IPPP1/443-1468/14-2/MP

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 19 grudnia 2014 r. (data wpływu 19 grudnia 2014 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytyłu nabycia Przedmiotu Transakcji - jest prawidłowe.

W dniu 19 grudnia 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytyłu nabycia Przedmiotu Transakcji.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

C. z siedzibą w Niemczech (dalej- Wnioskodawca lub Spółka lub Nabywca) zarządza otwartym funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego. Wnioskodawca, stosownie do art. 85 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), dla wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zarejestrował oddział pod nazwą R. mbH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce (dalej: Oddział).

Obecnie Wnioskodawca - działający na rzecz zarządzanego przez siebie otwartego funduszu inwestycyjnego - rozważa nabycie nieruchomości (dalej: Transakcja) od polskiej spółki (dalej: Dostawca). Dostawca jest właścicielem budynku biurowego (dalej: Budynek), klatki schodowej oraz wolno-stojącego pomieszczenia żelbetonowego z instalacją klimatyzacyjną oraz przysługuje mu prawo użytkowania wieczystego do gruntu, na którym Budynek jest położony (dalej: Grunt). Planowane jest podjęcie próby przekształcenia - przed datą planowanej Transakcji - prawa użytkowania wieczystego gruntu w prawo własności. Dostawca posiada także prawa do innych składników majątkowych wykorzystywanych przez Dostawcę dla celów prowadzonej działalności gospodarczej.

W ramach Transakcji Dostawca dokona sprzedaży na rzecz Nabywcy następujących składników majątkowych i praw:

* nieruchomość zabudowana składająca się z:

* Gruntu (albo użytkowanie wieczyste albo prawo własności);

* Budynku;

* klatki schodowej, która jest przyłączona do Budynku i służy jego obsłudze (względy bezpieczeństwa);

* wolnostojącego pomieszczenia żelbetonowego z instalacją klimatyzacyjną (z wyposażeniem służącym najemcom Budynku) (dalej: Instalacja klimatyzacyjna);

* prawa do dokumentacji budowlanej i konstrukcyjnej Budynku;

* prawa autorskie do projektów budowlanych oraz architektonicznych Budynku oraz pozwolenie na budowę;

(dalej łącznie: Przedmiot Transakcji).

Nabywając Przedmiot Transakcji Dostawca nie odliczył naliczonego podatku od towarów i usług (dalej: VAT), gdyż transakcja nie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT. Przedmiot Transakcji został nabyty przez Dostawcę w ramach przedsiębiorstwa (w jego skład wchodziły również inne niż Przedmiot Transakcji składniki majątkowe) od polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, reprezentowanej przez syndyka (dalej: Poprzedni Posiadacz) w ramach postępowania upadłościowego.

Budynek został wybudowany w latach 60-tych. W roku 2001 Budynek został nabyty przez Poprzedniego Posiadacza. Od roku 2001 ani Poprzedni Posiadacz, ani Dostawca nie ponosili nakładów na ulepszenie Budynku (w szczególności nakładów, które byłyby wyższe niż 30% wartości początkowej Budynku). Dodatkowo, nie były również ponoszone żadne nakłady na ulepszenie klatki schodowej, czy Instalacji klimatyzacyjnej.

Budynek był wykorzystywany między innymi przez Dostawcę i Poprzedniego Posiadacza do prowadzenia działalności opodatkowanej VAT, a mianowicie poszczególne części Budynku stanowiły przedmiot najmu na rzecz osób trzecich. Pierwsze umowy najmu, które nadal obowiązują, zostały zawarte w czerwcu 1997 r. W kolejnych latach dalsze powierzchnie były wynajmowane osobom trzecim, przy czym powierzchnie będące przedmiotem najmu w danym momencie zmieniały się. W przeszłości cały Budynek był wynajęty, a odpowiednie świadczenia najmu podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT. W szczególności żadne powierzchnie Budynku, nie były w przeszłości wyłączone spod najmu. Obecnie większość powierzchni Budynku jest wynajmowana oraz planowane jest, że niezwłocznie po nabyciu Przedmiotu Transakcji przez Wnioskodawcę, cała powierzchnia Budynku (100%) zostanie wynajęta głównemu najemcy na podstawie ramowej umowy najmu, natomiast wiążące obecnie umowy najmu zostaną zastąpione odpowiednimi umowami podnajmu. Dodatkowo jedna cała ściana Budynku jest również wynajmowana dla celów reklamowych (wielkoformatowy billboard).

W związku z dokonaniem Transakcji, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.: dalej: Kodeks cywilny), z mocy prawa Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki Dostawcy wynikające z umów najmu. Zamiarem Stron jest jednak docelowe zawarcie tylko jednej umowy najmu dotyczącej całego Budynku, a mianowicie generalnej umowy między Dostawcą i Wnioskodawcą. W związku z powyższym, po zawarciu planowanej Transakcji istniejące umowy najmu zostaną przejęte przez Dostawcę i Dostawca stanie się jedynym (generalnym) najemcą. Planowane jest, że inne umowy dotyczące bieżącej obsługi Budynku (np. umowa o zarządzanie, umowy dotyczące wywozu śmieci, dostaw wody, prądu, gazu, ciepła, ubezpieczenia Budynku, sprzątania, świadczeń z zakresu ochrony przeciwpożarowej, ochrony Budynku, usług telekomunikacyjnych itp.) będą nadal zawarte pomiędzy dotychczasowymi ich dostawcami i Dostawcą. Gdyby jednak ze względów biznesowych rozwiązanie takie miało się okazać zbyt kosztowne lub z innych względów nieopłacalne, dopuszcza się wypowiedzenie przez Dostawcę ww. umów i zawarcie nowych umów z dotychczasowymi lub nowymi dostawcami ww. usług.

Strony nie planują i nie zamierzają przenieść - w ramach planowanej Transakcji - z Dostawcy na Wnioskodawcę praw i obowiązków Dostawcy, wynikających z umowy o zarządzanie nieruchomością zawartej przez Dostawcę z Poprzednim Posiadaczem.

Jednocześnie, w ramach planowanej Transakcji, nie zostaną przeniesione przez Dostawcę na Wnioskodawcę w szczególności następujące składniki majątkowe:

* sprzęt biurowy,

* zobowiązania Poprzedniego Posiadacza (w szczególności prawa i obowiązki wynikające z umów pożyczek na nabycie nieruchomości, jeśli dotyczą),

* rachunki bankowe oraz środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych Dostawcy (z wyjątkiem depozytów gotówkowych najemców na zabezpieczenie istniejących umów najmu),

* umowy związane z obsługą administracyjną Dostawcy (np. prowadzenie ksiąg rachunkowych, doradztwo prawne itp.)

* księgi rachunkowe Dostawcy,

* tajemnica przedsiębiorstwa i know-how Dostawcy.

Na Wnioskodawcę nie przejdzie również zakład pracy Dostawcy ani Poprzedniego Posiadacza (Dostawca, wedle swojego zapewnienia, nie posiada żadnych pracowników).

Intencją Dostawcy jest zbycie na rzecz Nabywcy Przedmiotu Transakcji jako odrębnych składników majątkowych, a nie jako przedsiębiorstwa Dostawcy w rozumieniu art. 55 (1) Kodeksu cywilnego.

Zarówno Dostawca jak i Nabywca (dalej łącznie: Strony Transakcji) są w chwili obecnej i będą na moment Transakcji zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT. Strony Transakcji podjęły wspólną decyzję o zamiarze wyboru opodatkowania Transakcji podatkiem VAT, a także złożą, najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania dostawy Przedmiotu Transakcji, wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

Po jakimś czasie od nabycia Przedmiotu Transakcji, Wnioskodawca zamierza dokonać długoterminowej inwestycji w Budynek. Mianowicie, Wnioskodawca zamierza zburzyć Budynek (wraz z klatką schodową i wolno-stojącym pomieszczeniem żelbetonowym z instalacją klimatyzacyjną) i wybudować na Gruncie nowy budynek biurowo-usługowo-handlowy. Do czasu wyburzenia Budynku Przedmiot Transakcji będzie wynajmowany. Nowy budynek będzie wykorzystywany przez Wnioskodawcę do prowadzenia działalności opodatkowanej podatkiem VAT tj. będzie wynajmowany komercyjnie.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy - ze względów wskazanych w stanowisku Wnioskodawcy - Nabywcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na Transakcji w związku z dostawą na jego rzecz Przedmiotu Transakcji.

Zdaniem Wnioskodawcy:

1. Po dokonaniu planowanej transakcji i otrzymaniu faktury VAT potwierdzającej jej dokonanie, Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego na transakcji (zgodnie z art. 86 ust. 1 i ust. 10 oraz 10b pkt 1 ustawy o VAT), ponieważ:

d. Nieruchomość będzie wykorzystywana przez Wnioskodawcę do wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu VAT.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy:

A. Sprzedaż Nieruchomości jako dostawa towarów, niemieszcząca się w dyspozycji art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Spółka stoi na stanowisku, że nabycie niewyodrębnionego organizacyjnie Przedmiotu Transakcji stanowić będzie dostawę poszczególnych składników majątkowych. Jednocześnie taka transakcja nie będzie stanowić zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o VAT. W konsekwencji powyższego, Spółka będzie miała prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na nabyciu Przedmiotu Transakcji.

Dostawa towarów - zasady ogólne.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Z kolei stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy o VAT pod pojęciem towarów rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Natomiast, zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się także przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu.

W konsekwencji, sprzedaż Budynku (razem z klatką schodową i Instalacją klimatyzacyjną) wraz z Gruntem i innymi elementami składającymi się łącznie na Przedmiot Transakcji, co do zasady, stanowi dostawę towarów w rozumieniu ustawy o VAT.

Przedsiębiorstwo oraz zorganizowana część przedsiębiorstwa - wyłączenia z opodatkowania podatkiem VAT.

Stosownie do treści art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Dlatego też, dla prawidłowego wykazania czy przedmiotowa transakcja nabycia Przedmiotu Transakcji podlega opodatkowaniu VAT, istotne jest potwierdzenie, że nie dochodzi do zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

Zorganizowana cześć przedsiębiorstwa:

Zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, pod pojęciem zorganizowanej części przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych, który jednocześnie mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo, samodzielnie realizujące te zadania.

W rezultacie, na gruncie tych przepisów zorganizowana część przedsiębiorstwa istnieje, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

* istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań.

* zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,

* składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,

* zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące określone zadania gospodarcze.

Powyższe oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których w przyszłości będzie można prowadzić odrębny zakład czy też przedsiębiorstwo, lecz pewnym zorganizowanym zespołem tych składników. Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Warunkiem niezbędnym jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie, które to wydzielenie ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej.

O wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić wówczas, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa, np. dział, wydział, oddział, itp. Jak zauważył Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 28 lutego 2011 r. (sygn. IPPP1-443-1318/10-2/JL) takie organizacyjne wydzielenie powinno być dokonane na podstawie statutu, regulaminu lub aktu o podobnym charakterze. Ocena ta musi być dokonywana według podstawowego kryterium, tj. ustalenia jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa (na ile stanowiły wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość). Z przedstawionego stanu faktycznego odnoszącego się do zdarzenia przyszłego wynika, że Przedmiot Transakcji, który Wnioskodawca zamierza nabyć, w żaden sposób nie został wydzielony organizacyjnie z przedsiębiorstwa Dostawcy.

Wyodrębnienie finansowe oznacza sytuację, gdy sposób prowadzenia ewidencji rachunkowej przedsiębiorstwa pozwala na przyporządkowanie majątku, przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a ściślej do realizowanych przez nią zadań gospodarczych. Nie należy jednak utożsamiać tego pojęcia z pełną samodzielnością finansową.

Wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość, tj. obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Elementów takich nie będzie zawierała umowa nabycia Przedmiotu Transakcji, którą Spółka zamierza zawrzeć. W opisywanym przypadku Przedmiot Transakcji nie stanowi oddzielnych zakładów czy oddziałów, nie może samodzielnie spełniać zadań gospodarczych. Zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym Przedmiot Transakcji, który Spółka zamierza nabyć stanowi środek trwały i jako taki nie może realizować określonych zadań gospodarczych. Powyższe wiąże się w szczególności z faktem, iż szereg elementów koniecznych do samodzielnego funkcjonowania, wymienionych w stanie faktycznym, nie będzie przedmiotem transakcji.

Jak wynika z treści art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, organizacyjne i finansowe wyodrębnienie musi istnieć w ramach istniejącego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem wystarczające, aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo u nabywcy. Zbywane składniki majątkowe muszą stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa u Dostawcy. Z uwagi na fakt, że Dostawca nie wyodrębnił w żaden sposób w ramach prowadzonej działalności zespołu składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań, przeznaczonych do realizacji ich zadań gospodarczych, zbywane składniki majątkowe nie będą stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto, dopiero zawarcie stosownych umów z usługodawcami zewnętrznymi (w tym na zarządzanie Budynkiem) lub jednej umowy na obsługę Budynku z Dostawcą poprzedzone nabyciem Przedmiotu Transakcji od Dostawcy pozwoli Spółce na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem omawianych aktywów.

Powyższe podejście jest potwierdzane przez administrację skarbową. Przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 10 kwietnia 2009 r. (sygn. ILPB3/423-74/09-4/HS) zgodził się z argumentacją podatnika, że aby uznać określony zespół składników za zorganizowaną część przedsiębiorstwa nie wystarczy zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi ona odznaczać się odrębnością organizacyjną i finansową z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. Jak wynika z powyższego, zorganizowana część przedsiębiorstwa to taki zespół składników materialnych i niematerialnych, który może stanowić odrębny zakład mogący realizować zadania gospodarcze. Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, które w przyszłości mogą służyć do prowadzenia odrębnego zakładu, lecz zorganizowanym, autonomicznym zespołem tych składników. Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest zatem dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Co więcej, Spółka z mocy prawa wstąpi w stosunki najmu dotyczące Budynku. Wprawdzie w ramach planowanej transakcji może dojść do przeniesienia zobowiązań Dostawcy związanych bezpośrednio z Budynkiem jak np. umowy na dostawy mediów, jednak wynika to z planowanego powierzenia Dostawcy roli głównego najemcy Budynku i związanej z tym konieczności zapewnienia dostaw mediów dla podnajemców (należy wskazać też, że najprawdopodobniej stroną tych umów tuż po Transakcji zostanie Dostawca, który ma zamiar zawrzeć jedną umowę ramową z Nabywcą). Przy czym inne zobowiązania Dostawcy niezwiązane bezpośrednio z zawartymi umowami najmu czy umowami na dostawy mediów, nie będą przedmiotem transakcji, co stanowi element konieczny do stwierdzenia, że dochodzi do dostawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Dodatkowo, należy także wskazać, że intencją Dostawcy jest zbycie wyłącznie Budynku wraz z innymi składnikami majątku nierozerwalnie związanymi z Budynkiem, zgodnie z zakresem zawartym w opisie zdarzenia przyszłego, natomiast księgi rachunkowe, czy też środki pieniężne i tajemnice przedsiębiorstwa, itp. nie zostaną przeniesione do Spółki w ramach planowanej transakcji.

Przedstawione powyżej stanowisko Wnioskodawcy znajduje potwierdzenie w interpretacjach organów podatkowych wydanych w zbliżonych do analizowanego stanach faktycznych/zdarzeniach przyszłych, w tym m.in.:

1. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 12 października 2012 r., sygn. IPPP1/443-647/12-2/JL, w której organ, odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny, za prawidłowe uznał stanowisko podatnika, zgodnie z którym:

"Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest zatem dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Co więcej, Nabywca z mocy prawa wstąpi w stosunki najmu dotyczące Nieruchomości, ale w ramach planowanej transakcji nie dojdzie do przeniesienia zobowiązań Spółki niezwiązanych z tymi stosunkami (w tym także tych bezpośrednio związanych z Nieruchomościami), co stanowi element konieczny do stwierdzenia, że dochodzi do dostawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Dodatkowo należy także wskazać, że intencją Spółki jest zbycie samych Nieruchomości i ich przynależności (zgodnie z zakresem opisanym w stanie faktycznym) stanowiących odrębne środki trwałe, natomiast księgi rachunkowe, umowy związane z utrzymaniem Nieruchomości czy też środki pieniężne i tajemnice przedsiębiorstwa nie zostaną przeniesione w ramach planowanej transakcji (wyjątek stanowią umowy najmu, jako że zostają przeniesione na Nabywcę z mocy prawa, i związane z nimi depozyty najemców). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Nieruchomości nie tworzą ani nie będą tworzyły zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

2. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 lipca 2012 r., sygn. IPPP3/443-443/12-2/KB, w której organ, odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny, za prawidłowe uznał stanowisko podatnika, zgodnie z którym:

"przedmiotem Transakcji nie będą niektóre istotne składniki majątkowe i niemajątkowe umożliwiające prowadzenie działalności gospodarczej, takie jak prawa i obowiązki wynikające z umowy o zarządzanie przedmiotem najmu (lit. b powyżej) czy środki pieniężne niezbędne do prowadzenia działalności polegającej na wynajmie powierzchni Centrum Handlowego. Przedmiotem Transakcji nie będą również prawa z papierów wartościowych, a także księgi. Wobec tego w oparciu wyłącznie o nabyte Lokale, Budynki i Budowie wraz z innymi składnikami będącymi przedmiotem Transakcji, Nabywca nie będzie w stanie samodzielnie realizować zadań w formie niezależnego przedsiębiorstwa bez wykonania szeregu dodatkowych czynności, w związku z tym przedmiot Transakcji nie będzie stanowił przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT."

3. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn. IPPP3/443-743/11-3/JK, w której organ, odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny, za prawidłowe uznał stanowisko podatnika, zgodnie z którym:

"Niemożliwe jest zdaniem Wnioskodawcy prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni na cele biurowo-handlowo-usługowe bez zapewnienia najemcom dostaw mediów, czy też bez zarządzania budynkiem nieruchomością. Z tego powodu należy uznać, że Wnioskodawca dokonuje nabycia składnika majątkowego w postaci nieruchomości wraz z logo budynku, infrastrukturą techniczną, budowlami, ulicami wewnętrznymi, wyposażeniem, określonymi prawami, w tym związanymi z budynkiem II, który dopiero po dokonaniu przez Wnioskodawcę określonych działań organizacyjnych takich jak m in. zawarcie nowych umów z dostawcami mediów, o zarządzanie nieruchomością, mógłby stać się przedsiębiorstwem Wnioskodawcy. Wszelka działalność operacyjna związana z przedmiotową nieruchomością prowadzona jest przez podmioty zewnętrzne, zatem zdaniem Spółki brak cesji odpowiednich umów można porównać do braku transferu pracowników Sprzedawcy. Z tego powodu należy uznać, iż nie zachodzi związek funkcjonalno-organizacyjny konieczny do zakwalifikowania nabycia przedmiotowego zespołu składników majątkowych jako nabycia przedsiębiorstwa." Analogiczne stanowisko potwierdził ten sam organ w interpretacji z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. IPPP2-443-82/10-2/JB;

4. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 2 lutego 2011 r., sygn. IPPP3/443- 107/10-4/IB, zgodnie z którą:

"W przedmiotowym przypadku planowana transakcja nie obejmie istotnych składników majątkowych Wnioskodawcy, w tym w szczególności zobowiązania do spłaty kredytu oraz pożyczek czy kluczowych umów dotyczących funkcjonowania Nieruchomości, w tym m.in. umowy o zarządzanie Nieruchomością (...). Dodatkowo Wnioskodawca wskazuje, iż Nieruchomość nie jest wyodrębniona organizacyjnie oraz finansowo z przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, nie stanowi oddziału, zakładu, oddzielnej jednostki organizacyjnej, działu itp., nie jest dla niej sporządzany bilans odrębny od bilansu całej Spółki. Reasumując, stwierdzić należy że zbycie Nieruchomości wraz z pozostałymi składnikami majątkowymi wskazanymi w zdarzeniu przyszłym nie może być uznane za zbycie przedsiębiorstwa ani jego zorganizowanej części. Zatem zgodzić się należy z Wnioskodawcą, iż przedmiotem planowanej transakcji sprzedaży będą poszczególne składniki majątkowe składające się na Nieruchomość, opodatkowane na zasadach przewidzianych dla dostawy poszczególnych części majątku;"

5. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 25 stycznia 2011 r., znak IPPP3/443-1087/10-3/KT, w której organ, odstępując od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny, za prawidłowe uznał stanowisko podatnika, zgodnie z którym;

"w ramach przedmiotowej transakcji Wnioskodawca nabędzie jedynie środki trwałe w postaci Nieruchomości wraz z posadowionym nań Budynkiem, niskocenny środek trwały w postaci centrali telefonicznej stanowiącej wyposażenie budynku, prawo do korzystania ze znaku towarowego "Marynarska Point" oraz ściśle związane z Budynkiem prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących projektu architektonicznego oraz gwarancji budowlanych dotyczących Budynku. W konsekwencji, po dacie przedmiotowej transakcji - oprócz wspomnianych powyżej wierzytelności - w rękach Zbywcy pozostaną pewne aktywa należące obecnie do jego przedsiębiorstwa, w szczególności, środki pieniężne, wszelkie tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy oraz jego własny know-how. Doniosłe znaczenie ma również fakt, iż w związku z przedmiotową transakcją nie dojdzie do przejęcia przez Wnioskodawcę ksiąg rachunkowych Zbywcy oraz innych dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, jak również praw i obowiązków wynikających z kluczowych umów o świadczenie usług serwisowych i innych czynności związanych z bieżącą obsługą Nieruchomości i Budynku (w tym umowy o zarządzanie nieruchomością, ochronę, obsługę techniczną, sprzątanie, wywóz nieczystości, itd). (...) zdaniem Wnioskodawcy przedmiotowa transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT i nie będzie mieściła się w katalogu czynności nie podlegających przepisom ustawy o VAT, określonym w art. 6 ustawy o VAT. "

Stanowisko Spółki, zgodnie z którym nabywane w ramach planowanej transakcji składniki majątkowe nie będą stanowić zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest poparte interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską (Odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13 czerwca 2003 r. Odpowiedź udzielona przez Ministra Finansów dotyczy treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jednakże w przekonaniu Spółki konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowanie w rozpatrywanym przypadku) (która - co należy zaznaczyć - była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe). Z interpretacji Ministra Finansów można wywnioskować bowiem, iż za sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie można uznać sprzedaży samego budynku, nawet wówczas, gdy jest on przeznaczony pod wynajem. Zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, może być budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na wynajmie. Tymczasem - jak zaznaczono w opisie zdarzenia przyszłego - w analizowanym przypadku przedmiotowej transakcji nie będzie towarzyszył transfer wierzytelności ani zobowiązań Dostawcy, innych niż te wskazane w opisie zdarzenia przyszłego (wynikających z umów najmu oraz umów bezpośrednio z nimi związanych tj. umów na dostawy mediów).

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Przedmiot Transakcji, obejmujący w szczególności Budynek, nie tworzy ani nie będzie tworzył zorganizowanej części przedsiębiorstwa Dostawcy.

Przedsiębiorstwo:

Przepisy ustawy o VAT oraz przepisy wykonawcze do niej nie definiują pojęcia przedsiębiorstwa. Odniesienie do definicji tego pojęcia w prawie podatkowym można odnaleźć w ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.). W art. 4a pkt 3 omawianej ustawy wskazano wyraźnie, iż przedsiębiorstwo oznacza przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów k.c. W związku z czym należy odwołać się odpowiednio do przepisów k.c. i takie stanowisko potwierdza powszechnie praktyka organów podatkowych i sądów administracyjnych.

Zgodnie z art. 55 (1) k.c. - Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

Zastosowanie w przedmiotowym katalogu wyrażenia "w szczególności powoduje, iż katalog ten jest katalogiem otwartym i stanowi przykładowe wymienienie elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa w rozumieniu k.c. Należy podkreślić, że nie każde działające w przestrzeni gospodarczej przedsiębiorstwo musi składać się ze wszystkich elementów, które zostały wymienione przez ustawodawcę w katalogu otwartym zawartym w art. 55 (1) k.c. (część z tych elementów może bowiem nie istnieć). Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Spółki, jedynie w sytuacji gdy wszystkie wymienione w art. 55 (1) k.c. elementy (o ile występują w danym stanie faktycznym), stanowiące zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych, zostaną przekazane nabywcy w ramach planowanej transakcji, można mówić o zbyciu przedsiębiorstwa.

W przedstawionym zdarzeniu przyszłym, Spółka zamierza nabyć składniki majątkowe, obejmujące przede wszystkim Budynek. Nie planuje się natomiast nabyć szeregu elementów składających się na przedsiębiorstwo takich jak m.in.: wierzytelności innych niż te wskazane w opisie zdarzenia przyszłego (wynikające z umów najmu), środki pieniężne i rachunki bankowe, tajemnice związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, księgi rachunkowe Dostawcy. Lista składników przedsiębiorstwa Dostawcy, które będą przedmiotem planowanej transakcji oraz tych, które nie będą objęte planowaną transakcją jest przedstawiona w opisie zdarzenia przyszłego.

Ponadto, na podstawie przepisu art. 678 k.c., Spółka wstąpi w stosunek najmu na miejsce Dostawcy w odniesieniu do umów najmu, których stroną jest Dostawca, a które związane są z Budynkiem będącym przedmiotem sprzedaży. Tak więc, przeniesienie praw wynikających z umów najmu dokonuje się z mocy samego prawa, niezależenie od woli Dostawcy. Nie podlegają jednak zbyciu zobowiązania Dostawcy niezwiązane z umowami najmu (w szczególności zobowiązania z tytułu umów pożyczek, których stroną jest Dostawca).

W związku z powyższym, w zdarzeniu przyszłym wraz ze zbyciem Budynku na Spółkę nie przejdą elementy przedsiębiorstwa wymienione w art. 55 (1) k.c. Prawidłowe jest więc potraktowanie sprzedaży Przedmiotu Transakcji jako pojedynczych środków trwałych, dostawa których podlega opodatkowaniu VAT.

Reasumując, w świetle przedstawionego przez Spółkę opisu zdarzenia przyszłego należy stwierdzić, iż składniki majątku Dostawcy będące przedmiotem planowanej transakcji, nie będą posiadały na dzień sprzedaży cech wymienionych w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT oraz w art. 55 (1) k.c. i, tym samym, nie mieszczą się w pojęciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa czy też przedsiębiorstwa.

Zatem, w przedmiotowej sprawie przepis art. 6 pkt 1 ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania. Czynność zbycia Przedmiotu Transakcji będzie stanowić odpłatną dostawę towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT na zasadach ogólnych.

B. Opodatkowanie Przedmiotu Transakcji VAT i prawo Spółki do odliczenia VAT naliczonego.

Spółka stoi na stanowisku, iż w kontekście przedstawionego stanu faktycznego odnoszącego się do zdarzenia przyszłego wspominana dostawa Przedmiotu transakcji będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT w związku z rezygnacją przez Strony Transakcji ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dokonaną na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, odpłatna dostawa towarów, rozumiana jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. Również zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntów w myśl art. 7 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT stanowi odpłatną dostawę towarów.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale związanych z gruntem albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu, co powoduje, że dostawa gruntu objęta jest taką samą stawką podatku jak dostawa budynków, budowli lub ich części trwale z tym gruntem związanych.

Zarówno klatka schodowa jak i Instalacja klimatyzacyjna pełnią funkcję służebną względem Budynku, tj. poprzez zagwarantowanie możliwości przemieszczania się pomiędzy poszczególnymi piętrami jak i zapewnienie właściwej wentylacji poszczególnych pomieszczeń umożliwiają korzystanie z Budynku zgodnie z jego przeznaczeniem. Z tego powodu w celu ustalenia zasady opodatkowania sprzedaży Przedmiotu Transakcji, kluczowe jest ustalenie zasad opodatkowania dostawy Budynku.

Zgodnie z zasadą ogólną wynikającą z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli, lub ich części (zwolnienie fakultatywne, z opcją rezygnacji), z wyjątkiem gdy:

* dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

* pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przy czym, na mocy art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować z powyższego zwolnienia od podatku i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części: (1) są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, oraz (2) złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części (oświadczenie musi zawierać imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy, planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części oraz adres budynku, budowli lub ich części - art. 43 ust. 11 ustawy o VAT).

Z powyższego wynika, że zastosowanie fakultatywnego zwolnienia z opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części możliwe jest wówczas, gdy dostawa ta nie jest dokonywana przed, w ramach lub w ciągu 2 lat od pierwszego zasiedlenia. Z tego względu kluczowe jest ustalenie, kiedy i czy dochodzi do pierwszego zasiedlenia w przedmiotowej transakcji.

Ustawa o VAT pierwsze zasiedlenie definiuje w art. 2 pkt 14 jako oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

* wybudowaniu lub

* ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym uznać należy, że do pierwszego zasiedlenia całego Budynku wraz z klatką schodową oraz Instalacją klimatyzacyjną (umożliwiającymi korzystanie z Budynku zgodnie z jego przeznaczeniem) doszło ponad 2 lata przed planowaną datą Transakcji.

Powierzchnie Budynku są wynajmowane (w systemie rotacyjnym) już od lat 90-tych, żadna część powierzchni Budynku nie była w przeszłości wyłączona spod najmu, zaś wydanie powierzchni najemcom na podstawie umowy najmu podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT uznać należy za pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT.

Jak wskazano w stanie faktycznym, po 2001 r. nie były ponoszone nakłady na ulepszenie Budynku wraz z klatką schodową oraz Instalacją klimatyzacyjną (w szczególności nakłady, które stanowiłyby więcej niż 30% wartości początkowej Budynku). W konsekwencji, zdaniem Wnioskodawcy nie doszło do kolejnego "pierwszego zasiedlenia".

Jako że dostawa Przedmiotu Transakcji będzie dokonywana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, będzie ona podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Jednakże - jak wskazano w stanie faktycznym - Strony Transakcji podjęły wspólną decyzję o chęci wyboru opodatkowania VAT Transakcji i złożą, najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania transakcji, wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. W konsekwencji, pod warunkiem dopełnienia powyższego obowiązku - tj. złożenie zgodnego oświadczenia o wyborze opodatkowania VAT dostawy Przedmiotu Transakcji - przedmiotowa dostawa będzie podlegała opodatkowaniu VAT.

Ponadto, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy oVAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą powyższym zwolnieniem fakultatywnym, pod warunkiem że (zwolnienie obligatoryjne):

* w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, i równocześnie

* dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów (przy czym tego warunku nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat - art. 43 ust. 7a ustawy o VAT).

Zgodnie z podejściem organów podatkowych, przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 27 stycznia 2009 r. (sygn. IPPP3-443-129/08-2/JF), wymienione warunki muszą być spełnione łącznie.

Przy czym, zgodnie z art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Zdaniem Wnioskodawcy, z literalnego brzmienia art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT jednoznacznie wynika, że objęcie sprzedaży budynków, budowli lub ich części fakultatywnym zwolnieniem z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 tej ustawy, wyklucza możliwość zastosowania do takiej sprzedaży obligatoryjnego zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Jedynie w przypadku niespełnienia przesłanek z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zastosowanie może - potencjalnie - znaleźć obligatoryjne zwolnienie z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a tej ustawy.

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że dostawa Przedmiotu Transakcji - objęta fakultatywnym zwolnieniem z VAT - będzie podlegała opodatkowaniu VAT w związku ze złożeniem oświadczenia o wyborze opodatkowania VAT dostawy Przedmiotu Transakcji. A zatem, zastosowanie zwolnienia obligatoryjnego w stosunku do ww. dostawy jest wykluczone. Jednakże, ze względów ostrożnościowych należy wskazać, że nawet gdyby zastosowanie zwolnienia obligatoryjnego mogło być rozważone w przedmiotowym stanie faktycznym, zwolnienie to nie miałoby zastosowania z uwagi na niespełnienie wskazanych w ustawie warunków.

Zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym, Budynek wraz z klatką schodową oraz Instalacją klimatyzacyjną został nabyty przez Dostawcę w ramach transakcji nieopodatkowanej podatkiem VAT (nabycie przedsiębiorstwa). Skoro podatek VAT przy nabyciu w ogóle nie wystąpił, warunek określony w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy o VAT nie będzie spełniony. Istnienie prawa do odliczenia podatku naliczonego jest bowiem ściśle związane z warunkami określonymi w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT tj. przede wszystkim z wykonywaniem czynności opodatkowanych. A zatem warunek określony w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy o VAT będzie spełniony jedynie w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT tj. wykorzystywania przedmiotu transakcji do dokonywania czynności nieopodatkowanych podatkiem VAT lub czynności zwolnionych.

Prawidłowość zaprezentowanej powyżej wykładni przepisów została potwierdzona przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Przykładowo, w wyroku z dnia 13 marca 2012 r. sygn. I SA/Wr 1789/11 WSA we Wrocławiu wyjaśnił: "W ocenie Sądu jeżeli ustawodawca wprowadził w art. 43 ust. 1 pkt 10a uVAT zwolnienie od podatku w sytuacji, gdy podatnikowi nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku, to warunek ten należy wiązać z brakiem prawa do odliczenia, określonym w art. 86 ust. 1 uVAT. Czyli prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest bezpośredni i bezsporny związek zakupów z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi. Jeśli zatem dana czynność podlegałaby pod zastosowanie art. 6 pkt 1 uVAT, to konieczność powiązania prawa do odliczenia z czynnościami opodatkowanymi powoduje, że w odniesieniu do transakcji wyłączonej z opodatkowania przepis art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, odnoszący się w szczególności do sytuacji nieprzysługiwania prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego nie będzie miał zastosowania."

Z uwagi na niespełnienie pierwszej z przesłanek do zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, czyli brak prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego, niezależnie od spełnienia lub też nie drugiej przesłanki tj. braku ulepszeń o wartości przekraczającej 30% wartości początkowej obiektu, dostawa Przedmiotu Transakcji nie będzie podlegała obligatoryjnemu zwolnieniu z opodatkowania VAT, o którym mowa w tym przepisie.

Ponieważ, jak już wspomniano, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, z podstawy opodatkowania ustalonej dla dostawy budynków lub budowli trwale związanych z gruntem albo części takich budynków lub budowli nie wyodrębnia się wartości gruntu, stąd opodatkowanie Budynku, klatki schodowej i Instalacji klimatyzacyjnej stawką podstawową podatku VAT (23%) będzie determinowało również opodatkowanie dostawy prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym posadowiony jest Budynek tą samą stawką.

W konsekwencji, zdaniem Wnioskodawcy, dostawa Przedmiotu Transakcji będzie podlegała opodatkowaniu VAT pod warunkiem złożenia przez Wnioskodawcę i Dostawcę oświadczenia o wyborze opcji opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT.

Stosownie do art. 86 ust. 1 oraz ust. 10 i 10b ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art, 124 (przytoczone zastrzeżenia nie znajdują zastosowania w opisywanym zdarzeniu przyszłym).

Ze względu zatem na fakt, że Spółka będzie wykorzystywała nabyty Budynek wraz z klatką schodową oraz Instalacją klimatyzacyjną w całości do prowadzenia działalności opodatkowanej, Spółce bedzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego w związku z nabyciem Przedmiotu Transakcji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntów.

Na mocy art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów ustawy nie stosuje sie do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji "przedsiebiorstwa", zatem dla potrzeb przepisów ustaw podatkowych należy posłużyć się definicją przedsiębiorstwa zawartą w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 27e ustawy, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Podstawowym wymogiem jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań). Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość - obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona - obiektywnie oceniając - posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Podsumowując, zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą składniki, bedące we wzajemnych relacjach, takich by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy. Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że Wnioskodawca rozważa nabycie nieruchomości od polskiej spółki z siedzibą w W. Dostawca jest właścicielem Budynku biurowego, klatki schodowej oraz wolno-stojącego pomieszczenia żelbetonowego z instalacją klimatyzacyjną oraz przysługuje mu prawo użytkowania wieczystego do gruntu, na którym Budynek jest położony. Planowane jest podjęcie próby przekształcenia - przed datą planowanej Transakcji - prawa użytkowania wieczystego gruntu w prawo własności. Dostawca posiada także prawa do innych składników majątkowych wykorzystywanych przez Dostawcę dla celów prowadzonej działalności gospodarczej.

W ramach Transakcji Dostawca dokona sprzedaży na rzecz Nabywcy następujących składników majątkowych i praw:

* nieruchomość zabudowana składająca się z:

* Gruntu (albo użytkowanie wieczyste albo prawo własności);

* Budynku;

* klatki schodowej, która jest przyłączona do Budynku i służy jego obsłudze (względy bezpieczeństwa);

* wolnostojącego pomieszczenia żelbetonowego z instalacją klimatyzacyjną (z wyposażeniem służącym najemcom Budynku) (dalej: Instalacja klimatyzacyjna);

* prawa do dokumentacji budowlanej i konstrukcyjnej Budynku;

* prawa autorskie do projektów budowlanych oraz architektonicznych Budynku oraz pozwolenie na budowę.

Budynek był wykorzystywany między innymi przez Dostawcę i Poprzedniego Posiadacza do prowadzenia działalności opodatkowanej VAT, a mianowicie poszczególne części Budynku stanowiły przedmiot najmu na rzecz osób trzecich. Żadne powierzchnie Budynku, nie były w przeszłości wyłączone spod najmu. Obecnie większość powierzchni Budynku jest wynajmowana oraz planowane jest, że niezwłocznie po nabyciu Przedmiotu Transakcji przez Wnioskodawcę, cała powierzchnia Budynku (100%) zostanie wynajęta głównemu najemcy na podstawie ramowej umowy najmu, natomiast wiążące obecnie umowy najmu zostaną zastąpione odpowiednimi umowami podnajmu. Dodatkowo jedna cała ściana Budynku jest również wynajmowana dla celów reklamowych (wielkoformatowy billboard).

W związku z dokonaniem Transakcji, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, z mocy prawa Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki Dostawcy wynikające z umów najmu. Zamiarem Stron jest jednak docelowe zawarcie tylko jednej umowy najmu dotyczącej całego Budynku, a mianowicie generalnej umowy między Dostawcą i Wnioskodawcą. W związku z powyższym, po zawarciu planowanej Transakcji istniejące umowy najmu zostaną przejęte przez Dostawcę i Dostawca stanie się jedynym (generalnym) najemcą. Planowane jest, że inne umowy dotyczące bieżącej obsługi Budynku (np. umowa o zarządzanie, umowy dotyczące wywozu śmieci, dostaw wody, prądu, gazu, ciepła, ubezpieczenia Budynku, sprzątania, świadczeń z zakresu ochrony przeciwpożarowej, ochrony Budynku, usług telekomunikacyjnych itp.) będą nadal zawarte pomiędzy dotychczasowymi ich dostawcami i Dostawcą. Gdyby jednak ze względów biznesowych rozwiązanie takie miało się okazać zbyt kosztowne lub z innych względów nieopłacalne, dopuszcza się wypowiedzenie przez Dostawcę ww. umów i zawarcie nowych umów z dotychczasowymi lub nowymi dostawcami ww. usług.

Strony nie planują i nie zamierzają przenieść - w ramach planowanej Transakcji - z Dostawcy na Wnioskodawcę praw i obowiązków Dostawcy, wynikających z umowy o zarządzanie nieruchomością zawartej przez Dostawcę z Poprzednim Posiadaczem.

Jednocześnie, w ramach planowanej Transakcji, nie zostaną przeniesione przez Dostawcę na Wnioskodawcę w szczególności następujące składniki majątkowe:

* sprzęt biurowy,

* zobowiązania Poprzedniego Posiadacza (w szczególności prawa i obowiązki wynikające z umów pożyczek na nabycie nieruchomości, jeśli dotyczą),

* rachunki bankowe oraz środki pieniężne zgromadzone na rachunkach bankowych Dostawcy (z wyjątkiem depozytów gotówkowych najemców na zabezpieczenie istniejących umów najmu),

* umowy związane z obsługą administracyjną Dostawcy (np. prowadzenie ksiąg rachunkowych, doradztwo prawne itp.)

* księgi rachunkowe Dostawcy,

* tajemnica przedsiębiorstwa i know-how Dostawcy.

Na Wnioskodawcę nie przejdzie również zakład pracy Dostawcy ani Poprzedniego Posiadacza (Dostawca, wedle swojego zapewnienia, nie posiada żadnych pracowników).

Intencją Dostawcy jest zbycie na rzecz Nabywcy Przedmiotu Transakcji jako odrębnych składników majątkowych, a nie jako przedsiębiorstwa Dostawcy w rozumieniu art. 55 (1) Kodeksu cywilnego.

W przedstawionych okolicznościach sprawy, Wnioskodawca zamierza nabyć składniki majątkowe, obejmujące przede wszystkim Budynek. Nie planuje się natomiast nabycia szeregu elementów składających się na przedsiębiorstwo, takich jak: wierzytelności, środki pieniężne, rachunki bankowe, tajemnice przedsiębiorstwa, księgi rachunkowe itp. W związku z planowaną transakcją wraz ze zbyciem Budynku na Wnioskodawcę nie przejdą zatem elementy przedsiębiorstwa wymienione w art. 55 (1) k.c. Tym samym, składniki majątku Dostawcy będące przedmiotem planowanej transakcji nie będą stanowić przedsiębiorstwa.

Opisane składniki majątkowe nie będą stanowić również zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Przedmiot Transakcji, który Wnioskodawca zamierza nabyć, w żaden spsób nie został wydzielony organizacyjnie z przedsiębiorstwa Dostawcy, nie stanowi oddzielnych zakładów czy oddziałów, nie może samodzielnie spełniać zadań gospodarczych. Zgodnie ze wskazaniem Wnioskodawcy, dopiero zawarcie stosownych umów z usługodawcami zewnętrznymi (w tym na zarządzanie Budynkiem) lub jednej umowy na obsługę Budynku z Dostawcą poprzedzone nabyciem Przedmiotu Transakcji od Dostawcy pozwoli Wnioskodawcy na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem omawianych aktywów. Przedmiot transakcji nie jest, ani na moment Transakcji nie będzie również wyodrębniony finansowo w księgach rachunkowych Wnioskodawcy.

W konsekwencji, w analizowanej sprawie nie znajdzie zastosowania art. 6 pkt 1 ustawy o VAT - do planowanej transakcji zbycia opisanych składników będą miały zastosowanie ogólne zasady dotyczące opodatkowania tej transakcji podatkiem od towarów i usług.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy - stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast, na podstawie art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział stawki obniżone, jak również zwolnienie od podatku VAT.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, zwolnieniu od podatku podlega dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

Stosownie do art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że;

Stosownie do art. 29a ust. 8 ustawy - w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyod

rębnia się wartości gruntu.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że co do zasady grunt będący przedmiotem dostawy podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle na nim posadowione.

Zgodnie z przedstawionym opisem sprawy, do pierwszego zasiedlenia całego Budynku wraz z klatką schodową oraz Instalacją klimatyzacyjną (umożliwiającymi korzystanie z Budynku zgodnie z jego przeznaczeniem) doszło ponad 2 lata przed planowaną datą Transakcji.

Powierzchnie Budynku są wynajmowane (w systemie rotacyjnym) już od lat 90-tych, żadna część powierzchni Budynku nie była w przeszłości wyłączona spod najmu, zaś wydanie powierzchni najemcom na podstawie umowy najmu podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT uznać należy za pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT.

Jak wskazano we wniosku, budynek został wybudowany w latach 60-tych, w roku 2001 został nabyty przez Poprzedniego Posiadacza. Od 2001 r. ani Poprzedni Posiadacz, ani Dostawca nie ponosili nakładów na ulepszenie Budynku wraz z klatką schodową oraz Instalacją klimatyzacyjną (w szczególności nakłady, które stanowiłyby więcej niż 30% wartości początkowej Budynku). W konsekwencji, nie doszło do kolejnego "pierwszego zasiedlenia".

Jako że dostawa Przedmiotu Transakcji będzie dokonywana po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia, będzie ona podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 (czyli zwolnienia dostawy budynku, budowli lub ich części dokonywanego po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia) i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

Oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2 musi również zawierać:

W analizowanej sprawie, Strony Transakcji podjęły wspólną decyzję o chęci wyboru opodatkowania VAT Transakcji i złożą, najpóźniej na dzień poprzedzający dzień dokonania transakcji, wspólne oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

Zarówno Dostawca jak i Nabywca są w chwili obecnej i będą na moment Transakcji zarejestrowanymi, czynnymi podatnikami VAT.

W konsekwencji, planowana Transakcja będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, przy czym, zgodnie z art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT strony Transakcji będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia i wyboru opodatkowania Transakcji VAT. Jeżeli Nabywca i Zbywca Nieruchomości złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży Nieruchomości, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 i ust. 11 Ustawy o VAT, opisana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Objęcie przedmiotu planowanej transakcji zwolnieniem wynikającym z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT wyklucza zastosowanie do tej sprzedaży obligatoryjnego zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. W związku z tym, analiza zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy staje się bezzasadna.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa art. 15 Ustawy o VAT, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy VAT, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, to jest m.in. tego że zakupy będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

Zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W myśl natomiast art. 88 ust. 4 ustawy obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Jak wskazano w opisie sprawy, nabyta przez Wnioskodawcę Nieruchomość będzie wykorzystywana do wykonywania czynności opodatkowanych (wynajem powierzchni). Nie zachodzi także żadna okoliczność wyłączająca prawo do odliczenia VAT na podstawie art. 88 Ustawy o VAT, w szczególności transakcja sprzedaży Nieruchomości (jak wskazano powyżej), będzie podlegała opodatkowaniu VAT (nie będzie wyłączona z zakresu Ustawy o VAT a Sprzedający i Kupujący zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT).

W konsekwencji, Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego z otrzymanej faktury dokumentującej zakup Nieruchomości na podstawie art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a Ustawy o VAT.

W zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych sprawa zostanie rozpatrzona odrębnie.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.