IPPP2/443-1210/11-3/AK

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony, przedstawione we wniosku z dnia 20 października 2011 r. (data wpływu 24 października 2011 r.), uzupełnionym pismem z dnia 15 listopada 2011 r. (data wpływu 23 listopada 2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa wyboru opodatkowania dla transakcji zbycia prawa użytkowania wieczystego gruntu zabudowanego i opodatkowania podatkiem VAT dostawy udziału w prawie użytkowania wieczystego działki gruntu zabudowanego Budowlą oraz w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z ww. nabyciem - jest prawidłowe.

W dniu 24 października 2011 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa wyboru opodatkowania dla transakcji zbycia prawa użytkowania wieczystego gruntu zabudowanego i opodatkowania podatkiem VAT dostawy udziału w prawie użytkowania wieczystego działki gruntu zabudowanego Budowlą oraz w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z ww. nabyciem. Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem z dnia 15 listopada 2011 r. (data wpływu 23 listopada 2011 r.)

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca zawarł w dniu 28 września 2011 r. z I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. ("Sprzedający") umowę przedwstępną sprzedaży ("Umowa Przedwstępna"), na postawie której zobowiązał się kupić prawo użytkowania wieczystego działki gruntu, położonej w W., przy ulicy P., oznaczonej w ewidencji gruntów numerem ewidencyjnym xx/2 o obszarze m² ("Grunt") oraz prawo własności posadowionych na tej działce, stanowiących odrębne nieruchomości: budynku biurowego dwukondygnacyjnego o powierzchni użytkowej wynoszącej...,00 m² oraz budynku niemieszkalnego dwukondygnacyjnego o powierzchni użytkowej wynoszącej...,00 m² ("Zabudowania"), dla których to nieruchomości zarówno gruntowej jak i budynkowej Sąd Rejonowy dla W. w W., VII Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą Kw oraz udział wynoszący 20/100 w prawie użytkowania wieczystego działki gruntu, położonej w W., przy ulicy P. nr 2, oznaczonej w ewidencji gruntów numerem ewidencyjnym xx/5, o obszarze... m², dla której to nieruchomości Sąd Rejonowy dla W. w W., VII Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą Kw ("Udział w Gruncie").

Z treści Umowy Przedwstępnej wynika, że zarówno Sprzedający, który jest czynnym podatnikiem podatku VAT jak i Wnioskodawca są zainteresowani w opodatkowaniu podatkiem VAT zarówno sprzedaży Gruntu wraz z Zabudowaniami jak i Udziału w Gruncie.

Zarówno Grunt jak i Udział w Gruncie nie są objęte obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.W ewidencji gruntów Grunt jak i Udział w Gruncie są oznaczone symbolem "Ba" i stanowią według ewidencji gruntów tereny przemysłowe.

Dla Gruntu i dla części Udziału w Gruncie Prezydent Miasta W. wydał w dniu... lutego 2008 r. decyzję ustalającą warunki szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku biurowego wraz z garażem i infrastrukturą.Z treści Umowy Przedwstępnej wynika, że na Udziale w Gruncie nie znajdują się żadne budynki. Jednakże cała powierzchnia działki, w skład której wchodzi również Udział w Gruncie wyłożona została w 1998 r. kostką brukową między innymi przez ówczesnego właściciela Udziału w Gruncie, czyli przez Spółkę M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Udział w Gruncie jest wykorzystywany jako droga dojazdowa do sąsiadujących nieruchomości gruntowych, w tym do Gruntu. Oznacza to, iż Grunt wraz z Zabudowaniami jak i Udział w Gruncie stanowią całość gospodarczą, która jako taka może być razem wykorzystywana.Sprzedający własność Gruntu, Zabudowań oraz Udziału w Gruncie nabył je od wymienionej powyżej Spółki M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na podstawie umowy przeniesienia przedsiębiorstwa tytułem aportu sporządzonej w dniu... sierpnia 2011 r. za Rep A.../2011.

Spółka M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. nabyła Grunt, Zabudowania oraz Udział w Gruncie na podstawie umowy sprzedaży i umowy warunkowej sprzedaży sporządzonej w dniu... października 1997 r. za Rep A.../97 oraz na podstawie umowy przeniesienia prawa użytkowania wieczystego sporządzonej w dniu... grudnia 1997 r. za Rep A.../97, a nabycie Zabudowań zostało zgodnie z ówczesnymi przepisami opodatkowane podatkiem VAT.Spółka M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. odliczyła podatek VAT od nabycia Zabudowań. Spółce tej przysługiwało również prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony w stosunku do budowli (drogi dojazdowej) znajdującej się na Gruncie.

W 2003 r. Zabudowania zostały przez Spółkę M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. ulepszone, a wartość nakładów przekraczała wartość początkową Zabudowań. Spółka M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. odliczyła podatek VAT od ulepszenia Zabudowań.Od 1998 r. Spółka M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wykorzystywała Grunt, Zabudowania oraz Udział w Gruncie wraz ze znajdującą się na tym udziale budowlą na własne cele.W 2007 r. Grunt oraz Zabudowania zostały przez Spółkę M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oddane w najem.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

Zdaniem Wnioskodawcy w przedstawionym stanie faktycznym:

Odnośnie pytania 1

Zdaniem Wnioskodawcy w zaistniałym stanie faktycznym sprzedaż Gruntu wraz z Zabudowaniami oraz Udziału w Gruncie wraz ze znajdującą się na tym udziale budowlą będzie opodatkowana 23% stawką podatku od towarów i usług, przy czym w przypadku sprzedaży Gruntu wraz z Zabudowaniami koniecznym warunkiem do opodatkowania sprzedaży, będzie złożenie przez Wnioskodawcę oraz Sprzedającego oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy o podatku VAT.

Z przedstawionego powyżej stanu faktycznego wynika, że pierwsze zasiedlenie Zabudowań miało miejsce w 2007 r. W roku tym Spółka M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wynajęła Zabudowania oraz Grunt, które w 2003 r. zostały przez tą Spółkę ulepszone (przy czym wartość tych ulepszeń przekroczyła 30% wartości początkowej Zabudowań). Wynajęcie ulepszonych przez Spółkę M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Zabudowań oraz Gruntu spowodowało, iż to właśnie w 2007 r. doszło do pierwszego zasiedlenia o którym mowa w art. 2 pkt 14 Ustawy o podatku VAT.

Zgodnie bowiem z powołanym przepisem art. 2 pkt 14 przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków budowli lub ich części, po ich:

Skutek w postaci pierwszego zasiedlenia, które nastąpiło w 2007 r. oznacza, iż w przedmiotowej sprawie będzie miał zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o podatku VAT, ponieważ od pierwszego zasiedlenia do planowanej transakcji sprzedaży minęły ponad 2 lata.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 zwalnia się od podatku VAT dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Zwolnienie z podatku VAT sprzedaży Zabudowań oznacza również zwolnienie z podatku VAT sprzedaży Gruntu, co wynika z art. 29 ust. 5 Ustawy o podatku VAT, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. W przypadku zbycia użytkowania wieczystego zasadę tę wyraża dodatkowo § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 4 kwietnia 2011 r. (Dz. U. Nr 73, poz. 392), zgodnie z którym zwalnia się zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku.

Powyższe oznacza, iż opodatkowanie sprzedaży Zabudowań oraz Gruntu będzie miało miejsce wyłącznie wówczas, gdy Wnioskodawca oraz Sprzedający złożą oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy o podatku VAT.

Na podstawie art. 43 ust. 10 Ustawy o podatku VAT możliwe jest bowiem opodatkowanie sprzedaży budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że sprzedający i nabywca są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, i złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części. Oświadczenie to musi zawierać imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części, a także adres budynku budowli lub ich części.

Z kolei opodatkowanie 23% stawką podatku od towarów i usług sprzedaży Udziału w Gruncie wraz ze znajdującą się na nim budowlą wynika z tego, że sprzedaż ta stanowi świadczenie usług na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy o podatku VAT, dla którego Ustawa o podatku VAT nie przewiduje zwolnienia z opodatkowania, jak dla dostawy towarów na warunkach określonych w art. 43 Ustawy o podatku VAT.

Na podstawie art. 2 pkt 6 Ustawy o podatku VAT przez "towary" rozumie się rzeczy oraz ich części a także wszelkie postacie energii. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 7 Ustawy o podatku VAT zbycie prawa użytkowania wieczystego stanowi dostawę towarów, lecz art. 7 nie zawiera analogicznej regulacji dla zbycia udziału w prawie wieczystego użytkowania. Dyrektywa Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L z dnia 11 grudnia 2006 r.) pozwala państwom członkowskim uznać za rzeczy określone udziały w nieruchomości, prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości lub udziały inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części. Polski ustawodawca skorzystał z tej możliwości, lecz wyłącznie w zakresie wskazanym w art. 7 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 Ustawy o podatku VAT. Z Dyrektywy wynika więc domniemanie, że sprzedaż udziału w nieruchomości lub prawie do nieruchomości nie jest dostawą towarów, chyba, że państwa członkowskie postanowią inaczej. Wobec braku takich szczególnych postanowień w Ustawie o VAT, które wdrażałyby możliwość wskazaną w art. 15 ust. 2 Dyrektywy, sprzedaż udziału w prawie użytkowania wieczystego będzie stanowić świadczenie usług.

Aktualna definicja z art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT oraz katalog czynności uznawanych za dostawę towarów z art. 7 nie dają więc podstaw, aby sprzedaż jakiejkolwiek współwłasności potraktować jako dostawę towarów.

Takie stanowisko wynika również z orzeczeń sądów administracyjnych, w tym z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 1 października 2008 r. I FSK 1242/07, który określił skutki podatkowe sprzedaży udziału w nieruchomości. "Udział we współwłasności jest prawem majątkowym, który należy wyłącznie do współwłaściciela. Wyraża on zakres uprawnień względem rzeczy wspólnej. Żadnemu ze współwłaścicieli nie przysługuje wyłączne prawo do fizycznie określonej części rzeczy (vide A. Błachuta i inn. Kodeks cywilny, Komentarz, Tom 1 wydawnictwo prawnicze Warszawa 1972 s. 497). Istotą bowiem współwłasności jest niepodzielność prawa własności do rzeczy. Rozporządzenie udziałem obejmuje czynność przeniesienia tego udziału, a nie rzeczy. Przedmiotem zbycia w takim przypadku jest, udział we własności rzeczy jako prawo majątkowe, a nie rzecz. Z udziału we współwłasności nie można tworzyć odrębnego prawa rzeczowego. Jest to uprawnienie wszystkich współwłaścicieli wobec jednej rzeczy (vide E. Gniewek Kodeks cywilny, Księga druga, Własność i inne prawa rzeczowe, Zakamycze 2001).

<-> W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się także na niematerialny charakter udziału w nieruchomości. W wyroku z 8 stycznia 2002 r. sygn. akt I CKN 978/00 opubl. w LexPolonica Sąd Najwyższy przyjął, że w przypadku sprzedaży udziału, zbycie dotyczy tego udziału, a nie fizycznie wyodrębnionej części nieruchomości, gdyż żaden ze współwłaścicieli nie ma prawa do takiej części dopóty, dopóki istnieje stosunek współwłasności. Na tle poprzednio obowiązującej ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym przy podobnym określeniu definicji towarów Naczelny Sąd Administracyjny także przyjmował, że części budynku, o której mowa w tej definicji nie można utożsamiać z udziałem we współwłasności (vide wyroki tego Sądu z 22 czerwca 2006 r. sygn. akt I FSK 664/05 i z 5 lipca 2007 r. sygn. akt I FSK 1058/06- nie publ.).

W sytuacjach określonych w obu uregulowaniach tj. wspólnotowej i krajowej pod pojęciem dostawy towarów rozumie się nie tylko przeniesienie z prawnego punktu widzenia własności rzeczy, ale też przekazanie szeroko pojętej kontroli ekonomicznej nad rzeczą w taki sposób, że nabywca może tą rzeczą do pewnego stopnia dysponować jak właściciel. <-> Nie można jednak zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w tej sprawie z szeroko rozumianego zdarzenia gospodarczego, jakim jest dostawa towarów w ujęciu tych uregulowań wyprowadzać wniosku dalej jeszcze idącego i utożsamiać rzeczy z udziałem w rzeczy".

Podsumowując, planowana sprzedaż Udziału w Gruncie powinna zostać opodatkowana 23% VAT jako świadczenie usług.

Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli sprzedaż Udziału w Gruncie zostanie potraktowana jako dostawa towarów, do czego zdaniem Wnioskującego przepisy Ustawy o VAT nie dają podstaw, stawką właściwą do tej sprzedaży będzie 23% VAT.

Udział w Gruncie zabudowany jest budowlą, to jest wyłożoną kostką brukową drogą dojazdową ("Budowla") do sąsiednich nieruchomości gruntowych w tym do Gruntu.

Artykuł 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) wymieniał jako budowlę drogę. Zaznaczyć przy tym należy, że przez pojęcie "droga" należało rozumieć nie tylko drogę publiczną, ale wszystkie inne drogi, stanowiące wytyczoną trasę wyposażoną w urządzenia techniczne, dostosowaną do ruchu środków transportu, ewentualnie służące do poruszania się ludzi i zwierząt (NSA z 15 kwietnia 2005 r., OSK 1400/04).

Obecnie pojęcie "droga" zostało w definicji art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane objęte zbiorczą kategorią "obiekty liniowe". Jednakże z uwagi na to, iż obiekty liniowe są obiektami budowlanymi, a przez obiekty budowlane Prawo budowlane rozumie budynki, budowle bądź obiekty małej architektury, uznać należy, że droga, jako obiekt liniowy nie będący ani budynkiem, ani obiektem małej architektury nadal pozostaje budowlą.

Z Budowli, od dnia jej wybudowania, korzystał M.I. Sp. z o.o. oraz inni współwłaściciele, lecz formalnie Budowla "nie została oddana do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu". Z przedstawionego w niniejszym wniosku stanu faktycznego wynika więc, że w przedmiotowej sprawie nie doszło jeszcze do pierwszego zasiedlenia Budowli znajdującej się na Udziale w Gruncie.

Skutek w postaci pierwszego zasiedlenia nastąpi dopiero w chwili zawarcia umowy sprzedaży pomiędzy Wnioskodawcą a Sprzedającym. Oznacza to, iż w przedmiotowej sprawie nie będzie miał zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o podatku VAT, zgodnie z którym zwolniona z podatku VAT jest sprzedaż budynków, budowli lub ich części chyba, że jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia.

Z uwagi zaś na to, iż Spółce M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o naliczony w stosunku do budowli (drogi dojazdowej) znajdującej się na Gruncie zaś Sprzedający zachował to prawo do odliczenia na podstawie 91 ust. 9 Ustawy o VAT, uznać należy, że wyłączone w przedmiotowej sytuacji będzie zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o podatku VAT, zgodnie z którym zwalnia się z opodatkowania podatkiem VAT dostawę budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, pod warunkiem że: (i) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; (ii) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie przytoczony wyżej art. 29 ust. 5 Ustawy o podatku VAT, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu uznać należy, że w analizowanym stanie faktycznym, sprzedaż Udziału w Gruncie wraz z Budowlą będzie opodatkowana stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%.

Zatem sprzedaż Udziału w Gruncie wraz z Budowlą, niezależnie od tego, czy zostanie uznana za świadczenie usług, czy dostawę towarów, a także sprzedaż Zabudowań wraz Gruntem pod warunkiem złożenia wspólnego oświadczenia, będą opodatkowane stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, a Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego.

Odnośnie pytania 2

Wnioskodawca wykorzysta Grunt, Zabudowania oraz Udział w Gruncie wraz z Budowlą do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Oznacza to, że Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego od planowanej sprzedaży Gruntu, Zabudowań oraz Udziału w Gruncie na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT. Prawo do odliczenia nie będzie ograniczone przez art. 88 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, ponieważ dostawa Gruntu, Zabudowań oraz Udziału w Gruncie będzie należnie opodatkowana 23% VAT na warunkach określonych w niniejszym wniosku.

Pismem z dnia 15 listopada 2011 r. (data wpływu 23 listopada 2011 r.) Wnioskodawca, z uwagi na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2011 r., w sprawie I FPS 2/11, w której Sąd stwierdził, iż sprzedaż udziału w prawie użytkowania wieczystego gruntu oraz udziału we współwłasności budynków stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w zw. z art. 2 pkt 6 tej ustawy, sprostował swoje stanowisko w zakresie części pytania nr 1 i pytania nr 2.

W dniu 24 października 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów podjął uchwałę (sygn. I FPS 2/11), w której stwierdził, że sprzedaż udziału w prawie użytkowania wieczystego gruntu oraz udziału we współwłasności budynków stanowi dostawę towarów w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług ("Ustawa o VAT").

Uchwałą tą Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął istotną kwestię, w stosunku do której w orzecznictwie sądów administracyjnych występowały poważne rozbieżności (w wielu wyrokach sądy wyrażały pogląd, że zbycie udziałów we współwłasności nieruchomości stanowi świadczenie usługi w rozumieniu przepisów Ustawy o VAT).

W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że sprzedaż udziału we współwłasności budynku, tak jak i udziału w prawie użytkowania wieczystego gruntu, prowadzi do przeniesienia na nabywcę takiego udziału prawa do rozporządzania tymi towarami tak jak właściciel. W związku z tym, na gruncie Ustawy o VAT, taka czynność nie może prowadzić do innych skutków prawnych niż sprzedaż towaru przez jedynego właściciela (użytkownika wieczystego), która stanowi dostawę towarów, bowiem w jej wyniku dochodzi do przeniesienia prawa do rozporządzenia towarami jak właściciel.

Powołana uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego oznacza, że transakcja sprzedaży udziału we współwłasności budynku będzie mogła także podlegać zwolnieniu z podatku VAT, co w konsekwencji będzie miało wpływ na zwolnienie z opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży gruntu, na którym dany budynek jest wzniesiony.

Wnioskodawca zaznacza, że w przedstawionym we Wniosku uzasadnieniu stanu faktycznego oraz przedstawionym stanowisku podniósł okoliczności inne niż te, których dotyczyła powołana uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mianowicie zdaniem Wnioskodawcy w przedstawionym we Wniosku stanie faktycznym w części dotyczącej przyszłej sprzedaży Udziału w Gruncie wraz z Budowlą:

Udział w Gruncie zabudowany jest budowlą, to jest drogą dojazdową wyłożoną kostką brukową, zwaną dalej "Budowlą", która zapewnia dojazd do sąsiednich nieruchomości gruntowych, w tym do Gruntu.

Zaznaczyć należy, że art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) w brzmieniu przed nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) wymieniał jako budowlę drogę. Przez "drogę", przed wspomnianą nowelizacją przepisów ustawy - Prawo budowlane, należało rozumieć nie tylko drogę publiczną ale wszystkie inne drogi, stanowiące wytyczoną trasę wyposażoną w urządzenia techniczne, dostosowaną do ruchu środków transportu, ewentualnie służące do poruszania się ludzi i zwierząt (NSA z 15 kwietnia 2005 r., OSIK 1400/04).

Obecnie pojęcie "droga" zostało w definicji art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane objęte zbiorczą kategorią "obiekty liniowe". Jednakże z uwagi na to, iż obiekty liniowe są obiektami budowlanymi, a przez obiekty budowlane Prawo budowlane rozumie budynki, budowle bądź obiekty malej architektury, uznać należy, że droga, jako obiekt liniowy nie będący ani budynkiem, ani obiektem małej architektury nadal pozostaje budowlą.

Podkreślenia wymaga okoliczność, iż z Budowli, od dnia jej wybudowania, korzystał M.I. Sp. z o.o. oraz inni współwłaściciele, lecz formalnie Budowla do dnia dzisiejszego "nie została oddana do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu".

Z przedstawionego we Wniosku stanu faktycznego wynika, że w przedmiotowej sprawie nie doszło zatem do pierwszego zasiedlenia Budowli znajdującej się na Udziale w Gruncie.Wobec powyższego skutek w postaci pierwszego zasiedlenia nastąpi dopiero w chwili zawarcia umowy sprzedaży pomiędzy Wnioskodawcą a Sprzedającym.Oznacza to, iż w przedmiotowej sprawie nie będzie miał zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy VAT, zgodnie z którym zwolniona z podatku VAT jest sprzedaż budynków, budowli lub ich części, chyba że jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia.

Powyższe wynika z tego, że to Spółce M.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony w stosunku do Budowli (drogi dojazdowej) znajdującej się na Gruncie, zaś Sprzedający zachował to prawo do odliczenia, co pośrednio wynika z art. 91 ust. 9 Ustawy o VAT, zgodnie z którym, w przypadku transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa korekta określona w art. 91 ust. 1-8 jest dokonywana przez nabywcę przedsiębiorstwa lub nabywcę zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Z uwagi na zachowanie prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przez Wnioskodawcę, uznać należy, że wyłączone w przedmiotowej sytuacji będzie zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT, zgodnie z którym zwalnia się z opodatkowania podatkiem VAT dostawę budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, pod warunkiem, że: (i) w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; (ii) dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie art. 29 ust. 5 Ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu, uznać należy, że w analizowanym stanie faktycznym, sprzedaż Udziału w Gruncie wraz z Budowlą będzie opodatkowana stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%.

Bezspornym jest zatem, że sprzedaż Udziału w Gruncie wraz z Budowlą, pod warunkiem złożenia wspólnego oświadczenia, będzie opodatkowana stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, a Wnioskodawca będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego.

Zaznaczyć należy ponadto, że Wnioskodawca wykorzysta Udział w Gruncie wraz z Budowlą do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, a to oznacza, że Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego od planowanej sprzedaży Udziału w Gruncie wraz z Budowlą na podstawie art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT. Prawo do odliczenia nie będzie ograniczone przez art. 88 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, ponieważ dostawa Udziału w Gruncie wraz z Budowlą będzie opodatkowana 23% VAT na warunkach określonych w niniejszym wniosku.

Wnioskodawca wyjaśnił, iż Wniosek w zakresie przedstawionego stanu faktycznego, jak również w zakresie pytań dotyczących opodatkowania przyszłej sprzedaży Gruntu wraz z Zabudowaniami oraz w zakresie przedstawionego przez Wnioskodawcę stanowiska, które dotyczy przyszłej sprzedaży Gruntu wraz z Zabudowaniami, pozostaje bez zmian.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego, z uwzględnieniem sprostowania zawartego w piśmie z dnia 15 listopada 2011 r. (data wpływu 23 listopada 2011 r.), uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.