IPPP2/443-722/14-2/BH

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy - przedstawione we wniosku z dnia 25 lipca 2014 r. (data wpływu 31 lipca 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawidłowości rozliczeń uczestników Konsorcjum - jest prawidłowe.

W dniu 31 lipca 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawidłowości rozliczeń uczestników Konsorcjum.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe:

Spółka S.A. (dalej "Wnioskodawca" lub "Spółka"), wraz z dwoma innymi podmiotami będącymi spółkami kapitałowymi z siedzibą w Polsce (dalej "P1" oraz "P2" łącznie jako "Uczestnicy konsorcjum") zawarły umowę konsorcjum w celu realizacji projektu w zakresie zaprojektowania i wykonania modernizacji linii kolejowej na określonym odcinku (dalej "Umowa konsorcjum"). Zamawiającym była X. (dalej "Zamawiający").

Zgodnie z zapisami Umowy konsorcjum, Uczestnicy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie projektu, jednak partnerem wiodącym konsorcjum było P2. P2, zgodnie z zapisami Umowy konsorcjum, zawarła ze Spółką oraz odrębnie z P1 umowy, które określają między innymi zakres prac, które powinny zostać zrealizowane przez Spółkę i P1 (dalej "Umowy wykonawcze"). Za realizację prac, które nie zostały objęte Umowami wykonawczymi odpowiedzialna jest P2.

Zgodnie z Umową konsorcjum oraz Umowami wykonawczymi, Uczestnicy konsorcjum samodzielnie ponoszą wydatki związane z realizacją przypadających im do wykonania prac (koszty wynagrodzenia podwykonawców, materiałów, pensji pracowników, amortyzacja sprzętu, itp.). Wnioskodawca i P1 obciążali P2 uzgodnionym w Umowach wykonawczych wynagrodzeniem należnym im za wykonanie określonego etapu prac (Wnioskodawca i P1 obciążali P2 wynagrodzeniem za prace wykonane przez siebie). Wynagrodzenie należne Wnioskodawcy i P1 było dokumentowane fakturami VAT wystawianymi na P2. Natomiast P2 obciążało Zamawiającego wynagrodzeniem należnym Uczestnikom konsorcjum za prace wykonane przez wszystkich Uczestników konsorcjum (Wnioskodawca, P1, P2).

W trakcie realizacji projektu, P2 zostało postawione w stan upadłości z możliwością zawarcia układu i nie będzie w stanie w pełnym zakresie realizować zadań przypadających mu na podstawie Umowy konsorcjum. W związku z tym, Wnioskodawca, P1 i P2 oraz Zamawiający zawarli aneks do umowy zawartej z Zamawiającym na realizację projektu (dalej "Aneks"). Na podstawie Aneksu, nastąpiła zmiana partnera wiodącego konsorcjum z P2 na P1. Konsekwencją była również konieczność przejęcia do wykonania przez Spółkę i P1 prac, które na podstawie Umowy konsorcjum powinny zostać wykonane przez P2 (dalej "Przejęty Zakres Robót"). W tym celu, Wnioskodawca i P1 zawarli z P2 porozumienie, na podstawie którego przejęli, w określonym podziale między Wnioskodawcę i P1 całość prac, które były przewidziane w Umowie konsorcjum do wykonania przez P2 (Przejęty Zakres Robót). Przy czym należy podkreślić, że Wnioskodawca i P1 nie przejęli tych prac do wspólnego wykonania; Wnioskodawca i P1 przejęli konkretne części prac, które na podstawie Umowy konsorcjum powinny zostać wykonane przez P2.

Wnioskodawca i P1 przejęli łącznie cały zakres prac, które były przewidziane w Umowie konsorcjum do wykonania przez P2 (Przejęły Zakres Robót).

Przed zmianą lidera konsorcjum, Zamawiający dokonywał płatności na podstawie otrzymanych faktur na rachunek bankowy lidera konsorcjum (P2). Lider Konsorcjum (P2) natomiast dokonywał wypłaty należnego wynagrodzenia pozostałym Uczestnikom konsorcjum.

Po zmianie lidera konsorcjum (na P1) lider konsorcjum (P1) będzie obciążać Zamawiającego wynagrodzeniem za prace wykonane łącznie przez P1, P2 i Wnioskodawcę (ewentualnie przez P1 i Wnioskodawcę, w przypadku gdy P2 nie będzie wykonywało prac) (na podstawie faktur VAT wystawianych na Zamawiającego).

Po zmianie lidera konsorcjum (na P1) płatności są dokonywane w inny sposób. Zgodnie z Aneksem, który został zawarty:

* Zamawiający dokonuje płatności wynagrodzenia wynikającego z faktury wystawionej przez P1 w części równej wynagrodzeniu należnemu Spółce (udokumentowanemu fakturą wystawioną przez Spółkę na P1) bezpośrednio na rachunek Spółki.

* Analogicznie, wynagrodzenie wynikające z faktury wystawionej przez P1 w części równej wynagrodzeniu należnemu P2 (inny uczestnik konsorcjum) będzie wypłacane przez Zamawiającego bezpośrednio na rachunek P2.

* Pozostałe wynagrodzenie będzie wypłacane przez Zamawiającego bezpośrednio na rachunek P1,

* Każdorazowo, do faktury wystawianej przez P1 na Zamawiającego zostanie dołączone oświadczenie zawierające podział wynagrodzenia wykazanego w fakturze na poszczególnych Uczestników konsorcjum oraz kopie faktur wystawionych przez Uczestników konsorcjum na lidera konsorcjum.

Wprowadzenie powyższych zasad nie ma na celu zasadniczej zmiany sposobu wykonywania prac w ramach konsorcjum czy ustalania wynagrodzenia Uczestników konsorcjum. Podobnie, intencją Uczestników konsorcjum jest, by Uczestników konsorcjum reprezentował wobec Zamawiającego lider konsorcjum. Celem tych nowych zasad jest zabezpieczenie płatności należnych Uczestnikom konsorcjum na wypadek ewentualnej niewypłacalności nowego lidera konsorcjum (P1).

Aneks między Uczestnikami konsorcjum (Spółka, P1, P2) oraz Zamawiającym dopuszcza, że w przyszłości, po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, poszczególni Uczestnicy konsorcjum będą mogli samodzielnie wystawiać faktury dokumentujące należne im wynagrodzenie (tekst jedn.: każdy Uczestnik konsorcjum będzie fakturował bezpośrednio na Zamawiającego "swoje" wynagrodzenie). Niemniej, skutki takiego przyszłego i niepewnego z dzisiejszej perspektywy uzgodnienia z Zamawiającym nie są przedmiotem niniejszego wniosku.

Rolą lidera (zarówno przed jak i po zmianie lidera) jest m.in. koordynacja wszystkich prac prowadzonych w ramach danego Kontraktu oraz przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentów niezbędnych do dokonania rozliczenia finansowego. Rolą lidera jest reprezentowanie wszystkich Uczestników konsorcjum wobec Zamawiającego.

Należy zauważyć, że Wnioskodawca wykonuje przydzielone mu prace zarówno samodzielnie, przy wykorzystaniu własnych zasobów (pracownicy, sprzęt itp.), jak również przy udziale podwykonawców, z którymi Wnioskodawca zawiera umowy o wykonanie określonych prac.

Ponadto, w drodze odrębnego porozumienia, bez udziału P2, Wnioskodawca i P1 ustalili rozliczenia finansowe między Wnioskodawcą i P1 w odniesieniu do Przejętego Zakresu Robót. Wnioskodawca i P1 zawarli porozumienie, którego potrzeba zawarcia wynikała z faktu, że strony przewidują, iż realizacja Przejętego Zakresu Robót może przynieść straty. Niemniej, biorąc pod uwagę solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego Uczestników konsorcjum (Wnioskodawcy, P1 i P2) za wykonanie prac dla Zamawiającego oraz fakt niewypłacalności P2, przejęcie prac przydzielonych pierwotnie P2 uchroni Wnioskodawcę i P1 przed roszczeniami Zamawiającego na znaczne kwoty, które mogą istotnie przewyższać poziom spodziewanych strat, które zostaną poniesione w związku z wykonaniem Przejętego Zakresu Robót. Roszczenia te wystąpiłyby, gdyby Uczestnicy konsorcjum nie wywiązali się z umowy wobec Zamawiającego.

Zgodnie z postanowieniami porozumienia, realizacja Przejętego Zakresu Robót może prowadzić do sytuacji, w której:

* wydatki poniesione w danym okresie przez Wnioskodawcę na realizację Przejętego przez Wnioskodawcę Zakresu Robót przewyższą uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, Wnioskodawca zrealizuje stratę na realizacji tych prac,

* wydatki poniesione w danym okresie przez P1 na realizację Przejętego przez P1 Zakresu Robót przewyższą uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, P1 zrealizuje stratę na realizacji tych prac,

* wydatki poniesione w danym okresie przez Wnioskodawcę na realizację Przejętego przez Wnioskodawcę Zakresu Robót będą niższe niż uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, Wnioskodawca zrealizuje zysk na realizacji tych prac,

* wydatki poniesione w danym okresie przez P1 na realizację Przejętego przez P1 Zakresu Robót będą niższe niż uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie i w związku z tym, P1 zrealizuje zysk na realizacji tych prac.

Ponieważ przy zawieraniu Umowy konsorcjum i Umów wykonawczych Wnioskodawca i P1 nie uwzględniali w swoim rachunku ekonomicznym prac powierzonych pierwotnie P2, a ich przejęcie przez P1 i Wnioskodawcę leży w interesie obu podmiotów, Wnioskodawca i P1 podjęli decyzję o podziale wyniku zrealizowanego przez każde z nich na realizacji Przejętego Zakresu Robót w określonej z góry proporcji tj. po 50%.

Zgodnie z postanowieniami porozumienia, po zakończeniu każdego kolejnego miesiąca kalendarzowego, Wnioskodawca i P1 przedstawią sobie wzajemnie dokumentację wskazującą na koszty i przychody rachunkowe osiągnięte z tytułu realizacji Przejętego Zakresu Robót oraz dokumenty wskazujące podatkowe koszty uzyskania przychodów, wydatki niestanowiące kosztów uzyskania przychodów oraz przychody podatkowe uzyskane w związku z realizacją Przejętego Zakresu Robót.

Na tej podstawie, stronie (P1 lub Wnioskodawca), która poniosła stratę na realizacji Przejętego Zakresu Robót będzie przysługiwała od drugiej strony należność w kwocie równej określonej części tej straty (odpowiadającej ustalonej proporcji tj. 50%, według której jest dzielony wynik na realizacji Przejętego Zakresu Robót). Analogicznie, strona (P1 lub Wnioskodawca), która osiągnęła zysk na realizacji Przejętego Zakresu Robót będzie zobowiązana do zapłaty drugiej stronie kwoty równej określonej części tego zysku (odpowiadającej ustalonej proporcji tj. 50%, według której jest dzielony wynik na realizacji Przejętego Zakresu Robót).

Wynikiem z realizacji Przejętego Zakresu Robót jest różnica między przychodami osiągniętymi w danym okresie z tytułu prac wykonywanych odpowiednio przez Wnioskodawcę oraz P1 w ramach Przejętego Zakresu Robót a kosztami poniesionymi w danym okresie bezpośrednio związanymi z tymi przychodami. Należy podkreślić, że wynik będzie ustalony w oparciu o wielkości według ujęcia bilansowego, które mogą się różnić od wielkości według ujęcia podatkowego.

Należy wskazać, że stronie, która ponosi stratę na Przejętym Zakresie Robót przysługuje roszczenie do P2 o zapłatę kwoty równej tej stracie (roszczenie o naprawienie szkody poniesionej w związku z wykonaniem Przejętego Zakresu Robót).

Przed dokonaniem powyższych rozliczeń finansowych z tytułu podziału wyniku osiągniętego przez Strony w danym okresie (tekst jedn.: przed dokonaniem zapłaty między Wnioskodawcą a P1 tytułem podziału wyniku na Przejętym Zakresie Robót) strona (Wnioskodawca lub P1), która dokonuje zapłaty nabędzie, w drodze cesji, roszczenie przysługujące drugiej stronie wobec P2 na kwotę odpowiadającą kwocie zapłaty (kwocie wynikającej z podziału wyniku na Przejętym Zakresie Robót).

Podkreślenia wymaga fakt, iż Spółka uzyskała już interpretację indywidualną z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-7/RR, w której organ podatkowy uznał stanowisko Spółki za prawidłowe (odstępując na podstawie art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej od uzasadnienia prawnego). W interpretacji tej organ podatkowy potwierdził, że wynagrodzenie otrzymywane przez Wnioskodawcę za wykonanie prac z Przejętego Zakresu Robót, które zostały mu powierzone na podstawie porozumienia, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jako usługa, którą Wnioskodawca wykonuje i którą nabywa lider konsorcjum (P1).

Podkreślenia wymaga fakt, iż Spółka uzyskała już interpretację indywidualną z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-8/RR, w której organ podatkowy uznał stanowisko Spółki za prawidłowe. W interpretacji tej organ podatkowy potwierdził, że kwoty należne Wnioskodawcy od P1 tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wśród prac wchodzących w zakres Przejętego Zakresu Robót, które zostały przejęte do wykonania przez P1 znalazły się prace, które fizycznie miał wykonywać podwykonawca X działający na zlecenie P1. W wyniku sporu powstałego pomiędzy P1 a podwykonawcą X doszło do wypowiedzenia przez P1 umowy podwykonawczej z X. Jednocześnie podwykonawca X również wypowiedział umowę podwykonawczą zawartą z P1.

Ponieważ podwykonawca X zaprzestał wykonywania prac, powstała pilna konieczność zawarcia umowy z innym podwykonawcą, który zrealizowałby prace, przejęte do wykonania przez P1, które to prace miał zrealizować podwykonawca X (dalej: "Roboty"). W związku z powiększającą się stratą na realizacji kontraktu w ramach Przejętego Zakresu Robót, powodującą zagrożenie dla stabilności finansowej P1, P1 nie mogła zaciągnąć zobowiązania w kwocie odpowiadającej wynagrodzeniu nowego podwykonawcy, a w konsekwencji nie miała możliwości zlecenia wykonania tych prac nowemu podwykonawcy.

Mając na uwadze powyższe P1 zwróciła się do Wnioskodawcy o zlecenie podwykonawcy Y wykonania prac, które nie zostały zrealizowane przez podwykonawcę X. P1 upoważniła Wnioskodawcę do wykonania tej części Przejętego Zakresu Robót, którą fizycznie wykona podwykonawca Y.

Jednocześnie P1 zobowiązało się do:

* zapewnienia obsługi geodezyjnej dla Robót,

* zapewnienia ubezpieczenia całości budowy w zakresie ryzyk budowlanych, w tym Robót,

* zapewnienia obsługi laboratoryjnej w zakresie dotyczącym Robót.

Wnioskodawca i P1 uzgodnili, że kosztami ww. świadczeń P1 obciąży Spółkę, a Spółka obciąży podwykonawcę Y.

Jednocześnie P1 zobowiązało się do dostarczenia podwykonawcy Y materiałów, które zostaną wykorzystane przy realizacji Robót przez podwykonawcę Y.

Strony uzgodniły, że Wnioskodawca będzie uprawniony do otrzymania tej części wynagrodzenia, która należna jest od Zamawiającego za realizację Robót (wchodzących w skład Przejętego Zakresu Robót). Ponieważ realizacja Robót przyniesie stratę, P1 zobowiązała się do zwrotu na rzecz Spółki różnicy pomiędzy wynagrodzeniem otrzymanym przez Spółkę od Zamawiającego za wykonanie Robót, a kosztami poniesionymi przez Spółkę bezpośrednio w celu wykonania Robót. Następnie strony dokonają rozliczenia straty na realizacji co oznaczało będzie, że strony partycypować będą w stracie w ustalonej proporcji (po 50%).

Pragnąc zobrazować zasady rozliczeń Spółka przedstawia przykład liczbowy:

* wynagrodzenie należne od Zamawiającego za wykonanie Robót wynosi 100 (netto),

* wynagrodzenie należne podwykonawcy Y za wykonanie Robót wynosi 120 (netto).

W takiej sytuacji Spółka uwzględni w fakturze wystawionej na rzecz P1 wartość wykonanych Robót w kwocie 100 (netto) doliczając do tej kwoty podatek VAT.

Podwykonawca wystawi na rzecz Spółki fakturę za wykonanie Robót w wysokości 120 (netto) doliczając do tej kwoty podatek VAT.

Ponieważ Wnioskodawca poniesie stratę na Robotach, które pierwotnie w myśl porozumienia podpisanego przez Wnioskodawcę, P1 i P2 wykonać miała P1 (to P1 przejęła wykonanie tych prac od P2), Spółka obciąży P1 (wystawiając notę obciążeniową) wartością poniesionej straty w wysokości 20 (nie doliczając do tej kwoty podatku VAT).

Następnie z uwagi na fakt, że P1 poniesie stratę w wysokości 20, ponieważ wydatki (20) poniesione w danym okresie przez P1 na realizację Przejętego przez P1 Zakresu Robót przewyższą uzyskane w tym okresie z tego tytułu wynagrodzenie (0), P1 obciąży 50% tej straty Spółkę (wystawiając notę obciążeniową na wartość 10). Przed dokonaniem rozliczenia finansowego P1 przeniesie w drodze cesji roszczenie przysługujące P1 wobec P2 na kwotę odpowiadającą kwocie zapłaty (kwocie wynikającej z podziału wyniku na Przejętym Zakresie Robót) tj. na kwotę 10.

W konsekwencji tych rozliczeń oba podmioty (Spółki i P1) pokryją w równych częściach (tekst jedn.: po 10) stratę poniesioną na wykonaniu Robót, które wchodzą w zakres Przejętego Zakresu Robót.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie, że wynagrodzenie otrzymywane przez Wnioskodawcę za wykonanie Robót, które wchodzą w skład Przejętego Zakresu Robót, które zostały mu powierzone, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jako usługa, którą Wnioskodawca wykonuje i którą nabywa lider konsorcjum (P1), a podstawą opodatkowania jest kwota, która jest należna od Zamawiającego za wykonanie Robót.

2. Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie, że kwoty należne Wnioskodawcy od P1 tytułem rozliczenia straty poniesionej na wykonaniu Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

3. Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie, że kwoty, do których wypłaty na rzecz P1 Wnioskodawca będzie obowiązany tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i Wnioskodawca nie będzie miał prawa odliczenia podatku VAT jeśli taki podatek zostanie naliczony przez P1 na kwotach należnych P1 tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót (zdarzenie przyszłe).

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1.

Na wstępie należy zauważyć, iż umowa konsorcjum nie występuje ani w prawie cywilnym, ani podatkowym. Zawieranie takich porozumień jest jednak dopuszczalne (w ramach swobody umów). Stosownie do art. 353 (1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.; dalej "k.c."), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa konsorcjum jest umową gospodarczą co najmniej dwóch przedsiębiorców, zawartą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, dla odniesienia wspólnych korzyści, przy jednoczesnej solidarnej odpowiedzialności wykonawców (konsorcjantów) za wykonanie umowy. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: Pzp) wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało określone wprost w art. 23 ust. 2 Pzp.

Wspólne przedsięwzięcia charakteryzuje to, że jego uczestnicy są związani ustaleniami umownymi. Ustalenia te mogą dotyczyć różnych kwestii, zgodnie z zasadą swobody umów, np. zasad reprezentacji, sposobu rozliczeń danego przedsięwzięcia, podziału robót, udziału w zyskach i stratach itp. Jak wskazano celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne działanie w celu realizacji konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego, które ze względu na potencjał finansowy, logistyczny, techniczny lub organizacyjny przekracza możliwość jednego podmiotu. Umowa konsorcjum wiąże podmioty na czas określony najczęściej oznaczony osiągnięciem celu, do którego zostało powołane. Podmioty tworzące konsorcjum zachowują niezależność w działaniach nieobjętych umową, zaś w działaniach konsorcjum realizują wspólną politykę objętą porozumieniem. Umowy konsorcjum zawierane przez Spółkę nie prowadzą do zawarcia między podmiotami zawierającymi umowę konsorcjum spółki cywilnej, spółki jawnej, co jest, w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości, zapisane wprost w Umowie konsorcjum.

Zawarcie umowy konsorcjum nie ma na celu powstania nowego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi jedynie porozumienie stron takiej umowy dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Utworzone konsorcjum nie posiada osobowości prawnej, nie jest odrębnym podmiotem gospodarczym, nie musi więc być rejestrowane. Wspólne przedsięwzięcie nie ma odrębnej, własnej siedziby, nie posiada własnego majątku. Strony umowy konsorcjum nadają wspólnemu przedsięwzięciu nazwę, jednakże nie ma to wpływu na fakt, że umowa konsorcjum nie tworzy odrębnej jednostki organizacyjnej niemająeej osobowości prawnej. Zawarcie Umowy konsorcjum nie prowadzi więc do utworzenia jakiejkolwiek jednostki organizacyjnej, która mogłaby być odrębnym podatnikiem VAT w rozumieniu art. 15 ustawy o VAT.

Przedstawiony powyżej pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. sygn. akt III SA/Wa 1223/10 stwierdził: "Odnosząc się do spornej w sprawie kwestii należy poczynić uwagę, że zasady działania konsorcjum nie są w polskich przepisach odrębnie uregulowane. Dopuszczalność zawierania tego typu umów wynika z obowiązującej w prawie cywilnym swobody zawierania umów. Stąd samo konsorcjum przyjmować może różnorodne formy. Konsorcjum to organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony czas, w konkretnym celu. Celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne działanie w realizacji konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego, które ze względu na potencjał finansowy, przekracza możliwości jednego podmiotu (np. budowa autostrady, lotniska itp.). Utworzenie konsorcjum ma najczęściej charakter tymczasowy, czyli po osiągnięciu celu do którego zostało powołane (wybudowanie autostrady, lotniska,) jest rozwiązywane. Konsorcjum nie jest podmiotem gospodarczym, nie musi więc być rejestrowane, nie musi mieć odrębnej nazwy, ani siedziby i nie zawsze stanowi odrębny od składających się na nie podmiotów byt organizacyjny. Podmioty tworzące konsorcjum są niezależne w swoich dotychczasowych działaniach (czyli w działaniach nie związanych z konsorcjum, a w działaniach związanych z konsorcjum realizują zazwyczaj wspólną politykę finansową objętą porozumieniem. Zawierając umowę konsorcyjną podmioty mogą określić, który z podmiotów lub osób będzie reprezentował konsorcjum na zewnątrz (może to być jeden podmiot, kilka, lub osoba trzecia). Najczęściej jest sporządzana dodatkowa umowa między uczestnikami konsorcjum, a osobą lub podmiotem mającym je reprezentować. Konsorcja nie mają też wspólnego majątku (chociaż mogą mieć wspólne konto rozliczeniowe), a wszelkie formy płatności regulowane są przez firmę lub osobę reprezentującą konsorcjum. W praktyce gospodarczej wykształciło się kilka charakterystycznych typów konsorcjów".

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż konsorcjum nie jest podatnikiem podatku VAT, gdyż nie spełnia ustawowej definicji podatnika zawartej w art. 15 ust. 1 ustawy o podatku VAT. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o podatku VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W szczególności należy mieć na uwadze to, że przepisy ww. ustawy, definiując pojęcie podatnika nie przewidują uznania za jednego podatnika większej liczby przedsiębiorców pozostających w bliskich związkach, np. o charakterze ekonomicznym. Należy podkreślić, że umowa konsorcjum nie tworzy podmiotu posiadającego osobowość prawną, nie tworzy również odrębnej jednostki organizacyjnej niemająeej osobowości prawnej. Konsorcjum nie wykonuje samodzielnie działalności gospodarczej. Samodzielną działalność gospodarczą wykonują strony umowy konsorcjum, tj. Uczestnicy konsorcjum (tekst jedn.: lider oraz pozostali Uczestnicy). Podatnikami VAT w zakresie czynności opodatkowanych tym podatkiem, wykonywanych na podstawie umowy konsorcjum, będą więc poszczególni wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum - w zakresie takim, jaki wynika z zawartej między nimi umowy.

Pełne potwierdzenie powyższego stanowiska znajduje się w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 maja 2011 r. sygn. IPPP3/443-179/11-3/JF, w której stwierdzono: "Zawarcie umowy o wspólne przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VA i przez uczestników konsorcjum stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VA T dokumentujących wykonywane przez nich czynności". Potwierdzenie, powyższego stanowiska można znaleźć w szeregu interpretacjach organów podatkowych m.in.:

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-7/RR;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2012 r. sygn. IPPP1/443-117/12 4/IGo;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 maja 2011 r. sygn. IPPP3/443-179/11-3/JF;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. IPPP1/443-1316/09-5/AW;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 26 maja 2010 r. sygn. IPPP3-443-295/10-2/JF;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. IPPP2/443-1861/08-4/PW.

Zdaniem Spółki, Uczestnicy konsorcjum nie działają samodzielnie w relacjach z Zamawiającym. Prace Uczestników konsorcjum mają charakter wspólnych działań mających na celu realizację wspólnego, jednego przedsięwzięcia, którego nie mogliby zrealizować bez współpracy pozostałych uczestników. Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający nabywa od konsorcjum jedną kompleksową usługę a nie poszczególne jej elementy. Za tę usługę została określona jedna kwota wynagrodzenia.

Z punktu widzenia podatku VAT należy stwierdzić, że lider konsorcjum pełni w analizowanym modelu rolę pośrednika w świadczeniu usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum a Zamawiającym. W efekcie należy uznać, że rozliczenie pomiędzy uczestnikami konsorcjum a liderem konsorcjum oraz pomiędzy liderem a Zamawiającym powinno przyjąć formę identyczną jak rozliczenie podmiotu pełniącego funkcję głównego wykonawcy z podwykonawcami oraz pomiędzy głównym wykonawcą a zamawiającym wykonanie danej usługi. Należy podkreślić, że relacje pomiędzy liderem a Uczestnikami zbliżone są do relacji główny wykonawca - podwykonawcy, choć oczywiście nie są identyczne. To lider odpowiedzialny jest za kontakty z Zamawiającym.

Powyższe zasady rozliczeń lidera konsorcjum są potwierdzane w licznych interpretacjach organów podatkowych m.in.:

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-7/RR;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2012 r. sygn. IPPP1/443-117/1 24/IGo;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 maja 2011 r. sygn. IPPP3/443-179/11-3/JF;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. IPPP1/443-1316/09-5/AW;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 26 maja 2010 r. sygn. IPPP3-443-295/10-2/JF;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. IPPP2/443-1861/08-4/PW.

Zdaniem Spółki, powyższe zasady ujmowania w podatku VAT rozliczeń lidera konsorcjum wyznaczają sposób rozliczeń uczestników konsorcjum (w tym: Spółki w przedstawionym we wniosku stanie faktycznym).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Dostawa towarów została zdefiniowana w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Ustawa o VAT nie definiuje pojęcia "świadczenia", jednak zdaniem Spółki należy przyjąć, że świadczeniem jest w szczególności każda czynność, której można wprost przypisać wynagrodzenie i w stosunku do której można wskazać podmiot osiągający korzyść z tej czynności.

Podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika (art. 29a ust. 1 ustawy o VAT).

Zdaniem Spółki, w okresie po zmianie lidera konsorcjum (na P1), gdy Spółka będzie otrzymywała zapłatę za wykonane prace bezpośrednio od Zamawiającego, należy uznać, że prace wykonywane przez Spółkę z zakresu Przejętego Zakresu Robót należy uznać za usługi w rozumieniu ustawy o VAT.

Zdaniem Spółki, usługi te nabywa lider konsorcjum, tj. P1, czyli podmiot, który "pośredniczy" między Spółką a Zamawiającym (w szczególności reprezentuje Spółkę przed Zamawiającym). W konsekwencji, Spółka powinna wynagrodzenie jej należne za powyższe prace ujmować w fakturach wystawianych na P1.

Potwierdzenie powyższego stanowiska (że Spółka świadczy usługę w rozumieniu ustawy o N/AT na rzecz lidera konsorcjum) można znaleźć w szeregu interpretacjach organów podatkowych m.in.:

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-7/RR;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. IPPP1/443-137/12-2/AW;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 maja 2011 r. sygn. IPPP3/443-179/11-3/JF;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 maja 2011 r. sygn. IPPP3/443-179/11-2/JF;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 czerwca 2010 r. sygn. IPPP1/443-296/10-6/MP,

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 26 maja 2010 r. sygn. IPPP3/443-295/10-2/JF;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 maja 2010 r. sygn. IPPP3/443-181/10-2/k.c.;

* w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 15 lutego 2011 r. sygn. ILPP2/443-1915/10-2/EWW.

Zdaniem Spółki, na powyższe nie ma wpływu fakt, że po zmianie lidera konsorcjum, Spółka będzie otrzymywała zapłatę wynagrodzenia bezpośrednio od Zamawiającego. Zdaniem bowiem Spółki, uregulowanie przez strony sposobu zapłaty, jako jedynie techniczny element transakcji, nie może wpłynąć na całokształt transakcji i jej tak ważne elementy jak podmiot nabywcy. Również po zmianie lidera na P1, lider konsorcjum (P1) wykonuje czynności identyczne jak poprzedni lider konsorcjum (P2) - reprezentuje Spółkę przed Zamawiającym, gromadzi dokumentację obejmującą m.in. prace wykonane przez Spółkę i przedstawia ją Zamawiającemu.

Dokonanie płatności bezpośrednio przez Zamawiającego nie powinno mieć wpływu na zasady dokonywania rozliczeń pomiędzy podmiotami realizującymi roboty budowlane. Potwierdzeniem powyższego jest wynikający wprost z art. 647 (1) § 5 k.c. obowiązek zapłaty przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy, z którym umowę zawarł wykonawca realizujący na rzecz zamawiającego roboty budowlane, wynagrodzenia należnego podwykonawcy od wykonawcy. Istnieje zatem prawna możliwość (a w niektórych przypadkach nawet obowiązek) bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy. Fakt dokonania takiej zapłaty nie zmienia w żaden sposób faktu, że podwykonawca świadczy usługi w rozumieniu ustawy o VAT na rzecz wykonawcy, który wynika z zasad rozliczeń podatkowych zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy. Zdaniem Wnioskodawcy, zasady rozliczeń między podwykonawcą, wykonawcą oraz zamawiającym można odnieść, w zakresie rozliczeń podatku VAT, do rozliczeń między Uczestnikiem konsorcjum (Wnioskodawca, którego sytuacja na gruncie podatku VAT odpowiada sytuacji podwykonawcy), lidera konsorcjum (P1 lub P2, którego sytuacja na gruncie podatku VAT odpowiada sytuacji wykonawcy) oraz Zamawiającego.

Potwierdzeniem powyższego jest również art. 8 ust. 2a ustawy o VAT. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi. Na postawie tego przepisu można stwierdzić, że lider konsorcjum otrzymuje usługi od Spółki i świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, Przy tym, powołany przepis odwołuje się jedynie do faktu "udziału w świadczeniu usług" a nie do sposobu przeprowadzania rozliczeń finansowych. Zapłata więc bezpośrednio przez Zamawiającego na rzecz Spółki nie uniemożliwia więc stosowania tego przepisu.

Dodatkowo, powyższe potwierdza fakt, że, z punktu widzenia Zamawiającego, Zamawiający nabywa jedną usługę od całego konsorcjum - jest zainteresowany całokształtem prac wykonanych przez wszystkich Uczestników konsorcjum, a nie poszczególnymi częściami prac wykonywanymi przez poszczególnych Uczestników konsorcjum. Nie można więc uznać, że Spółka świadczy odrębną usługę na rzecz Zamawiającego - byłoby to wbrew ekonomicznej treści transakcji oraz wbrew ustaleniom Uczestników konsorcjum oraz Zamawiającego.

W konsekwencji, wynagrodzenie należne Spółce za Roboty wykonywane przez podwykonawcę Y wchodzące w zakres Przejętego Zakresu Robót podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, a Spółka ma obowiązek udokumentowania wykonanych usług oraz należnego za nie wynagrodzenia fakturą wystawianą na P1. Ponieważ Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty za Roboty określonej kwoty (w przykładzie liczbowym wskazano wynagrodzenie należne od Zamawiającego za wykonanie Robót w kwocie 100 (netto)), kwota ta stanowi podstawę opodatkowania z tytułu świadczonych przez Spółkę usług (dla przykładu liczbowego wskazanego w opisie stanu faktycznego podstawa opodatkowania wyniesie 100).

Ad. 2.

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, oprócz rozliczeń związanych z wynagrodzeniem za Roboty wykonywane przez Spółkę (przy pomocy podwykonawcy Y), Spółka oraz P1 będą dokonywały rozliczeń finansowych mających na celu pokrycie przez P1 strat poniesionych przez Spółkę na Robotach.

Obciążenie P1 zrealizowanym wynikiem uzyskanym na Robotach ma, zdaniem Spółki, charakter kompensacyjny i odszkodowawczy i nie stanowi świadczenia usług na rzecz podmiotu P1.

Zarówno Spółka, jak i P1 odpowiedzialni są solidarnie względem Zamawiającego za terminowe wykonanie całego kontraktu, Spółka i P1 przejęły od P2 do wykonania Przejęty Zakres Robót, przy czym należy podkreślić, że Roboty (wchodzące w zakres Przejętego Zakresu Robót) zostały przejęte przez P1. Ponieważ P1 nie ma możliwości wykonania tych Robót i zwróciła się do Spółki z wnioskiem o ich wykonanie przy pomocy konkretnego podwykonawcy (podwykonawca Y), zdaniem Spółki, wystąpiła sytuacja zbliżona do wykonawstwa zastępczego.

Podatkowe traktowanie czynności przeniesienia kwot będących wynikiem na opóźnionych pracach na podmiot odpowiedzialny za ich powstanie (tekst jedn.: na podmiot niewykonujący swych prac właściwie - należycie i w uzgodnionym terminie) było przedmiotem szeregu interpretacji podatkowych, w których przedstawiono analogiczne stanowisko do tego prezentowanego przez Wnioskodawcę. Wynika z nich jasno, że tego typu ustalenia umowne mają jeden główny cel - odszkodowawczy i kompensacyjny. Nie można zatem mówić tu o wzajemnym świadczeniu. Uznaje się bowiem, że wyrównanie poniesionej straty nie jest czynnością wzajemną, a jednostronną i jako taka czynność nie podlega opodatkowaniu VAT.

Przykładowo w interpretacji z dnia 3 lutego 2012 r. (sygn. sprawy ILPP2/443-1563/11-3/EN) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu podkreślił, że "...zwrot kosztów wykonawstwa zastępczego, którymi Spółka obciąża nierzetelnych podwykonawców stanowią świadczenia odszkodowawcze. W konsekwencji obciążenie podwykonawców karami umownymi oraz kosztami wykonawstwa zastępczego nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT i powinno zostać udokumentowane notą obciążeniową".

Również Wnioskodawca otrzymał interpretację indywidualną z dnia 18 marca 2014 r. (sygn. sprawy IPPP2/443-1325/13-4/KOM), w której organ podatkowy uznał stanowisko Spółki za prawidłowe (odstępując na podstawie art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej od uzasadnienia prawnego). W interpretacji tej organ podatkowy potwierdził, że kwoty, którymi Spółka obciąża podmiot (członka konsorcjum), za który realizuje roboty budowlane, nie są objęte opodatkowaniem podatkiem VAT, gdyż nie są wynagrodzeniem za wykonanie usługi.

Podkreślenia wymaga fakt, iż Spółka uzyskała już interpretację indywidualną z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-8/RR, w której organ podatkowy uznał stanowisko Spółki za prawidłowe. W interpretacji tej organ podatkowy potwierdził, że kwoty należne Wnioskodawcy od P1 tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W interpretacji tej potwierdzono stanowisko Spółki, wskazując, że kwoty należne jednej ze stron, będące rozliczeniem wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót, nie stanowią wynagrodzenia za usługę i jako takie powinny być dokumentowane innymi niż faktura dokumentami księgowymi, np. notą obciążeniową. Ponieważ ten stan faktyczny również dotyczy rozliczenia wyniku konieczne jest zachowanie spójnego podejścia w ramach jednego podmiotu (tu: Wnioskodawcy) i traktowanie podobnych zdarzeń gospodarczych w ujednolicony sposób.

Dlatego też Spółka obciążając P1 stratą poniesioną na Robotach (w przykładzie przedstawionym w stanie faktycznym strata ta wyniosła 20) powinna wystawić notę obciążeniową, a nie fakturę ponieważ kwota ta nie będzie stanowiła wynagrodzenia za wykonanie usługi na rzecz P1.

Ad. 3.

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego, oprócz rozliczeń związanych z wynagrodzeniem za Roboty wykonywane przez Spółkę, Spółka oraz P1 będą dokonywały rozliczeń finansowych mających na celu podział zysków lub strat zrealizowanych przez Spółkę oraz P1 na pracach z zakresu Przejętego Zakresu Robót, w tym Robót.

Zdaniem Spółki, dla rozstrzygnięcia wskazanej w niniejszym pytaniu kwestii najistotniejszy jest fakt, że kwoty należne P1 nie są należne z tytułu świadczenia przez P1 usług (wykonywania prac) na rzecz Spółki. P1 odrębnie bowiem określa swoje wynagrodzenie z tytułu wykonywanych prac (czyli: usług świadczonych na rzecz Zamawiającego), a kwoty należne P1 z tytułu rozliczenia wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót należy traktować odrębnie. W szczególności należy wskazać, że, uzyskanie przez P1 kwot należnych od Spółki tytułem rozliczenia wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót jest niezależne od usług wykonywanych przez każdą ze stron.

Ponadto, na kwotę należną P1 z tytułu rozliczenia wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót istotny wpływ mają również koszty ponoszone przez strony (P1 i Spółkę) w związku z wykonywaniem przez nie prac, w tym Robót z zakresu Przejętego Zakresu Robót. Dowodzi to, że ustalona kwota należna nie jest wynagrodzeniem za świadczenie usług przez którąkolwiek ze stron, ale rezultatem podziału zysku/straty między stronami.

W przypadku niewywiązania się z kontraktu, każdej ze stron (Spółka, P1) grożą roszczenia od Zamawiającego, które mogą istotnie przewyższać poziom oczekiwanych strat na kontrakcie. Dlatego strony zdecydowały się kontynuować wykonanie kontraktu i podzielić stratami, które generuje.

Podział strat będzie polegał wyłącznie na rozliczeniu kontraktu i nie będzie związany z żadnym świadczeniem wykonywanym na rzecz tego konsorcjanta, który będzie dokonywać płatności. Nie można ustalić żadnego związku pomiędzy płatnościami a jakimkolwiek świadczeniem, a przede wszystkim świadczeniem wykonywanym przez konsorcjantów w ramach umowy na rzecz Zamawiającego. Świadczenie na rzecz Zamawiającego będzie wynagradzane niezależnie od tych płatności, przez Zamawiającego. Z tego względu, rozliczenie zysków/strat nie podlega opodatkowaniu VAT.

Spółka stoi na stanowisku, że kwoty należne P1 od Spółki z tytułu rozliczeń finansowych mających na celu podział strat zrealizowanych przez Spółkę oraz P1 na pracach z zakresu Przejętego Zakresu Robót, w tym Robót, nie stanowią wynagrodzenia za usługę i nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem, P1 nie powinna wystawiać faktury dokumentującej te kwoty i obciążać tych kwot podatkiem VAT.

Gdyby jednak P1, postępując nieprawidłowo, wystawiła na Spółkę fakturę na kwotę należną z tytułu podziały wyniku na realizacji prac z zakresu Przejętego Zakresu Robót i wykazała w tej fakturze VAT należny, Spółce nie będzie przysługiwało prawo odliczenia VAT wykazanego w tej fakturze. Na podstawie bowiem art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Podkreślenia wymaga fakt, iż Spółka uzyskała już interpretację indywidualną z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-8/RR, w której organ podatkowy uznał stanowisko Spółki za prawidłowe. W interpretacji tej organ podatkowy potwierdził, że kwoty należne P1 od Wnioskodawcy tytułem rozliczenia wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W interpretacji tej potwierdzono stanowisko Spółki, wskazując, że kwoty należne jednej ze stron, będące rozliczeniem wyniku zrealizowanego na Przejętym Zakresie Robót, nie stanowią wynagrodzenia za usługę i jako takie powinny być dokumentowane innymi dokumentami księgowymi, np. notą obciążeniową.

Dlatego też P1 obciążając Spółkę 50% straty poniesionej na Przejętym Zakresie Robót (w przykładzie przedstawionym w stanie faktycznym jest to kwota 10) powinna wystawić notę obciążeniową, a nie fakturę ponieważ kwota ta nie będzie stanowiła wynagrodzenia za wykonanie usługi na rzecz Spółki.

W konsekwencji tych rozliczeń oba podmioty (Spółki i P1) pokryją w równych częściach (tekst jedn.: po 10) stratę poniesioną na wykonaniu Robót.

Stanowisko Spółki odnośnie pytań 2 i 3 potwierdzają organy podatkowe w wydawanych interpretacjach, m.in. w:

* interpretacji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 17 lipca 2013 r. sygn. IPPP2/443-361/13-8/RR,

* interpretacji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 4 maja 2011 r. (IPPP3/443-179/11-2/JF),

* interpretacji wydanej przez Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 15 kwietnia 2009 r. (IBPP1/443-97/09/AS),

* interpretacja Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 30 listopada 2005 r. (1471/NUA1/443-457/05/AP).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w opisanym stanie faktycznym a w przypadku zdarzenia przyszłego stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.