IPPP1/443-2135/08-6/PR

W odpowiedzi na wezwanie Spółki z dnia 26 lutego 2009 r. (data wpływu 6 marca 2009 r.) do usunięcia naruszenia prawa poprzez zmianę indywidualnej pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego z dnia 12 lutego 2009 r. znak IPPP1-443-2135/08-4/PR, złożone na podstawie art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów wyjaśnia, co następuje.

W wyniku ponownej analizy sprawy, z uwzględnieniem zarzutów przytoczonych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, znaleziono podstawy do zmiany ww. indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w części dotyczącej opodatkowania nieodpłatnie świadczonych usług oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług cateringowych.

Treść zarzutów zawartych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa.

We wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej Sp. z o.o. (zwana dalej: "Spółką"), wskazała, że organizuje uroczyste premiery filmów. Premiery są jednak promocją nie Spółki, ale konkretnego filmu. Powszechnie przyjętym zwyczajem jest, iż organizowanej uroczystej premierze towarzyszy poczęstunek, na który składają się: potrawy, kanapki, soki, wino i woda - zakupywane jako usługi cateringowe, klasyfikowane według faktur do PKWiU 55.52.13 oraz upominki i kwiaty dla autorów filmu.

Do chwili obecnej Spółka z ostrożności podatkowej, nie zaliczała do kosztów uzyskania przychodów i tym samym nie odliczała podatku od towarów i usług od wydatków ponoszonych na catering związany na akcję promocyjną filmu. Z uwagi na ukształtowanie się poglądu w orzecznictwie i interpretacjach organów podatkowych, że w określonych przypadkach możliwe jest zaliczenie wydatków na catering do kosztów uzyskania przychodów i tym samym możliwe jest odliczenie podatku od towarów i usług, Spółka uznała za celowe wystąpienie do Ministra Finansów o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w jej indywidualnej sprawie.

W związku z powyższym Spółka zapytała, czy w związku z organizowaniem przez Spółkę uroczystych premier filmów, Spółka może odliczyć od wydatków poniesionych na usługi cateringowe i kwiaty naliczony podatek od towarów i usług.

Minister Finansów uznał stanowisko Spółki za nieprawidłowe. Minister Finansów stanął na stanowisku, iż opodatkowaniu, podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tego towaru, z wyjątkiem przekazania towarów stanowiących drukowane materiały reklamowe i informacyjne, bądź spełniających warunki uznania ich za prezenty o małej wartości lub próbki. Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie tych towarów pozostaje neutralne podatkowo (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania).

Minister Finansów uznał również, iż uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego związanego z dokonywanymi zakupami uzależnione jest od powiązania tych zakupów z działalnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług. Zdaniem Ministra Finansów prawo to w dalszych przepisach ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zostało ograniczone. W art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. wskazane zostało ogólne wyłączenie prawa do odliczenia w stosunku do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogły być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów) w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

W związku z przedstawioną powyżej argumentacją Minister Finansów uznał, że Spółka mylnie przyjęła, iż przysługuje jej prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków na usługi cateringowe, kwiaty i upominki, przekazane nieodpłatnie - niezależnie od faktu braku podatku należnego z tytułu tego przekazania - tylko dlatego, że są one wydawane w związku z prowadzonym przez Spółkę przedsiębiorstwem oraz mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów. Minister Finansów uznał również, że w przypadku, gdy Spółce nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od nabycia przekazanych nieodpłatnie towarów (z uwagi na brak możliwości zaliczenia ich do kosztów uzyskania przychodów), to przekazanie tych towarów nie stanowi dostawy towarów i nie ma obowiązku opodatkowania tych czynności. W przypadku jednak, gdy Spółka dokonuje nabycia towarów i usług, które w momencie zakupu służą bezpośrednio wykonywanym czynnościom opodatkowanym (a więc przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego), które następnie zostaną nieodpłatnie przekazane - takie nieodpłatne przekazanie traktowane jest jak dostawa towarów i będzie rodziło konieczność opodatkowania podatkiem od towarów i usług, pod warunkiem że towary te nie wypełniają definicji prezentów o malej wartości czy próbek w rozumieniu art. 7 ust. 4 i 7 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. Spółka podkreśla, że Minister Finansów w indywidualnej interpretacji z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. IPPB3-423-1627/08-2/k.k. uznał za prawidłowe stanowisko Spółki w zakresie możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych na (catering, kwiaty i prezenty) w związku z organizacją uroczystych premier filmowych.

UZASADNIENIE zarzutów.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. przepisu ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek.

Z przytoczonych przepisów wynika, że obowiązek podatkowy powstaje w przypadku przekazania przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż prowadzone przedsiębiorstwo. Przekazanie lub zużycie na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, podlega opodatkowaniu, a także wszelkie inne przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w tym darowizny towarów. Rodzą więc obowiązek podatkowy przy łącznym spełnieniu dwóch przesłanek:

Oznacza to, że brak spełnienia choćby jednego z powyższych warunków skutkuje wyłączeniem z opodatkowania podatkiem od towarów i usług nieodpłatnego przekazania towarów.

Z treści art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. - a contrario, można wywnioskować, że jeżeli podatnik nie miał prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego lub istniał związek tej czynności z prowadzonym przedsiębiorstwem, to nie dochodzi do opodatkowania nieodpłatnej dostawy towarów. Zatem warunkiem wystarczającym do braku opodatkowania podatkiem od towarów i usług nieodpłatnego przekazania towarów jest niespełnienie jednej z przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., co zachodzi w przedmiotowym przypadku. W przedmiotowym przypadku mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatku będącego kosztem podatkowym oraz związanego z działalnością opodatkowaną podatnika (czyli dającego prawo od odliczenia). Przekazanie to jest jednak związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa (tj. opodatkowaną działalnością w zakresie dystrybucji filmu), a więc nie można uznać, że dokonywane jest na cele inne niż związane z prowadzonym przedsiębiorstwem. Należy uznać więc, iż w sytuacji tej podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego od tych wydatków - bez obowiązku jednak zapłaty podatku należnego z tytułu ich przekazania/użycia.

Na marginesie należy wskazać, iż przed dniem 1 czerwca 2005 r. opodatkowaniu podlegało każde nieodpłatne przekazanie towarów - niezależnie od tego czy pozostawało w związku z prowadzonym przedsiębiorstwem. Od dnia 1 czerwca 2005 r. przekazanie towarów na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem nie podlega opodatkowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza zarówno doktryna jak i orzecznictwo. Zgodnie z wyrokiem z dnia 24 września 2008 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. I FSK 922/2008 nieodpłatne przekazanie usług czy towarów jest opodatkowane podatkiem od towarów i usług tylko wtedy, gdy nie jest związane z prowadzoną działalnością.

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2008 r. (sygn. III SA/Wa 959/2008), w którym Sąd uznał, że opodatkowaniu VAT podlega jedynie takie nieodpłatne przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa podatnika, które nie służy celom prowadzonego przedsiębiorstwa. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2008 r. (sygn. I FSK 922/2008) stwierdził, że nieodpłatne przekazanie usług czy towarów jest opodatkowane VAT tylko wtedy, gdy nie jest związane z prowadzoną działalnością. W wyroku z dnia 17 marca 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. III SA/Wa 2075/2007) uznał natomiast, że przepisy art. 7 ust. 2 i ust. 3 ustawy z 2004 r. o podatku od towarów i usług, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 czerwca 2005 r., nie dają podstaw do przyjęcia (odmiennie niż było to przed tą data), że w warunkach określonych w tych przepisach za odpłatną dostawę towarów należy uznawać także przekazanie towarów bez wynagrodzenia na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem. Analiza porównawcza art. 7 ust. 2 ustawy o VAT oraz art. 5 (6) VI Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC) prowadzi do wniosku, że przepisy polskiej ustawy są bardziej liberalne, ponieważ nie traktują nieodpłatnego przekazania towarów na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem jako opodatkowanej dostawy. Gdy tymczasem, sięgając wprost do Dyrektywy, czynność taką należałoby opodatkować. Jednak w sytuacji konfliktu pomiędzy podatnikiem i polskim organem prawo do odwołania się do postanowień dyrektywy ma wyłącznie podatnik, a nie państwo.

Wobec wyżej przedstawionej linii orzecznictwa, należy uznać stanowisko Ministra Finansów wyrażone w indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. IPPP1-443-2135/08-4/PR, za sprzeczne z przepisami prawa. Minister Finansów błędnie bowiem uznał, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tego towaru, z wyjątkiem przekazania towarów stanowiących drukowane materiały reklamowe i informacyjne, bądź spełniających warunki uznania ich za prezenty o malej wartości lub próbki. Spółka nie może się zgodzić z twierdzeniem, że przekazanie bezpłatnie przez Spółkę kwiatów, upominków oraz potraw, kanapek, soków, win i wody, które składają się na zakupione usługi cateringowe podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Spółka wskazuje także, iż zgodnie z wyżej zacytowanym art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części. W przedstawionym przez Spółkę przypadku usługi cateringowe w skład których wchodzą kanapki, woda, soki i wino, są zużywane na cele inne niż cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia. Zamawiany catering, a w ramach niego zużywane towary, są zużywane przez osoby uczestniczące w premierach filmów. Wobec powyższego zużycie towarów (żywności dostarczanych jako usługa cateringowa) nie może być uznane za dostawę w rozumieniu art. art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. Wynika to z brzmienia art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zgodnie z którym opodatkowane jest tylko przekazanie, a nie zużycie towarów przez osoby inne niż wymienione w art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.

Ponadto Spółka wskazuje, iż zgodnie z art. 86. ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z pewnymi wyjątkami. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13 lipca 2008 r. (sygn. IIII SA/Wa 3537/06), w którym stwierdził: "to że czynność nieodpłatnego przekazania towarów na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem nie podlega VAT, nie oznacza, że podatnik nie może odliczyć podatku od towarów i usług naliczonego przy zakupach z tym związanych. Jeśli bowiem generalnie przekazanie ma związek z działalnością przedsiębiorstwa opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, nie ma podstawy, by ograniczać prawo do odliczenia VAT przy zakupach, które służą tej działalności".

Zgodnie z powołanym wyżej przepisem w zakresie, w jakim towary i usługi, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Z kolei art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. stanowi, że obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

Mając powyższe na uwadze Spółka uważa, iż przysługuje jej prawo do odliczenia podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, a wydatki na nabycie przedmiotowych towarów i usług i mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych. Spółka podkreśla, że Minister Finansów w indywidualnej interpretacji z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. IPPB3-423-1627/08-2/k.k. uznał za prawidłowe stanowisko Spółki w zakresie możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych na (catering, kwiaty i prezenty) w związku z organizacją uroczystych premier filmowych.

Wobec powyższego Spółka uważa, że przysługuje jej prawo do odliczenia podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Spółka ma prawo do odliczenia podatku od towarów i usług z tytułu nabycia usług cateringowych na który składają się: potrawy, kanapki, soki, wino i wodę zakupywane jako usługi cateringowe, a które są klasyfikowane według faktur do PKWiU 55.52.13 - bowiem wydatki tego typu są związane z działalnością opodatkowaną Spółki i mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów na zasadach ogólnych. (tj. na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r.). Wobec przedstawionych powyżej argumentów Spółka nie ma jednak obowiązku zapłaty z tego tytułu podatku należnego z tytułu przekazania/zużycia tych towarów.

Biorąc powyższe pod uwagę w świetle przedstawionego we wniosku stanu faktycznego w doręczonej Spółce interpretacji indywidualnej Minister Finansów naruszył art. 7 ust. 2 i 3 w związku z art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. przez jego błędną wykładnię. W tym zakresie naruszony został także art. 14h w zw. z art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.

Wniesione przez Stronę wezwanie do usunięcia naruszenia przepisów prawa podatkowego stało się podstawą do ponownego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy i zmiany stanowiska zawartego w indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego nr IPPP1-443-2135/08-4/PR z dnia 12 lutego 2009 r. w części dotyczącej opodatkowania nieodpłatnie świadczonych usług oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia usług cateringowych.

Stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podlegają odpłatna dostawa towarów i usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, jak również w myśl art. 7 ust. 2 - przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

Stosownie do treści art. 7 ust. 3 ustawy cytowanego wyżej przepisu art. 7 ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek.

W stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 grudnia 2008 r., art. 7 ust. 4 ustawy definiuje prezenty o małej wartości, przez które rozumie się przekazywane przez podatnika jednej osobie towary:

Z kolei przez próbki, w rozumieniu art. 7 ust. 7 ustawy, rozumie się niewielką ilość towaru reprezentującą określony rodzaj lub kategorię towarów, która zachowuje skład oraz wszystkie właściwości fizyczne, fizykochemiczne i chemiczne lub biologiczne towaru, przy czym ilość lub wartość przekazywanych (wręczanych) przez podatnika próbek nie wskazuje na działanie mające charakter handlowy.

Nie jest więc opodatkowane przekazanie klientom towarów, których wartość rynkowa nie przekracza 5 zł, nie jest również opodatkowane przekazanie prezentów, których wartość mieści się w przedziale od 5,01 zł do 100 zł, jednak pod warunkiem prowadzenia dodatkowej ewidencji osób obdarowanych. Jeżeli wartość przekazanego towaru przekracza 100 zł podatnik ma obowiązek opodatkować wartość nieodpłatnego świadczenia.

W wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa Spółka dowodzi, iż o braku opodatkowania podatkiem należnym nieodpłatnego przekazania towarów decyduje głównie fakt, że dane przekazanie ma związek z prowadzonym przedsiębiorstwem. Odnosząc się do powyższego, uwzględniając przedstawioną argumentację Spółki należy stwierdzić, iż gramatyczna wykładnia art. 7 ust. 2 ustawy może budzić pewne wątpliwości. Czytając ust. 2 bez odniesienia do ust. 3 można mieć obiekcje, czy związek z działalnością gospodarczą ma także znaczenie dla nieodpłatnego przekazania towarów. Dopiero analiza obu ustępów łącznie pozwala uzyskać odpowiedź na to pytanie. Skoro z zakresu opodatkowania czynności nieodpłatnego przekazania towarów, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, ustawodawca wyłączył (na podstawie art. 7 ust. 3 ustawy) jedynie przekazanie drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek (które w przypadku Spółki niewątpliwie związane są z prowadzonym przedsiębiorstwem), to należy uznać, iż opodatkowaniu podlegają wszelkie inne przekazania towarów pod warunkiem, że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony od tych czynności w całości lub w części - niezależnie od tego, czy miało ono miejsce w ramach prowadzonej działalności gospodarczej czy też poza nią. Gdyby uznać, iż opodatkowaniu na mocy ust. 2 podlegają wyłącznie czynności w ogóle niezwiązane z przedsiębiorstwem, zbędne byłoby wyłączenie z opodatkowania czynności, które i tak nie podlegałyby opodatkowaniu jako związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Z powyższego wynika, iż opodatkowaniu podatkiem VAT podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tego towaru, z wyjątkiem przekazania towarów stanowiących drukowane materiały reklamowe i informacyjne, bądź spełniających warunki uznania ich za prezenty o małej wartości lub próbki. Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie tych towarów pozostaje neutralne podatkowo (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania).

Odnosząc się do kwestii opodatkowania świadczenia usług polegających na zorganizowaniu poczęstunku towarzyszącego urządzanym uroczystym premierom filmowym, na który składają się: potrawy, kanapki, soki, wino i woda, zakupywane jako usługi cateringowe, mając na uwadze argumenty przytoczone przez Stronę w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, należy przytoczyć treść art. 8 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części, traktuje się jak odpłatne świadczenie usług.

Z powyższego zapisu wynika, że nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów uznaje się za odpłatne świadczenie usług, jeżeli spełnione zostaną łącznie następujące warunki wynikające z ww. przepisu:

* nieodpłatne świadczenie usług nie jest związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa,

* podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami.

Przez świadczenie usług niezwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa należy rozumieć takie świadczenie usług, które odbyło się bez związku z potrzebami prowadzonej działalności. Niedopełnienie któregokolwiek z warunków określonych w art. 8 ust. 2 ustawy jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, iż nabywane przez Wnioskodawcę usługi cateringowe są związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem.

Oznacza to, iż niezależnie od spełnienia drugiej z przesłanek zawartej w art. 8 ust. 2 ustawy dotyczącej prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z nabyciem usług cateringowych, nie została spełniona pierwsza z przesłanek warunkująca zrównanie nieodpłatnego świadczenia usług z odpłatnym świadczeniem usług, ponieważ przekazywane nieodpłatnie usługi są związane z prowadzonym przez Wnioskodawcę przedsiębiorstwem.

W związku z powyższym, na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy, w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki pozwalające uznać nieodpłatne świadczenie usług cateringowych związanych z prowadzonym przedsiębiorstwem za usługi zrównane z odpłatnym świadczeniem usług, podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Zatem z treści wspomnianego przepisu oraz stanu faktycznego wynika, iż nieodpłatne świadczenie usług cateringowych nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT.

Stosownie do art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.), w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Z powyższego wynika, iż uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego związanego z dokonywanymi zakupami, uzależnione jest od powiązania tych zakupów z działalnością opodatkowaną podatkiem VAT. Prawo to jednak w dalszych przepisach ustawy (art. 88) zostało ograniczone. W art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazane zostało również ogólne wyłączenie prawa do odliczenia w stosunku do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogły być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego. W związku ze zmianą ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z aktualnym brzmieniem, obowiązującym od dnia 1 grudnia 2008 r., powyższy artykuł został uchylony. Należy również przytoczyć treść art. 88 ust. 3 pkt 3 ustawy, w myśl którego wyżej cytowany przepis nie dotyczy wydatków związanych z dostawą towarów oraz świadczeniem usług w przypadkach określonych w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, jeżeli czynności te zostały opodatkowane.

W przedstawionym we wniosku stanie faktycznym Wnioskodawca zaznacza, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, polegającej na organizacji uroczystych premier filmowych, ponosi wydatki na usługi cateringowe sklasyfikowane na otrzymywanych fakturach pod numerem PKWiU 55.52.13 oraz na kwiaty i upominki dla autorów filmów. W uzupełnieniu Wnioskodawca dodał, iż organizowane premiery filmowe, pokazy specjalne, spotkania z twórcami filmu, którym zwykle towarzyszy oprawa ściśle przekładają się na wymierny efekt sprzedaży usług polegających na szeroko rozumianej dystrybucji filmów, która w całości jest opodatkowana. Spółka mylnie argumentuje w zajętym stanowisku, iż przysługuje jej prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków na kwiaty i upominki, przekazując je nieodpłatnie, niezależnie od faktu braku podatku należnego z tytułu tego przekazania, tylko dlatego, że są wydawane w związku z prowadzonym przez Spółkę przedsiębiorstwem oraz mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 grudnia 2008 r., obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika usług noclegowych i gastronomicznych, z wyjątkiem:

W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 89, poz. 844 z późn. zm.) w dziale 55 - "usługi hotelarskie i gastronomiczne", ustawodawca sklasyfikował pod symbolem PKWiU 55.3 "usługi gastronomiczne", natomiast "usługi stołówkowe i cateringowe" posiadają symbol PKWiU 55.5.

Powyższa klasyfikacja wskazuje, iż usługa cateringowa stanowi usługę odrębną od gastronomicznej. W powołanym przepisie art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o podatku od towarów i usług wyłączającym prawo do odliczenia podatku naliczonego ustawodawca wymienił jedynie usługi gastronomiczne, tym samym nie zostało wykluczone prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony z tytułu zakupu usług cateringowych.

W związku z powyższym Wnioskodawca ma prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony z tytułu zakupu usług cateringowych w takiej części w jakiej nabyte usługi są wykorzystywane do wykonania czynności opodatkowanych.

Po ponownej wnikliwej analizie zaprezentowanego we wniosku stanu faktycznego, mając na uwadze argumenty Strony przytoczone w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa oraz powołane powyżej przepisy prawa podatkowego, w przedstawionym przez Spółkę przypadku bezpłatnego przekazania kwiatów, upominków - przedmiotowe przekazanie na podstawie ww. przepisów podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ jak wyżej wykazano, dotyczy to generalnie każdego nieodpłatnego przekazania towarów (zarówno na cele związane, jak i niezwiązane z prowadzonym przedsiębiorstwem), o ile podatnikowi przysługuje odliczenie podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów.

Reasumując oznacza to, że w przypadku, gdy Spółce nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od nabycia przekazywanych nieodpłatnie towarów (z uwagi np. na brak możliwości zaliczenia ich do kosztów uzyskania przychodów), to przekazanie tych towarów nie stanowi dostawy towarów i nie ma obowiązku opodatkowania tych czynności.

W przypadku natomiast, gdy Spółka dokonuje nabycia towarów i usług, które w momencie zakupu służą bezpośrednio wykonywanym czynnościom opodatkowanym (a więc przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego), które następnie zostaną nieodpłatnie przekazane - takie nieodpłatne przekazanie traktowane jest jak dostawa towarów i będzie rodziło konieczność opodatkowania podatkiem VAT, pod warunkiem, że towary te nie wypełniają definicji prezentów o małej wartości czy próbek w rozumieniu art. 7 ust. 4 i 7 ustawy.

Należy podkreślić, że w sytuacji, gdy podatnik odliczył podatek naliczony przy zakupie towarów, to ich nieodpłatne przekazanie, gdyby było nieopodatkowane, w rezultacie prowadziłoby do sytuacji, gdy żaden z uczestników obrotu gospodarczego nie poniósłby ekonomicznego ciężaru podatku VAT. Pozostawałoby to w sprzeczności z zasadą powszechności i neutralności opodatkowania.

Należy również stwierdzić, że powołane przez Wnioskodawcę w przedmiotowym wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa wyroki sądów administracyjnych są rozstrzygnięciami, które zapadły w konkretnych sprawach, osadzonych w określonych stanach faktycznych i tylko do nich się zawężają, w związku z tym nie maja mocy powszechnie obowiązującego prawa.

Niesłuszny jest również zarzut naruszenia przez organ podatkowy art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, tj. zasady zaufania obywatela do organów podatkowych. Zaznaczyć raz jeszcze należy, że Organ podatkowy w interpretacji dokonał uzasadnienia swojego stanowiska, a w odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, uszczegółowił je, wyjaśniając wątpliwości Strony, podniesione w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa. A zatem nie można zgodzić się z twierdzeniem Strony, iż przedmiotowa interpretacja narusza art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, bowiem realizując zasadę wyrażoną w powyższym przepisie, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wydał rozstrzygnięcie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Fakt, iż Organ podatkowy nie zgodził się ze stanowiskiem Strony przedstawionym we wniosku o wydanie interpretacji i dokonał negatywnej oceny jej stanowiska nie można wnioskować, iż interpretacja została wydana z naruszeniem zasady zaufania do organów podatkowych.

Stronie przysługuje prawo wniesienia skargi na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie z dnia 12 lutego 2009 r. znak IPPP1-443-2135/ 08-4/PR z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenie niniejszej odpowiedzi (art. 53 § 2 ww. ustawy) za pośrednictwem organu, który wydał interpretację (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.