 § 1 ordynacji podatkowej. Czy można skorygować wysokość należnego podatku VAT i deklaracji VAT-7 do prawidłowej stawki 5% na podstawie kasowych raportów dobowych i miesięcznych.

Stanowisko Wnioskodawcy:

Produkty należy zaklasyfikować do następujących symboli Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług z 2008 r. (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), dla których Ustawa o VAT przewiduje obniżoną 5% stawkę podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 2a Ustawy o VAT:

* lody i desery lodowe (PKWiU 10.52.10.0 Lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne), wymienione w pozycji 21 w załączniku nr 10 do Ustawy o VAT,

* shake (zmiksowane lody o smaku waniliowym, mleko i wybrany dodatek) (PKWiU 10.51.56.0 Wyroby mleczarskie, gdzie indziej nie sklasyfikowane), wymienione w pozycji 21 w załączniku nr 10 do Ustawy o VAT.

W ocenie Wnioskodawcy, w trzech punktach sprzedaży lodów nie są wykonywane świadczenia, które są elementami usługi gastronomicznej. Sprzedaż lodów i shakeów przez okienko sprzedażowe stanowi dostawę towarów opodatkowanych stawką 5%. Natomiast, czynności takie jak: podanie produktu, dodanie dodatku do lodów zgodnie z życzeniem klienta, czy też przygotowanie deseru lodowego według zamówienia klienta, są tylko elementami wspierającymi (pomocniczymi) dostawę towarów. Usługa gastronomiczna polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji czy innym lokalu.

Zagadnienia uznania transakcji za dostawę towarów lub świadczenie usług poruszane było również w orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z orzeczeń TSUE wynika, że następujące elementy są charakterystyczne dla usługi gastronomicznej (restauracyjnej):

* obsługa kelnerska,

* doradzanie klientowi co do wyboru dania i dodatków do niego,

* możliwości spożycia przez klienta produktu na miejscu,

* infrastruktura m.in. w postaci stolików, naczyń, sztućców, możliwości skorzystania z szatni,

* dostępność zaplecza do przygotowania potraw w postaci wyodrębnionej kuchni, wyposażonej np. w zmywarki,

* sprzątanie ze stołu po posiłku.

Powyższe elementy pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że sprzedaż produktów dokonywana w przedmiotowych lokalach nie stanowi usługi gastronomicznej. W przypadku sprzedaży produktów w punktach sprzedaży kluczowym jest wydanie produktów klientom.

Sprzedawany towar to "lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne", które są wymienione w załączniku nr 10 do ustawy o VAT. Dla dostawy towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy o VAT stawka podatku wynosi 5% (art. 41 ust. 2a ustawy o VAT).

Zapoznając się z interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-1310/14/RSz z dnia 2 kwietnia 2015 r. warto zacytować poniższe stwierdzenie: "W załączniku nr 10 do ustawy, stanowiącym wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%, zostały wymienione:

* w pozycji 21, sklasyfikowane pod symbolem PKWiU ex 10.5 Wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0),

* w pozycji 28, sklasyfikowane pod symbolem PKWiU ex 10.8,

* w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,

* zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju.

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, że symbol ex dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania.

Tak więc, wynikająca z konkretnego załącznika stawka VAT dotyczy wyłącznie danego towaru lub usługi z danego grupowania."

W nawiązaniu do powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego Wnioskodawca uważa, że dokonując interpretacji podatkowej Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie podzieli jego stanowisko.

W związku z drugim pytaniem przedstawionym we wniosku, Wnioskodawca uważa, że jeżeli błędnie zastosował stawkę podatku VAT zawyżając ją z 5% do 8% to oczywistym jest dokonanie korekty występując o zwrot nadpłaconego podatku.

Należy wziąć pod uwagę sytuację co prawda hipotetyczną ale działającą w obie strony, że gdyby Wnioskodawca dokonał błędnego zastosowania stawki VAT poprzez jego zaniżenie to naturalnie wtedy musiałby dokonać korekty poprzez dopłatę należnego podatku. Wnioskodawca uważa, że taka sama zasada i przepis prawny powinien być stosowany w przypadku zawyżonej stawki podatku VAT. Podatnik ma obowiązek rzetelnego prowadzenia ewidencji podatkowych zgodnych z rzeczywistością oraz obowiązującymi przepisami prawa więc posiada obowiązek skorygowania błędnego naliczenia podatku VAT i skorygowania podatku należnego w deklaracjach VAT-7.

Zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Podatnik ma zatem prawo skorygować deklaracje za okres 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku.

Mając zatem na uwadze, jeżeli w wyniku prowadzenia ewidencji przy zastosowaniu kas rejestrujących, ewidencja ta nie jest zgodna podatnik ma obowiązek wykazania właściwej kwoty należnego podatku. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Zatem, mimo nieposiadania paragonów za sprzedane produkty z nieprawidłową stawką VAT, podstawę korekty mogą stanowić kasowe raporty.

W konsekwencji powyższego Wnioskodawca uważa, że ma prawo do skorygowania podatku należnego w wykazanych deklaracjach VAT-7 za okres od maja 2014 r. do stycznia 2016 r.

W nawiązaniu do przedstawionego stanu faktycznego należy przywołać indywidualną interpretację podatkową IPTPP4/443-366/14-2/BM z dnia 31 lipca 2014 r. Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi, która dopuszcza możliwość dokonania korekty zawyżonej stawki podatku VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego w zakresie:

* stawki podatku VAT dla sprzedaży lodów, deserów lodowych i shaków - jest prawidłowe;

* prawa do korekty deklaracji VAT-7 w związku ze stosowaniem zawyżonej stawki podatku VAT - jest nieprawidłowe.

Ad 1.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), dalej: ustawa o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez odpłatną dostawę towarów na terytorium kraju ustawodawca rozumie przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1 ustawy o VAT) natomiast przez odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju - każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów (art. 8 ust. 1 ustawy o VAT).

Z kolei stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Przez pojęcie sprzedaży - zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy o VAT - rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Stosownie do art. 5a ustawy o VAT towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Powyższy przepis wprost stanowi, że oznaczenia PKWiU stosuje się jedynie w określonych w ustawie lub rozporządzeniach sytuacjach, tzn. gdy przepis wprost odnosi się do symbolu PKWiU.

Pomimo że od dnia 1 stycznia 2016 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług obowiązuje nowe rozporządzenie (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) Dz. U. z 2015 r. poz. 1676), to zgodnie z zapisem § 3 pkt 1 tego rozporządzenia, do dnia 31 grudnia 2017 r. stosuje się PKWiU wprowadzone rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.).

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Stosownie do art. 41 ust. 2a ustawy, dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

Natomiast, zgodnie z art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 28 wymieniono - sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem ex 10.5 - "Wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0)".

W myśl art. 2 pkt 30 ustawy, przez PKWiU ex - rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania danej stawki preferencyjnej tylko do towarów lub usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce "nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)". Tak więc, wynikająca z konkretnego załącznika stawka VAT dotyczy wyłącznie danego towaru lub usługi z danego grupowania.

Z objaśnień do załącznika nr 3 do ustawy wynika, że wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką 8%, nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik. Oznacza to, że jeżeli dany towar (lub usługa) jest wymieniony w załączniku nr 3 jako opodatkowany stawką 8%, a jednocześnie został wymieniony w art. 43 ust. 1 ustawy jako zwolniony od podatku lub w załączniku nr 10, jako objęty opodatkowaniem stawką 5% - stosowanie stawki podatku z załącznika nr 3 (stawka 8%) do ustawy jest wyłączone na rzecz zwolnienia od podatku lub opodatkowania stawką 5%.

Pod pozycją 21 załącznika nr 10 do ustawy, będącego wykazem towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%, wskazano sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem ex 10.5 - "Wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0)".

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, że symbol "ex" dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania.

Zatem, w celu prawidłowego opodatkowania sprzedaży kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie czy w danym przypadku ma miejsce dostawa towarów czy też świadczenie usług oraz symbol statystyczny właściwy dla przedmiotu sprzedaży.

Ustalenie, czy świadczenie złożone należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług, wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących. Stwierdzić należy, że ustawa o podatku od towarów i usług nie definiuje pojęcia "usługi gastronomicznej".

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka polskiego PWN, pod pojęciem gastronomii rozumie się "działalność produkcyjno-usługową obejmującą prowadzenie restauracji, barów, itp" oraz "sztukę przyrządzania potraw".

Usługa gastronomiczna polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji czy innym lokalu.

W orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sprawie Faaborg-Gelting Linien A/S przeciwko Finanzamt Flensburg (C-231/94) Trybunał wskazał, że transakcje dotyczące działalności restauracyjnej (świadczenia usług) charakteryzuje ciąg elementów i czynności, od przygotowania posiłku do jego fizycznego podania, (przy czym do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi), wśród których dostawa artykułów żywnościowych stanowi tylko jeden ze składników, a przeważa zdecydowanie świadczenie usług. Natomiast z żywnością na wynos (dostawą towarów) mamy do czynienia, jeżeli poza dostawą artykułów żywnościowych transakcji nie towarzyszą usługi mające na celu organizację konsumpcji na miejscu w odpowiednim otoczeniu.

Do powyższego wyroku odniósł się również TSUE w orzeczeniu z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09 podtrzymując argumentację przedstawioną w wyroku w sprawie Faaborg-Gelting Linien. W przedmiotowym orzeczeniu Trybunał odnosząc się do kwestii określenia czy sprzedaż w przyczepach i na stoiskach gastronomicznych kiełbasek, frytek i innych gotowych produktów do spożycia na miejscu na ciepło wskazał, że "w działalności będącej przedmiotem postępowań w sprawach C-497/09 i C-501/09 nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brakuje zamkniętych i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brakuje szatni i toalet, brakuje też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych." W pkt 70 ww. orzeczenia Trybunał podkreślił, że "elementy świadczenia usług wskazane przez sąd krajowy polegają bowiem jedynie na istnieniu podstawowych urządzeń, to jest prostych kontuarów do konsumpcji bez miejsc siedzących, pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu, na świeżym powietrzu. Tego rodzaju podstawowe urządzenia wymagają jedynie nieznacznej działalności ludzkiej. Zatem elementy te stanowią jedynie świadczenia dodatkowe w minimalnym zakresie i nie zmieniają dominującego charakteru świadczenia głównego, jakim jest dostawa towarów".

Ponadto Trybunał zauważył, że "przeważającym elementem tych transakcji w ich całościowym ujęciu jest dostawa gotowych dań lub artykułów żywnościowych (...), a udostępnienie podstawowych urządzeń pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu ma charakter wyłącznie dodatkowy i drugorzędny. (...) konsumpcja na miejscu, która nie stanowi zasadniczej cechy owej transakcji nie może determinować jej charakteru".

Z analizy powyższych wyjaśnień wynika zatem, że rozstrzygając czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia z jednym bądź wieloma świadczeniami istotne jest dokonanie tej analizy z punktu widzenia klienta, odbiorcy tych czynności. Poza tym ustalenie, czy świadczenie złożone należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług, wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sezonowej sprzedaż lodów z automatu oraz shakeów. Zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności sprzedaż tą Wnioskodawca sklasyfikował jako "restauracja i inne stałe placówki gastronomiczne". Sprzedaż całego asortymentu Wnioskodawca sklasyfikował jako "usługa gastronomiczna" i stosuje do niej stawkę VAT 8%. Po dokładnej analizie sprzedawanych produktów jak i powziętych informacji, Wnioskodawca postanowił dokonać zmiany PKWiU na:

* lody i desery lodowe PKWiU 10.52.10.0 lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne wymienione w pozycji 21 w załączniku nr 10 do ustawy o VAT,

* shake (zmiksowane lody o smaku waniliowym, mleko i wybrany dodatek PKWiU 10.51.56.0 wyroby mleczarskie gdzie indziej nie sklasyfikowane, wymienione w pozycji 21 w załączniku nr 10 do ustawy o VAT.

Sprzedaż prowadzona jest w trzech punktach, wszystkie opisane punkty wyposażone są w identyczne maszyny do produkcji lodów, szafy magazynowe, urządzenia sanitarne, różnią się jedynie powierzchnią użytkową, tj. 15 m^2, 20 m^2, 32 m^2. W lokalach znajdują się drzwi wejściowo-wyjściowe dla personelu i osób upoważnionych oraz okienko sprzedażowe, przez które odbywa się sprzedaż lodów na zewnątrz bezpośrednio do ręki klienta. Lokale wyposażone są także w toaletę z przedsionkiem tylko i wyłącznie dla personelu, ponieważ klient nie ma możliwości wejścia do lokalu. Lody sporządzane są z suchej mieszanki i wody, która zamrażana jest w maszynie do lodów. Bezpośrednio z maszyny lodami napełniane są wafelki lub kubeczki plastikowe, następnie produkt wydawany jest klientowi przez okienko sprzedażowe.

W ofercie lodów dostępne są również lody polane sosem lub polewą zastygającą jak i lody z dodatkiem owoców ewentualnie bitej śmietany. Punkty sprzedaży nie zostały wyposażone w wyodrębnione pomieszczenia do przygotowywania produktów, co oznacza brak serwisu w ścisłym znaczeniu polegającego na przekazywaniu zamówień, co więcej punkty obsługiwane są zawsze przez jednego pracownika. Menu jest czytelnie oznakowane z widocznym cennikiem i gramaturą lodów oraz shakeów na zewnątrz lokalu. Klienci zawsze spożywają produkty poza miejscem sprzedaży, brak jest jakiejkolwiek obsługi kelnerskiej w szczególności podania menu, doradztwa w wyborze produktu. W punktach sprzedaży nie ma również odrębnej szatni przeznaczonej dla klientów. Przed lokalem jak i w lokalu klient nie ma możliwości spożywania produktów ze względu na brak stolików bądź innych miejsc siedzących przeznaczonych dla klientów. Produkty sprzedawane w punktach nie zawierają alkoholu powyżej 1,2%.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą tego czy sprzedaż lodów, deserów lodowych, lodów z polewami i shakeów podlega opodatkowaniu stawką w wysokości 5%.

W odniesieniu do opisu sprawy oraz powołanych przepisów prawa należy uznać, że sprzedaż lodów, deserów lodowych, lodów z polewami i shakeów lodów w trzech punktach sprzedaży, w których klienci obsługiwani są na zewnątrz lokalu nie ma charakteru usługi gastronomicznej. Jak wskazano powyżej, usługa gastronomiczna charakteryzuje się tym, że występują co do zasady naczynia, meble i nakrycia stołowe, kelnerzy, którzy doradzają w rzeczywistości klientom, tj. występuje np. serwis w ścisłym znaczeniu polegający na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, występują zamknięte i ogrzewane lokale przeznaczone do konsumpcji dostarczonych produktów, szatnia, toalety.

Jak wskazał Wnioskodawca, we wszystkich punktach sprzedaży klienci obsługiwani są na zewnątrz lokalu i otrzymują lody "do ręki". Klient nie ma możliwości wejścia do lokalu. Taki schemat sprzedaży należy uznać za dostawę towarów (lodów, shakeów). Nie ma w tym przypadku elementów wskazujących na świadczenie usług w rozumieniu orzecznictwa TSUE. W przypadku, gdy Wnioskodawca prawidłowo zakwalifikował lody do grupowania PKWiU 10.52.10.0 i napój shake do PKWiU 10.51.56.0, to dostawa tych towarów podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy w związku z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 należy uznać za prawidłowe.

Ponadto Organ wskazuje, że niniejsza interpretacja nie rozstrzyga o poprawności zaklasyfikowania opisanych we wniosku usług według PKWiU. Należy zatem zaznaczyć, że wydając interpretację tut. Organ oparł się na opisie sprawy, w którym jednoznacznie wskazano, że klasyfikacją statystyczną dla lodów jest PKWiU 10.52.10.0., a dla shaków 10.51.56.0. Tak więc, podjęte rozstrzygnięcie oparto o symbole PKWiU wskazane przez Wnioskodawcę, które zostały przyjęte, jako elementy opisu sprawy.

Kwestie dotyczące zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się w ramach określonych w art. 14b § 1 ww. ustawy - Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną).

Jednocześnie należy podkreślić, że obowiązek przedstawienia organom podatkowym prawidłowej klasyfikacji dla sprzedawanych towarów lub świadczonych usług należy do podatnika, który ponosi również odpowiedzialność za nieprawidłowo dokonaną klasyfikację.

Wskazuje się, że tut. Organ nie jest uprawniony do klasyfikacji towarów i usług, ani też weryfikacji wskazanych przez Wnioskodawcę klasyfikacji, w związku z tym, niniejszej odpowiedzi udzielono wyłącznie przy założeniu, że grupowania wskazane przez Wnioskodawcę w opisie sprawy są prawidłowe.

Dodatkowo należy zaznaczyć, że zgodnie z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania, informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1 poz. 11) zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania rodzaju prowadzonej działalności, wyrobu lub usługi, towaru, środka trwałego lub obiektu budowlanego zainteresowany podmiot może zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego, który udziela informacji w zakresie stosowania wyżej powołanych standardów klasyfikacyjnych.

Ad 2.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca do sprzedawanych towarów stosował stawkę podatku VAT w wysokości 8% zamiast w wysokości 5%. W związku z tym Wnioskodawca ma wątpliwości, czy może on dokonać korekty nadpłaconego podatku VAT i skorygować wysokość podatku należnego w deklaracji VAT.

Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2014 r., podatnicy, z wyjątkiem podatników wykonujących wyłącznie czynności zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3 oraz podatników, u których sprzedaż jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9, są obowiązani prowadzić ewidencję zawierającą: kwoty określone w art. 90, dane niezbędne do określenia przedmiotu i podstawy opodatkowania, wysokość podatku należnego, kwoty podatku naliczonego obniżające kwotę podatku należnego oraz kwotę podatku podlegającą wpłacie do urzędu skarbowego lub zwrotowi z tego urzędu oraz inne dane służące do prawidłowego sporządzenia deklaracji podatkowej, a w przypadkach określonych w art. 120 ust. 15, art. 125, art. 134 oraz art. 138 - dane określone tymi przepisami niezbędne do prawidłowego sporządzenia deklaracji podatkowej.

Stosownie do art. 109 ust. 3 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2015 r., podatnicy, z wyjątkiem podatników wykonujących wyłącznie czynności zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3 oraz podatników, u których sprzedaż jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 i 9, są obowiązani prowadzić ewidencję zawierającą: kwoty określone w art. 90, dane niezbędne do określenia przedmiotu i podstawy opodatkowania, wysokość podatku należnego, kwoty podatku naliczonego obniżające kwotę podatku należnego oraz kwotę podatku podlegającą wpłacie do urzędu skarbowego lub zwrotowi z tego urzędu oraz inne dane służące do prawidłowego sporządzenia deklaracji podatkowej, a w przypadkach określonych w art. 120 ust. 15, art. 125, art. 130d, art. 134 oraz art. 138 - dane określone tymi przepisami niezbędne do prawidłowego sporządzenia deklaracji podatkowej.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, obowiązującym do dnia 31 grudnia 2014 r., podatnicy, o których mowa w art. 15, są obowiązani składać w urzędzie skarbowym deklaracje podatkowe za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia miesiąca następującego po każdym kolejnym miesiącu, z zastrzeżeniem ust. 2-10 i art. 133. Od dnia 1 stycznia 2015 r. przepis ten otrzymał brzmienie: podatnicy, o których mowa w art. 15, są obowiązani składać w urzędzie skarbowym deklaracje podatkowe za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia miesiąca następującego po każdym kolejnym miesiącu, z zastrzeżeniem ust. 2-10, art. 130c i art. 133.

Podatek od towarów i usług należy do grupy podatków powstających z mocy prawa, który pobierany jest w trybie tzw. samoobliczenia. Dlatego też szczególnie istotną rolę w tym podatku odgrywają deklaracje podatkowe. Przy ich pomocy podatnik określa i zgłasza organowi podatkowemu (deklaruje) wysokość zobowiązania podatkowego. Przepisy dotyczące deklaracji podatkowych mają zatem duże znaczenie w procesie poboru podatku.

Zauważyć należy, że z cytowanych, wyżej przepisów wynika, że każda deklaracja odnosi się do konkretnego, zamkniętego już okresu rozliczeniowego, który w przypadku deklaracji VAT-7 jest okresem miesięcznym lub kwartalnym. W związku z tym deklaracja musi uwzględniać stan prawny istniejący w momencie zamknięcia okresu rozliczeniowego.

Deklaracja podatkowa stanowi zatem opis zdarzeń, zaistniałych w określonym przedziale czasowym, oceniany z punktu widzenia przepisów podatkowych w tym przedziale czasowym obowiązujących, a który w efekcie ma doprowadzić do wykonania przez podatnika obowiązku zapłaty podatku lub zrealizowania przez niego swego uprawnienia do uzyskania od organu podatkowego zwrotu podatku. Zarówno istnienie tego obowiązku, jak i powstanie uprawnienia ocenia się w oparciu o stan prawny istniejący w przedziale czasowym, z którym są związane.

W myśl art. 81 § 1 z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.), jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, podatnicy, płatnicy i inkasenci mogą skorygować uprzednio złożoną deklarację.

Wskazany przepis statuuje ogólną zasadę, prawo podatnika do korygowania uprzednio złożonych deklaracji. Przy czym, stosownie do art. 3 pkt 5 cyt. ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o deklaracjach - rozumie się przez to również zeznania, wykazy, zestawienia oraz informacje, do których składania obowiązani są, na podstawie przepisów prawa podatkowego, podatnicy, płatnicy i inkasenci.

W art. 81b § 1 ww. ustawy wskazano, że uprawnienie do skorygowania deklaracji:

Natomiast zgodnie z art. 81b § 2 cyt. ustawy, korekta złożona w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1, nie wywołuje skutków prawnych. Organ podatkowy zawiadamia pisemnie składającego korektę o jej bezskuteczności.

Korekta deklaracji (zeznań) ma na celu poprawienie błędu, który został popełniony przy jej sporządzeniu. Może on dotyczyć określenia wysokości zobowiązania podatkowego, wysokości nadpłaty lub zwrotu podatku oraz innych danych zawartych w treści deklaracji. Skorygowanie deklaracji polega na ponownym, poprawnym już wypełnieniu deklaracji z dołączonym pisemnym uzasadnieniem wyjaśniającym przyczynę korekty.

Przy czym należy zauważyć, że prawo do korekty istnieje dopóki zobowiązanie nie uległo przedawnieniu. Należy wskazać, że w myśl art. 70 § 1 cyt. ustawy - Ordynacja podatkowa, zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Należy przy tym zauważyć, że przedawnienie następuje z mocy prawa.

Wskazane wyżej przepisy statuują ogólną zasadę, prawo podatnika do korygowania uprzednio złożonych deklaracji. Korekta deklaracji VAT-7 zastępuje poprzednio złożoną deklarację ze skutkiem ex tunc, czyli za prawidłowe uważane są te dane, które zostały wykazane w skorygowanej deklaracji.

Składając korektę deklaracji podatnik oświadcza, że jego wiedza w zakresie skonkretyzowania zobowiązania podatkowego uległa zmianie, a także wyraża wolę nadania swojemu uprzedniemu oświadczeniu wiedzy w tym przedmiocie odmiennego brzmienia. Zatem skorzystanie przez podatnika z wprowadzonej przez ustawodawcę instytucji korekty deklaracji powoduje, że złożona przez niego korygująca deklaracja zastępuje pierwotną (korygowaną) deklarację i pociąga za sobą skutki prawne, pozbawiając jednocześnie pierwotną deklarację mocy prawnej.

Zgodnie z art. 106b ust. 1 ustawy o VAT, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

Elementy faktury wskazuje przepis art. 106e ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 106j ust. 1 ustawy o VAT, w przypadku gdy po wystawieniu faktury:

- podatnik wystawia fakturę korygującą.

Faktura korygująca, stosownie do art. 106j ust. 2 ustawy o VAT powinna zawierać:

Zgodnie z art. 106j ust. 3 ustawy o VAT, w przypadku gdy podatnik udziela opustu lub obniżki ceny w odniesieniu do wszystkich dostaw towarów lub usług dokonanych lub świadczonych na rzecz jednego odbiorcy w danym okresie, faktura korygująca, o której mowa w ust. 2:

Stosownie do art. 29a ust. 1 ustawy o VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

Jak stanowi ust. 10 ww. artykułu podstawę opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 13, obniża się o:

Zgodnie zaś z art. 29a ust. 13 ustawy o VAT, w przypadkach, o których mowa w ust. 10 pkt 1-3, obniżenia podstawy opodatkowania, w stosunku do podstawy określonej w wystawionej fakturze z wykazanym podatkiem, dokonuje się pod warunkiem posiadania przez podatnika, uzyskanego przed upływem terminu do złożenia deklaracji podatkowej za dany okres rozliczeniowy, w którym nabywca towaru lub usługobiorca otrzymał fakturę korygującą, potwierdzenia otrzymania faktury korygującej przez nabywcę towaru lub usługobiorcę, dla którego wystawiono fakturę. Uzyskanie potwierdzenia otrzymania przez nabywcę towaru lub usługobiorcę faktury korygującej po terminie złożenia deklaracji podatkowej za dany okres rozliczeniowy uprawnia podatnika do uwzględnienia faktury korygującej za okres rozliczeniowy, w którym potwierdzenie to uzyskano.

Przepis ust. 13 stosuje się odpowiednio w przypadku stwierdzenia pomyłki w kwocie podatku na fakturze i wystawienia faktury korygującej do faktury, w której wykazano kwotę podatku wyższą niż należna (ust. 14 art. 29a ustawy o VAT).

Natomiast stosownie do art. 29a ust. 15 ustawy o VAT, warunku posiadania przez podatnika potwierdzenia otrzymania faktury korygującej przez nabywcę towaru lub usługobiorcę nie stosuje się w przypadku:

W przypadku, o którym mowa w ust. 15 pkt 4, obniżenie podstawy opodatkowania następuje nie wcześniej niż w deklaracji podatkowej składanej za okres rozliczeniowy, w którym zostały łącznie spełnione przesłanki określone w ust. 15 pkt 4 (art. 29a ust. 16 ustawy o VAT).

Ze wskazanych przepisów wynika, że jeżeli po wystawieniu faktury wystąpią zdarzenia mające wpływ na treść wystawionej faktury lub okaże się, że wystawiona faktura zawiera błędy, podatnik wystawia w takim przypadku fakturę korygującą. Zatem faktura korygująca wystawiana jest w celu podania właściwych, prawidłowych i zgodnych z rzeczywistością kwot i innych danych, decydujących o rzetelności wystawionego dokumentu. Faktury korygujące wystawia się więc w celu udokumentowania ostatecznej wielkości sprzedaży w danym okresie rozliczeniowym. Podkreślić należy, że dokonanie korekty faktury jest możliwe jedynie w przypadku, gdy pierwotna faktura została wprowadzona do obrotu prawnego, tzn. została przyjęta (odebrana) przez nabywcę towaru lub usługi oraz ujęta w jego rozliczeniach. Natomiast nie ma możliwości dokonywania korekty faktury w sytuacji, gdy pierwotna faktura została wystawiona, ale nie weszła do obrotu prawnego (z uwagi na to, że nie została przekazana adresatowi), gdyż nie wywołuje wówczas żadnych skutków prawnych.

A zatem, co do zasady, korygowanie treści pierwotnie wystawionej faktury powinno nastąpić przez wystawienie przez sprzedawcę faktury korygującej.

Faktury korygujące są specyficznym rodzajem faktur. Celem ich wystawienia - jak wynika z przywołanych wyżej uregulowań - jest doprowadzenie faktury pierwotnej do stanu odpowiadającego rzeczywistości. W tym miejscu zaznaczyć należy, że prawo do wystawienia faktury korygującej przysługuje wyłącznie sprzedawcy (Wnioskodawcy) i dotyczy sytuacji, gdy sprzedaż została udokumentowana fakturą.

Jednocześnie podkreślić należy, że potwierdzenie odbioru faktury korygującej pełni istotną rolę w systemie podatku od towarów i usług opartym na metodzie fakturowej, gdyż zapobiega nieuzasadnionym i samowolnym obniżkom podstawy opodatkowania u dostawcy. Ponadto, faktury korygujące są specyficznym rodzajem faktur, gdyż jak już wyjaśniono wyżej, celem wystawienia faktury korygującej jest doprowadzenie faktury pierwotnej do stanu odpowiadającego rzeczywistości. Uregulowanie zawarte w art. 29a ust. 13 i 14 ustawy o VAT, ma na celu uniknięcie sytuacji, w której zmniejszenie podstawy opodatkowania oraz kwoty podatku należnego u sprzedawcy nie znajduje odzwierciedlenia w zmniejszeniu kwoty podatku naliczonego u nabywcy towarów i usług. Podatek należny u sprzedawcy jest podatkiem naliczonym u nabywcy towarów i usług. Z tego wynika, że skoro kwota podatku należnego u sprzedawcy ulega zmniejszeniu, to również kwota podatku naliczonego u nabywcy powinna być zmniejszona. W przeciwnym razie dochodziłoby do obniżenia kwoty lub zwrotu podatku, który w rzeczywistości nie został zapłacony. Oznacza to, że faktura korygująca musi dotrzeć do nabywcy, nabywca musi potwierdzić ten fakt, by wystawca miał możliwość obniżenia kwoty podatku należnego w związku z wystawieniem tej faktury. Ustawodawca nie sprecyzował, w jakiej formie nabywca ma dokonać potwierdzenia odbioru faktury korygującej. Zatem, potwierdzenie może mieć dowolną formę, jednakże forma ta musi pozwolić na jednoznaczne stwierdzenie, że sprzedawca to potwierdzenie otrzymał. Dopiero posiadanie takiego potwierdzenia uprawnia sprzedawcę do stosownego obniżenia podstawy opodatkowania oraz podatku należnego w rozliczeniu za odpowiedni okres rozliczeniowy, zgodnie z przepisem art. 29a ust. 13 i ust. 14 ustawy o VAT.

Mając na uwadze fakt, że sprzedaż dokonywana przez Wnioskodawcę podlegała opodatkowaniu 5% stawką podatku VAT, natomiast stosowano stawkę w wysokości 8% - to w przypadku gdy Wnioskodawca dokumentował sprzedaż fakturami VAT powinien wystawić fakturę korygującą w prawidłowy sposób dokumentującą ww. sprzedaż, zawierającą elementy wskazane w przepisach.

Zauważyć należy, że z literalnej wykładni art. 29a ust. 13 oraz ust. 14 ustawy wynika że warunkiem obniżenia przez sprzedawcę kwoty podstawy opodatkowania oraz podatku należnego na podstawie wystawionej faktury korygującej jest posiadanie potwierdzenia otrzymania faktury korygującej przez nabywcę towaru lub usługi (z wyjątkiem przypadków wymienionych w art. 29a ust. 15 ustawy o VAT).

Oznacza to, że faktura korygująca musi dotrzeć do nabywcy, a nabywca musi potwierdzić jej otrzymanie, by wystawca miał możliwość obniżenia podatku należnego w związku z jej wystawieniem. Dopiero posiadanie takiego potwierdzenia uprawnia sprzedawcę do stosownego obniżenia kwoty podatku należnego.

Wskazać należy, że w odniesieniu do faktur korygujących powodujących zmniejszenie podatku należnego korekty dokonuje się w terminach określonych w art. 29a ust. 13 w zw. z art. 29a ust. 14 ustawy po uprzednim uzyskaniu potwierdzenia otrzymania faktury korygującej przez kontrahenta.

W tym miejscu należy wskazać, że cechą podatku od towarów i usług jest to, że po stronie podatników istnieje przewidziana prawem możliwość "przerzucania" ekonomicznego ciężaru opodatkowania na inne podmioty (konsumentów, nabywców towarów/usług) wynikająca z obowiązku wliczenia podatku w cenę towaru/usługi. Może więc dojść do sytuacji, w której koszt wadliwego opodatkowania nie zostanie poniesiony przez podatnika lecz przez osoby trzecie. W tej sytuacji przyznanie prawa do zwrotu podatku podatnikowi - a więc podmiotowi innemu niż podmiot, który rzeczywiście poniósł koszt podatku na skutek wadliwego opodatkowania - nie znajdowałaby uzasadnienia konstytucyjnego. W Konstytucji RP z pewnością nie da się odnaleźć uzasadnienia dla przyznania podatnikowi roszczenia majątkowego, które prowadzić by miało do jego wzbogacenia kosztem majątku publicznego.

Celem zwrotu nienależnie zapłaconego podatku nie jest pozbawienie państwa "za wszelką cenę" korzyści uzyskanej bezpodstawnie, lecz rekompensata straty, jaką poniósł podatnik. Naruszeniem Konstytucji RP byłoby przyjęcie, że na gruncie Ordynacji podatkowej istnieje możliwość zwrotu nienależnie zapłaconego podatku, którego następstwem byłoby powstanie wzbogacenia po stronie beneficjenta tego roszczenia.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 72 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa za nadpłatę uważa się kwotę:

Przepis art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej należy rozumieć w ten sposób, że nie jest nadpłatą kwota podatku, jeżeli ten kto ją uiścił nie poniósł z tego tytułu bezpośredniego uszczerbku majątkowego.

Jeżeli zatem w konkretnej sytuacji okaże się, że podatnik występujący o zwrot nadpłaty, wynikającej z nadpłacenia podatku lub nienależnego zapłacenia podatku, na skutek skorzystania z dostępnych środków prawnych uniknął poniesienia ekonomicznego ciężaru opodatkowania (a zatem uniknął zubożenia), to wówczas odpada konstytucyjne uzasadnienie dla przyznania ochrony roszczeniu restytucyjnemu takiego podatnika.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale I GPS 1/11, odniósł się do problematyki zwrotu podatku zapłaconego z naruszeniem prawa Unii Europejskiej. Wskazał mianowicie, że orzecznictwo ETS dopuszcza wyłączenie zwrotu świadczenia pobranego niezgodnie z prawem UE, jeżeli prowadziłoby to do nieuprawnionego wzbogacenia świadczącego. Prawo UE nie zakazuje, że niezgodne z tym prawem świadczenia mogły podlegać wliczeniu w cenę i w ten sposób zostać przerzucone na konsumentów (por. wyrok ETS z dnia 27 lutego 1980 r. w sprawie C - 68/79 Hans Just I/S przeciwko Danish Ministry for Fiscal Affairs, pkt 26; wyrok ETS z dnia 27 marca 1980 r. w sprawie C 61/79 Amministrazione delle finanze dello Stato przeciwko Denkavit italiana Srl., pkt 26; wyrok ETS z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie C-199/82 Amministrazione delle Finanze dello Stato przeciwko SpA San Giorgio, pkt 13; wyrok ETS z dnia 14 stycznia 1997 r. w sprawach C-192/95 do C-218/95 Société Comateb i inni przeciwko Directeur général des douanes et droits indirects, pkt 21; wyrok ETS z dnia 9 lutego 1999 r. w sprawie C-343/96 Dilexport Srl przeciwko Amministrazione delle Finanze dello Stato, pkt 47; wyrok ETS w sprawach C-441/98 i C-442/98 Kapniki Mikhailidis AE and Idrima Kinonikon Asphaliseon (IKA), pkt 31). W orzecznictwie ETS wskazano, że może wówczas wystąpić sytuacja, w której ciężar opodatkowania jest w rzeczywistości ponoszony nie przez przedsiębiorcę, lecz przez konsumenta, na którego ciężar ten został przerzucony. W konsekwencji przekazanie przedsiębiorcy kwoty już przez niego odzyskanej (od konsumenta) prowadziłoby do uzyskania podwójnego zwrotu, co może być postrzegane jako nieuzasadnione wzbogacenie (por. wyrok ETS w sprawie Comateb, pkt 22).

W omawianej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy ciężar podatku VAT z tytułu dostawy towarów został poniesiony przez ostatecznych konsumentów tj. osoby fizyczne. Zatem to nie Wnioskodawca był podmiotem, który ostatecznie poniósł ciężar ekonomiczny podatku od towarów i usług lecz osoby trzecie (od których został ten podatek pobrany w cenie za towar). Zwrot zapłaconego podatku od towarów i usług na rzecz Wnioskodawcy, który nie poniósł ekonomicznego ciężaru podatku oznaczałby nieuzasadnione przysporzenie ze strony Skarbu Państwa na rzecz Wnioskodawcy. Zwrot podatku od towarów i usług na rzecz podatnika, który tylko formalnie, a nie faktycznie go zapłacił, prowadziłby do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Wnioskodawcy.

W omawianej sytuacji nienależnie naliczona kwota podatku VAT bezsprzecznie należy się temu, kto wartość tę utracił, a zatem tej osobie, która faktycznie poniosła ekonomiczny ciężar podatku. W niniejszej sprawie będą to klienci nabywający towary. Natomiast z opisu sprawy nie wynika, aby Wnioskodawca dokonał lub zamierzał dokonać zwrotu różnicy kwoty podatku klientom.

W związku z tym, w odniesieniu do klientów, którym nie wystawiono faktur, w okolicznościach niniejszej sprawy, tj. braku zwrotu różnicy kwoty podatku klientom, Wnioskodawca nie ma prawa do skorygowania w deklaracji kwoty podatku należnego poprzez wykazanie stawki 5% dla sprzedaży lodów, deserów lodowych, lodów z polewami i shaków zamiast stawki 8%.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.