IPPP2/4512-181/16-4/BH - VAT w zakresie opodatkowania dostawy nieruchomości.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 28 lutego 2016 r. (data wpływu 3 marca 2016 r.) uzupełnionym pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r. na (data wpływu 28 kwietnia 2016 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 13 kwietnia 2016 r. doręczone Stronie w dniu 18 kwietnia 2016 r., o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy nieruchomości dokonanej na rzecz Wnioskodawczyni - jest nieprawidłowe.

W dniu 3 marca 2016 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy nieruchomości dokonanej na rzecz Wnioskodawczyni. Przedmiotowy wniosek została uzupełniony w dniu 25 kwietnia 2016 r. (data wpływu 28 kwietnia 2016 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 13 kwietnia 2016 r. Nr IPPP2/4512-181/16-2/BH.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Przedmiotem wniosku jest nieruchomość o powierzchni 122.68 m² powierzchni użytkowej lokalu wraz z powierzchnią pomieszczeń przynależnych (9,39 m² - piwnica), dla której Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą, z której była prowadzona egzekucja z nieruchomości pod nadzorem Sądu Rejonowego Wydział Cywilny, (kilka postępowań egzekucyjnych), której właścicielem był dłużnik - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (D. sp. z o.o.). Spółka ta nabyła przedmiotową nieruchomość w 2010 r. (akt notarialny z 31 maja 2010 r.). Przed licytacją nieruchomości, komornik prowadzący egzekucję z przedmiotowej nieruchomości (komornik działający przez Sądzie Rejonowym) wystąpił pisemnie do spółki o zajęcie stanowiska czy jest płatnikiem VAT i czy w przypadku sprzedaży licytacyjnej przedmiotowej nieruchomości transakcja ta powinna zostać "ovatowana". Komornik otrzymał pisemną odpowiedź od spółki (podpisaną przez osoby uprawnione do reprezentowania jej i zaciągania w jej imieniu zobowiązań - Prezesa p. Roberta Siczka), iż jest płatnikiem VAT a przedmiotowa transakcja sprzedaży nieruchomości w toku egzekucji powinna zostać "ovatowana".

Dnia 26 maja 2015 r. doszło do licytacji przedmiotowej nieruchomości pod nadzorem Sądu Rejonowego. W wyniku przedmiotowej licytacji Sąd udzielił przybicia (wydał postanowienie o przybiciu) na rzecz Wnioskodawczyni. W treści przybicia został, na prośbę Wnioskodawczyni, podany jej numer identyfikacji podatkowej (NIP), jako podmiotu który jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Komornik przed licytacją poinformował Wnioskodawczynię, iż cena wylicytowana w toku egzekucji jest ceną brutto a zatem jest w niej uwzględniony 23% podatek VAT i taką też fakturę wystawi, w związku z ciążącym na nim obowiązku podatkowym.

Następnie dłużnik - spółka D. sp. z o.o. zaskarżała wszystkie postanowienia Sądu, co spowodowało przeciągniecie sprawy ale utrzymanie wszystkich postanowień Sądu w mocy, w wyniku czego w sierpniu 2015 r. postanowienie o przybiciu na rzecz Wnioskodawczyni stało się prawomocne. Jednocześnie spółka D. sp. z o.o. złożyła wniosek o upadłość i Sąd Rejonowy Wydział Upadłościowy i Naprawczy wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości Spółki. Zatem w miejsce dłużnika - Spółki D. sp. z o.o. wstąpił syndyk masy upadłości D. sp. z o.o. w upadłości - Marcin K. Następnie postanowienie o upadłości stało się prawomocne i komornik (Krzysztof Ł.) najpierw zawiesił a następnie umorzył wszystkie egzekucje, które prowadził przeciwko Spółce. Jednocześnie na podstawie art. 146 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego, w brzmieniu obowiązującym na tamten dzień, postępowanie w przedmiocie przysądzenia Wnioskodawczyni własności nieruchomości toczyło się nadal. Po spełnieniu przez Wnioskodawczynię warunków licytacyjnych Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa 21 września 2015 r. wydał na rzecz Wnioskodawczyni postanowienie o przysądzeniu własności nieruchomości. Postanowienie to, mimo zaskarżenia przez syndyka, stało się prawomocne 14 stycznia 2016 r. - Sąd Okręgowy Wydział Odwoławczy oddalił zażalenie syndyka i tym samym została przeniesiona na Wnioskodawczynię własność wylicytowanej nieruchomości. Wnioskodawczyni została poinformowana, że organem, który teraz będzie zobowiązany do wystawienia faktury będzie Syndyk, pomimo tego, iż Wnioskodawczyni nabyła nieruchomość w drodze sprzedaży w toku egzekucji z nieruchomości. Syndyk twierdzi, iż po wpłynięciu na jego konto środków z depozytu sądowego (całość wpłaconej przez Wnioskodawczynię ceny wylicytowanej w toku sprzedaży egzekucyjnej tej nieruchomości - 1 530 000 PLN) wystawi Wnioskodawczyni fakturę ze zwolnieniem z VAT-u, czyli potraktuje całość kwoty jako kwotę brutto jednak transakcję zwolni z VAT-u.

W obecnej chwili środki z depozytu sądowego zostaną przekazane syndykowi, który będzie miał obowiązek wystawienia odpowiedniego dokumentu księgowego w ciągu 14 dni od wpływu środków na jego konto bankowe.

W uzupełnieniu do wniosku z dnia 22 kwietnia 2016 r. Strona wskazała, że według jej najlepszej wiedzy:

* przedmiotem wniosku jest dostawa lokalu mieszkalnego, który został nabyty dnia 31 maja 2010 r., przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą D. sp. z o.o., który obecnie znajduje się w upadłości likwidacyjnej i reprezentuje go syndyk Marcin K. Przedmiotowy lokal został nabyty w drodze egzekucji komorniczej na podstawie prawomocnego (w dniu 14 stycznia 2016 r. uzyskało prawomocność) postanowienia o przysądzeniu własności lokalu wraz z przynależnościami. W związku z powyższym Sąd Rejonowy przelał kwotę wpłaconą przez Wnioskodawczynię - licytanta, który wylicytował najwyższa cenę i otrzymał postanowienie o przybiciu a następnie o przysądzeniu na swoją rzecz. W dniu dzisiejszym dłużnik za którego działa syndyk wystawił fakturę VAT na dostawę przedmiotowego lokalu wraz z przynależnościami z zastosowanie zwolnienia z podatku VAT. W ocenie Wnioskodawczyni zastosowanie zwolnienia jest bezprawne;

* w lokalu nikt nigdy nie mieszkał ani go nie użytkował, lokal ten był remontowany, do momentu zamieszkania w nim Wnioskodawczyni w marcu 2016 r.;

* lokal, według wiedzy Wnioskodawczyni, nie był przedmiotem umów najmu, dzierżawy lub podobnych;

* według wiedzy Wnioskodawczyni, lokal nie był wykorzystywany przez dłużnika na cele wyłącznie zwolnione od podatku, gdyż działalność gospodarcza, którą prowadził dłużnik, była działalnością opodatkowaną VAT (usługi budowlane);

* według wiedzy Wnioskodawczyni - co zresztą wynika z aktu notarialnego, dłużnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, z tego też powodu, złożył komornikowi oświadczenie, że jest płatnikiem VAT a ta transakcja ma podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT. Dostawa była udokumentowana aktem notarialnym z rozbiciem ceny na wartość podatku VAT i wartość netto. Wnioskodawczyni nie uzyskała odpowiedzi od syndyka czy deweloper wystawił spółce fakturę VAT;

* Wnioskodawczyni nie uzyskała od dłużnika odpowiedzi na pytanie - w przedmiocie - kiedy lokal wraz z piwnicą został oddany do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu pierwszemu nabywcy po ich wybudowaniu;

* ulepszenia, które zostały wykonane w lokalu przez dłużnika, wynosiły, szacunkowo (Wnioskodawczyni nie ma dostępu do dokumentów dłużnika) ok. 700 000 PLN, czyli mniej niż 30% wartości początkowej lokalu z aktu notarialnego;

* zgodnie z wiedzą Wnioskodawczyni, dłużnik wystąpił do urzędu skarbowego z wnioskiem o odliczenie podatku VAT od dokonanych przez niego ulepszeń;

* dnia 14 stycznia 2016 r., Sąd Okręgowy oddalając zażalenie syndyka na postanowienie o przysądzeniu własności lokalu na rzecz Wnioskodawczyni, tym samym potwierdził prawomocność postanowienia o przysądzeniu własności lokalu Wnioskodawczyni i tym samym przeniósł na nią własność nieruchomości. Natomiast Wnioskodawczyni kwotę należną za lokal wpłaciła do depozytu sądowego w sierpniu 2015 r., a kwota ta została przelana przez Sąd Rejonowy syndykowi (dłużnikowi) w dniu 21 kwietnia 2016 r., według informacji uzyskanych od syndyka;

* dłużnik i Wnioskodawczyni są czynnymi zarejestrowanym podatnikami podatku VAT.

Wnioskodawczyni wskazała we wniosku, że w związku z nabyciem nieruchomości jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą chcąc przeznaczyć mniejszą część nieruchomości na cele prowadzonej działalności chciała odliczyć częściowo podatek VAT od ceny nabycia nieruchomości, co będzie niemożliwe w przypadku, gdy syndyk wystawi Wnioskodawczyni fakturę z wykazanym zwolnieniem od podatku.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie, które zostało ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu do wniosku:

Czy dostawa lokalu przez dłużnika (syndyka) wraz z pomieszczeniem przynależnym powinna podlegać zwolnieniu z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. Czy słuszne jest stanowisko Wnioskodawczyni, że dostawa lokalu przez dłużnika (syndyka) wraz z pomieszczeniem przynależnym powinna być opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 8% lub 23%.

Zdaniem Wnioskodawczyni, ostatecznie sformułowanym w uzupełnieniu do wniosku:

Według Wnioskodawczyni przedmiotowa transakcja lokalu wraz z jego pomieszczeniem przynależnym powinna podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ustawy o VAT stawką w wysokości 23% VAT (na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o VAT), gdyż przedmiotowy lokal, według stanowiska Wnioskodawczyni nie został nabyty przez dłużnika na cele mieszkaniowe, z uwagi na niemożliwość takiego nabycia lokalu przez podmiot prawa gospodarczego, jakim była spółka z o.o., tj. cena wylicytowana przez Wnioskodawczynię będąca ceną brutto powinna zawierać w sobie podatek VAT w wysokości 351 900 zł. Przy założeniu, że przedmiotowy lokal spełniałby przesłanki z art. 41 ust. 12a ustawy o VAT przedmiotowa dostawa powinna być opodatkowana 8% podatkiem VAT, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, zatem cena sprzedaży powinna zawierać podatek VAT w wysokości 122 400 zł.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawczyni w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się przez to rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Z powyższych przepisów wynika, że nieruchomość wymieniona we wniosku tj. lokal mieszkalny wraz z piwnicą spełnia definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a jej sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju, o której mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.), uwzględniając wniosek o ogłoszenie upadłości, sąd wydaje postanowienie o ogłoszeniu upadłości, w którym wyznacza sędziego-komisarza oraz syndyka albo nadzorcę sądowego, albo zarządcę.

Na podstawie art. 144 ust. 1 ww. ustawy, jeżeli ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, postępowania sądowe i administracyjne dotyczące masy upadłości mogą być wszczęte i dalej prowadzone jedynie przez syndyka lub przeciwko niemu.

Postępowania, o których mowa w ust. 1, syndyk prowadzi na rzecz upadłego, lecz w imieniu własnym (ust. 2 tego artykułu).

Przepis art. 156 ust. 1 ustawy określa, że syndyka powołuje się w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego.

W sprawach dotyczących masy upadłości syndyk, zarządca oraz nadzorca sądowy dokonują czynności na rachunek upadłego, lecz w imieniu własnym, o czym stanowi art. 160 ust. 1 ustawy.

W świetle cytowanych przepisów, upadły z mocy prawa traci zarząd oraz możliwość korzystania i rozporządzania majątkiem należącym do niego, jednakże ta okoliczność nie pozbawia upadłego statusu podatnika, do którego stosuje się prawa i obowiązki wynikające z przepisów obowiązujących ustaw podatkowych.

We wszelkich postępowaniach, stroną w znaczeniu materialnym pozostaje upadły - to on jest podmiotem praw i obowiązków, natomiast syndykowi przysługuje legitymacja formalna do występowania w tych postępowaniach; jest on stroną w znaczeniu formalnym. W zakresie prawnopodatkowym działanie syndyka należy potraktować jako działanie przez pełnomocnika z wszystkimi prawnymi tego stanu rzeczy konsekwencjami. W świetle powyższego syndyk masy upadłości jest osobą odpowiedzialną w czasie trwania postępowania upadłościowego za realizację wszystkich obowiązków podatnika i płatnika przez upadłego.

Z wniosku wynika, że Syndyk sprawujący zarząd nad majątkiem upadłego - spółki D. sp. z o.o. - dokonał dostawy na rzecz Wnioskodawczyni lokalu mieszkalnego wraz z pomieszczeniem przynależnym - piwnicą, który to lokal został zakupiony przez Upadłego od dewelopera w dniu 31 maja 2010 r. Przedmiotowy lokal został nabyty przez Wnioskodawczynię w drodze egzekucji komorniczej.

Spółce D. sp. z o.o. z tytułu nabycia lokalu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, gdyż Spółka ta prowadziła działalność opodatkowaną podatkiem VAT w zakresie usług budowlanych. Spółka dokonywała ulepszeń lokalu w wysokości niższej niż 30% jego wartości początkowej. Wnioskodawczyni wskazuje, że w lokalu nikt nie mieszkał ani go nie użytkował, lokal ten był remontowany, do momentu zamieszkania w nim Wnioskodawczyni. Lokal nie był także przedmiotem umów najmu, dzierżawy lub podobnych umów. Spółka (Dłużnik) oraz Wnioskodawczyni są zarejestrowanymi podatnikami podatku VAT.

Wnioskodawczyni ma wątpliwości czy dostawa lokalu mieszkalnego wraz z pomieszczeniem przynależnym na Jej rzecz powinna być opodatkowana podatkiem VAT czy też powinna być z tego podatku zwolniona.

Zdaniem Wnioskodawczyni przedmiotowa dostawa powinna być opodatkowana stawką podatku VAT w wysokości 23%, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy lub stawką podatku VAT w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 12a ustawy.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1 (art. 41 ust. 2).

Przy czym, stosownie do art. 146a, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (art. 41 ust. 12).

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się - na podstawie art. 41 ust. 12a ustawy - obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Natomiast w myśl art. 41 ust. 12b ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się:

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej ww. limity, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej (art. 41 ust. 12c ustawy).

Stosownie do art. 2 pkt 12 ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.), która to klasyfikacja stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie z ww. rozporządzeniem, w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne. Dział ten obejmuje grupy budynków: 111 - mieszkalnych jednorodzinnych, 112 - o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, 113 - zbiorowego zamieszkania.

Ponadto, w treści ustawy, ustawodawca przewidział dla niektórych czynności zwolnienie od podatku.

I tak, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Ustawa o podatku od towarów i usług w art. 2 pkt 14 definiuje pojęcie pierwszego zasiedlenia, przez które rozumieć należy oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

W przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

Warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 1 pkt 7a ustawy o VAT).

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że "Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako "pierwsze zajęcie budynku, używanie". Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT".

Ponadto NSA w swoim orzeczeniu wskazał: "Jak zauważył rzecznik generalny F.G. Jacobs w swojej opinii w sprawie Blasi, EU:C:1997:432, pkt 15 i 16 dostawa nowego budynku wskazuje na koniec procesu produkcji. Natomiast późniejsze opodatkowanie VAT każdej dostawy takiej nieruchomości nie byłoby usprawiedliwione. Używana już nieruchomość nie jest rezultatem procesu produkcyjnego. Po początkowym uzbrojeniu terenu i wzniesieniu budynku korzystanie z nieruchomości z reguły następuje w sposób pasywny i nie powstaje tu żadna wartość dodana. Z tego powodu jedynie pierwotne nabycie uzbrojonej nieruchomości budowlanej oraz budynku przed pierwszym oddaniem go do użytku jest opodatkowane VAT, natomiast dalsze przeniesienie własności takiego budynku oraz jego wynajem nie są objęte tym podatkiem (por. też opinię rzecznika generalnego Vericy Trstenjak do sprawy RLRE Tellmer Property sro, EU:C:2008:697, pkt 50)".

Odnosząc przedstawione we wniosku zdarzenie do obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy oraz biorąc pod uwagę wyżej przedstawione orzecznictwo należy wskazać, że dostawa lokalu mieszkalnego wraz z pomieszczeniem przynależnym - piwnicą, na rzecz Wnioskodawczyni powinna korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Dostawa ta nie odbywa się w ramach pierwszego zasiedlenia, ponieważ lokal wraz z piwnicą został nabyty przez spółkę D. sp. z o.o. od dewelopera w 2010 r. A zatem to dostawa dokona przez dewelopera na rzecz Dłużnika była dostawą, która miała miejsce w ramach pierwszego zasiedlenia i została opodatkowana podatkiem VAT. Jak z wniosku wynika, spółka D. sp. z o.o. nie dokonywała ulepszeń, które stanowiłyby co najmniej 30% wartości początkowej tego lokalu, i dostawa na rzecz Wnioskodawczyni nie miała miejsca w okresie krótszym niż 2 lata od pierwszego zasiedlenia. A zatem dostawa lokalu wraz z piwnicą w 2016 r. w trybie egzekucji komorniczej, dokonana już po dostawie pierwotnej, może korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, powoduje wyłączenie zastosowania zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10a lub art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W konsekwencji, nie można zgodzić się z Wnioskodawczynią, że dostawa przedmiotowego lokalu wraz z piwnicą powinna być opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 23% lub 8%. W świetle cyt. powyżej przepisów opodatkowana powinna być dostawa budynków, budowli lub ich części, która odbywa się w ramach pierwszego zasiedlenia lub w ciągu 2 lat licząc od pierwszego zasiedlenia. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie występuje. W związku z tym, że dostawa lokalu wraz z piwnicą nie jest opodatkowana podatkiem VAT nie jest zasadne analizowanie czy w sprawie może mieć zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 12a ustawy.

W związku z tym, stanowisko Wnioskodawczyni należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego we wniosku oraz stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.