IPPB5/423-653/10-4/AJ

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 29 września 2010 r. (data wpływu 1 października 2010 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych, w zakresie skutków podatkowych planowanego wniesienia przez Spółkę w formie wkładu niepieniężnego udziałów posiadanych w spółce zależnej do innej spółki - jest prawidłowe.

W dniu 1 października 2010 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie skutków podatkowych planowanego wniesienia przez Spółkę w formie wkładu niepieniężnego udziałów posiadanych w spółce zależnej do innej spółki.

Wniosek uzupełniono pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. (data wpływu 13 grudnia 2010 r.).

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

M. GmbH (dalej: "Wnioskodawca") jest spółką prawa niemieckiego, zorganizowaną w formie niemieckiej spółki kapitałowej ("GmbH"). W chwili obecnej posiada ona 100% udziałów w M. GmbH (dalej: "M"), także spółki prawa niemieckiego zorganizowanej w formie niemieckiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wszystkie spółki są także rezydentami podatkowymi w Republice Federalnej Niemiec, to jest podlegają tam tzw. nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu (są opodatkowane od całości swoich dochodów). M jest właścicielem nieruchomości położonej w Polsce. Wartość bilansowa nieruchomości, według bilansu M na dzień 30 czerwca 2009 (rok obrotowy spółki rozpoczyna się 1 lipca i kończy 30 czerwca każdego roku) wynosi 3 371 427,62 EUR. Natomiast, według tego samego bilansu, całkowita wartość majątku M wynosi 4 854 043 68 EUR. Tym samym nieruchomości położone w Polsce stanowią 69,5% wartości bilansowej majątku M. Proporcje te nie zmieniły się na koniec roku finansowego 1 lipca 2009 - 30 czerwca 2010. Ponadto w skład majątku M. wchodzą udziały w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością T. Sp z o.o. (dalej "T"). T nie posiada bezpośrednio ani pośrednio majątku nieruchomego położonego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. W chwili obecnej Wnioskodawca planuje wnieść w formie wkładu niepieniężnego wszystkie posiadane przez Wnioskodawcę udziały w M 3 C Holding GmbH (dalej "3 C") innej spółki prawa niemieckiego także zorganizowanej w formie niemieckiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i będącej niemieckim rezydentem podatkowym. W chwili obecnej (to jest przed dokonaniem wniesienia do niej w formie aportu udziałów M) jedynym udziałowcem tej spółki jest osoba fizyczna będąca niemieckim rezydentem podatkowym. 3 C w chwili obecnej nie posiada bezpośrednio lub pośrednio nieruchomości położonej w Polsce, 3 C jest natomiast właścicielem udziałów w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością MM Sp. z o o (dalej: "MM") będącej polskim rezydentem podatkowym. MM nie posiada w swoim majątku nieruchomości położonej w Polsce zarówno bezpośrednio jak i pośrednio. Według bilansu 3 C sporządzonego na dzień 30 czerwca 2009 (podobnie jak w przypadku M rok finansowy spółki obejmuje okres od 1 lipca do 30 czerwca każdego roku) wartość majątku 3 C wynosi 14 774 440,23 EUR. W wyniku wskazanej wyżej transakcji 3 C nabędzie 100% udziałów w kapitale zakładowym M Tym samym 3 C będzie pośrednio posiadać nieruchomość położoną w Polsce (której właścicielem jest M). Jednakże w związku z sytuacją finansową i majątkową 3 C wynikającą ze sprawozdania finansowego tej spółki za okres 1 lipca 2008 - 30 czerwca 2009 w wyniku tej transakcji nieruchomość położona w Polsce stanowić będzie w przybliżeniu 17% wartości majątku 3 C. Udział ten został obliczony w następujący sposób. Do wartości bilansowej majątku 3 C w wysokości 14 774 440,23 EUR dodano spodziewaną wartość bilansową aktywów M (bowiem w chwili obecnej aktywa 3 C nie obejmują udziałów w M, gdyż własność udziałów w M zostanie dopiero przeniesiona na 3 C w formie wkładu niepieniężnego) a następnie do tak ustalonej wartości odniesiona została wartość bilansowa majątku nieruchomego M. Proporcja ta nie zmieniła się na koniec roku finansowego 1 lipca 2009 - 30 czerwca 2010. Następnie Wnioskodawca planuje sprzedać nabyte w wyniku wniesienia wkładu niepieniężnego udziały w 3 C na rzecz jej dotychczasowej udziałowca (osoby fizycznej będącej niemieckim rezydentem podatkowym. Wnioskodawca przewiduje, że na dzień sprzedaży udziałów udział nieruchomości położonych w Rzeczpospolitej Polskiej w stosunku do całego majątku 3 C obliczony na podstawie danych bilansowych nie zmieni się i wynosić będzie około 17%.

Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym spółki 3 C za okres 1 lipca 2008 - 30 czerwca 2009 r. wartość aktywów netto tego podmiotu (to jest wartość aktywów pomniejszona o sumę zobowiązań) wynosi 7 365 010,84 EUR. Natomiast wartość aktywów netto M, według sprawozdania finansowego za okres od 1 lipca 2008 r. - 30 czerwca 2009 r. jest równa zero. W rezultacie, w przypadku uwzględnienia sumy zobowiązań 3 C oraz M w kalkulacji udziału wartości nieruchomości w wartości aktywów Wnioskodawcy, udział ten wynosiłby 45%. Udział ten został obliczony w następujący sposób: do wartości aktywów netto Wnioskodawcy, wskazanej wyżej, dodano spodziewaną wartość aktywów netto M (bowiem w chwili obecnej aktywa 3 C nie obejmują udziałów w M, gdyż własność udziałów w M zostanie dopiero przeniesiona na 3 C w formie wkładu niepieniężnego), a następnie do tak ustalonej wartości odniesiona została wartość bilansowa majątku nieruchomego M. Proporcja ta nie uległa znaczącej zmianie na koniec roku finansowego 1 lipca 2009 r. - 30 czerwca 2010 r.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, że sprzedaż przez Wnioskodawcę udziałów posiadanych w 3 C na rzecz niemieckiego rezydenta podatkowego nie będzie skutkować dla Wnioskodawcy powstaniem dochodu do opodatkowania w Rzeczpospolitej Polskiej.

Zdaniem Wnioskodawcy, sprzedaż przez Wnioskodawcę udziałów w 3 C na rzecz osoby fizycznej będącej rezydentem niemieckim nie będzie skutkować dla Wnioskodawcy powstaniem dochodu podlegającego opodatkowaniu w Rzeczpospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 3 ust. 2 u.p.d.o.p. podatnicy, którzy nie posiadają na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej siedziby lub zarządu podlegają obowiązkowi podatkowemu tytko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Przepis ten nie zawiera jednak definicji, ani katalogu przychodów, wobec których należy uznać, iż zostały osiągnięte na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Niewątpliwie takim dochodem jest dochód osiągnięty z tytułu sprzedaży udziałów lub akcji w polskiej spółce, lub udziałów lub akcji w spółce, której majątek składa się z nieruchomości położonych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.d.o.p. przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych jest dochód bez względu na rodzaj źródeł przychodów, z jakich ten dochód został osiągnięty, za wyjątkiem przysporzeń wymienionych w art. 21 i 22 u.p.d.o.p., gdzie przedmiotem opodatkowania jest przychód. Art. 21 i 22 u.p.d.o.p. dotyczą dywidend, odsetek i należności licencyjnych. Natomiast dochodem, zgodnie z art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., jest nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym; jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą. Zasada ta nie dotyczy dochodów ustalanych zgodnie z art. 10 (przychody (dochody) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych) oraz art. 11 (dochody podatników wynikające z oszacowania przez organy podatkowe w związku z zawartymi przez podatników transakcjami z podmiotami powiązanymi na warunkach nierynkowych).

Tym samym, w związku z brzmieniem powyższych przepisów należy uznać, iż przedmiotem opodatkowania w przypadku zbycia udziałów lub akcji jest dochód, który jest obliczany jako różnica między osiągniętym przychodem a kosztami uzyskania przychodów, ustalonymi zgodnie z właściwymi przepisami. Tak ustalony dochód stanowić będzie element podstawy opodatkowania i podlegać opodatkowaniu stawką 19%, a następnie dochód ten zostanie uwzględniony w rocznym zeznaniu podatkowym podatnika, zgodnie z art. 18, 19, 25 i 27 u.p.d.o.p. Jednakże, zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483) umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Zasada ta znajduje zastosowanie także do u.p.d.o.p. i umów zawartych przez Rzeczpospolitą Polskę (ratyfikowaną za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie) dotyczących opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, w tym także umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartych z innymi państwami.

Celem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania jest rozgraniczenie jurysdykcji podatkowej dwóch państw (stron umowy), które na podstawie swoich przepisów krajowych dążą do opodatkowania tego samego dochodu u tego samego podatnika. Sytuacja taka wynika z faktu, iż co do zasady państwa nakładają nieograniczony obowiązek podatkowy na podmioty posiadające siedzibę lub miejsce faktycznego zarządu na ich terytorium, oraz ograniczony obowiązek podatkowy na podmioty, których siedziba lub miejsce faktycznego zarządu jest położone w innym państwie (z tytułu dochodów osiąganych na ich terytorium). Prowadzi to do podwójnego opodatkowania tego samego dochodu u jednego podatnika. W celu uniknięcia tego zjawiska państwa, w tym Rzeczpospolita Polska, zawierają umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zastosowanie w takiej sytuacji znajduje umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta pomiędzy państwem rezydencji podatnika, a innym państwem dążącym do opodatkowania takiego dochodu.

W związku z powyższym, oraz faktem, że Wnioskodawca dokonujący zbycia udziałów w H, a tym samym pośrednio dokonujący zbycia udziałów w MM oraz T (polskich spółkach), oraz M (spółce posiadającej nieruchomość w Rzeczpospolitej Polskiej), jest niemieckim rezydentem podatkowym, do opisanego we wniosku stanu faktycznego znajdzie zastosowanie Umowa między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 14 maja 2003 r. W art. 13 Umowa ta wskazuje, które z państw, to jest Rzeczpospolita Polska czy Republika Federalna Niemiec, jest uprawniona do opodatkowania dochodu osiągniętego z tytułu zbycia składników majątku, w tym z tytułu zbycia udziałów lub akcji. W odniesieniu do udziałów lub akcji zastosowanie znajdą art. 13 ust. 2 oraz art. 13 ust. 5 Umowy. Zgodnie z art. 13 ust. 2 tej Umowy zyski z przeniesienia własności akcji, udziałów lub innych praw w spółce, której aktywa majątkowe składają się głównie, bezpośrednio lub pośrednio, z majątku nieruchomego, położonego w Umawiającym się Państwie (np. w Polsce) lub praw wchodzących w skład tego majątku nieruchomego, mogą być opodatkowane w tym Państwie (w Polsce). Natomiast zgodnie z art. 13 ust. 5 Umowy, zyski z przeniesienia własności jakiegokolwiek majątku niewymienionego w powyższych ustępach (jedynie art. 13 ust. 2 Umowy dotyczy udziałów lub akcji - przypis Wnioskodawcy) podlegają opodatkowaniu tylko w tym Umawiającym się Państwie, w którym przenoszący własność ma miejsce zamieszkania lub siedzibę. Z przepisów tych wynika ogólna zasada mówiąca, że co do zasady zyski uzyskane z tytułu sprzedaży udziałów lub akcji w spółce polskiej przez niemieckiego rezydenta podatkowego opodatkowane są w Niemczech, za wyjątkiem spółek, których majątek bezpośrednio lub pośrednio składa się głównie z nieruchomości położonych w Rzeczpospolitej Polskiej. Postanowienia Umowy nie definiują, w jaki sposób należy rozumieć sformułowanie "aktywa majątkowe składające się głównie z majątku nieruchomego" użyte w art. 13 ust. 2 Umowy, które to kryterium decyduje o miejscu opodatkowania sprzedaży udziałów lub akcji spółki.

Zdaniem Wnioskodawcy, o "aktywach majątkowych składających się głównie z majątku nieruchomego" można mówić w przypadku, gdy łączna wartość gruntów, praw użytkowania wieczystego oraz budynków i budowli wynikająca z bilansu danego podmiotu sporządzonego na dzień sprzedaży udziałów, przekracza 50% jego sumy bilansowej aktywów. Do wartości majątku nieruchomego należy dodać również posiadane ewentualnie przez ten podmiot udziały lub inne prawa w podmiotach, których majątek składa się głównie z nieruchomości (skalkulowanej w sposób analogiczny jak wskazano wyżej). Stanowisko takie zostało potwierdzone oficjalnych komentarzach do Konwencji Modelowej OECD o opodatkowaniu dochodów i majątku, Konwencji Modelowej ONZ o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy krajami rozwiniętymi i krajami rozwijającymi się, w doktrynie prawa podatkowego, oraz praktyce organów podatkowych.

Komentarz do Konwencji Modelowej OECD w wersji z roku 2002 wprost stwierdzał, że w omawianym przypadku wielkością graniczną jest udział majątku nieruchomego położonego wdanym państwie w całym majątku spółki przekraczający 50%. W chwili obecnej odpowiedni artykuł Konwencji Modelowej OECD bezpośrednio zawiera odwołanie do tej wielkości. Podobnie Komentarz do Konwencji Modelowej ONZ (jak i sama Konwencja) wskazuje, iż pojęcie "głównie" należy interpretować w ten sam sposób. Podobnie w doktrynie prawa podatkowego stwierdza się, że " (...) punktem wyjścia dla tego rodzaju rozstrzygnięcia, powinno być zawsze ustalenie wielkości majątku nieruchomego położonego na terytorium danego państwa, w całym majątku spółki. Ustalenia tego dokonujemy w oparciu o dane bilansowe (...) z uwagi na użyte w tym miejscu określenie "głównie" wielkość ta nie powinna być nigdy ustalana poniżej 50% księgowej wartości majątku" (J. Banach, "Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania", CH. Beck, Warszawa 2002, str. 273-274). Podobnie według M. Jamrożego i A. Cloera ustalenie, czy majątek spółki składa się głównie z nieruchomości polega na stwierdzeniu, że ponad 50% jej aktywów stanowią nieruchomości. Jednocześnie autor dodał, że "Wyliczenie tego udziału powinno nastąpić poprzez odniesienie wartości majątku nieruchomego do wartości całego majątku spółki, bez uwzględniania długów oraz innych zobowiązań, nawet jeżeli te zobowiązania są zabezpieczone na majątku nieruchomym (...) W powszechnej opinii podstawą obliczeń tego udziału są dane bilansowe, niezależnie od przyjętej metody wyceny. Do pozycji aktywów, uwzględnionych w obliczeniach, należą: wartość budynków i budowli, środków trwałych w budowie oraz inwestycji długoterminowych w nieruchomości" (M. Krawczyk w: M. Jamroży, A. Cloer, "Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami, C. H. Beck, Warszawa 2007 r. str. 283-284).

Spółka podniosła, iż stanowisko powyższe potwierdzają także interpretacje organów podatkowych wskazując przykładowo interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 12 czerwca 2009 r. (znak IPPB5/423-139/09-2/AJ) oraz interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 19 listopada 2009 r. (znak IPPB5/423-481/09-4/MB).

Przekładając powyższe rozważania na przedstawione we wniosku o interpretację pytania co do zdarzenia przyszłego, zdaniem Wnioskodawcy, nie można uznać, że majątek spółki 3 C składa się głównie z nieruchomości położonych w Polsce, ponieważ stanowić będzie na dzień transakcji ok. 17% skonsolidowanej wartości bilansowej 3 C i spółek zależnych. Tym samym do sprzedaży przez Wnioskodawcę udziałów w 3 C nie znajdzie zastosowania art. 13 ust. 2 Umowy, ale art. 13 ust. 5 Umowy. W rezultacie dochód z tytułu zbycia udziałów w 3 C przez Wnioskodawcę nie będzie podlegał opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Rzeczpospolitej Polskiej.

W ocenie Wnioskodawcy, kalkulacji udziału wartości majątku nieruchomego w wartości całego majątku spółki należy dokonać bez uwzględnienia zobowiązań, to jest bez pomniejszania aktywów zarówno samej spółki, jak i nieruchomości o jej zobowiązania. Innymi słowy, właściwe jest zastosowanie bilansowej wartości aktywów, a nie aktywów netto danego podmiotu. Za takim stanowiskiem przemawiają przedstawione poniżej argumenty. Zgodnie z art. 13 ust. 2 Umowy zyski z przeniesienia własności akcji, udziałów lub innych praw w spółce, której aktywa majątkowe składają się głównie, bezpośrednio lub pośrednio z majątku nieruchomego, położonego w Umawiającym się Państwie lub z praw wchodzących w skład tego majątku nieruchomego, mogą być opodatkowane w tym Państwie." Z treści tego przepisu, jak też żadnego innego przepisu Umowy, nie wynika aby aktywa majątkowe spółki, której udziały lub akcje są zbywane należy określić w wartości netto (tekst jedn.: z uwzględnieniem zobowiązań). Zgodnie z Komentarzem do Konwencji Modelowej OECD (dalej: Komentarz") w celu ustalenia, czy wartość zbywanych udziałów wynika w ponad 50% z wartości posiadanej bezpośrednio lub pośrednio nieruchomości, należy porównać "wartość tych nieruchomości z wartością całego majątku spółki bez brania pod uwagę długów i innych zobowiązań spółki (niezależnie od tego, czy są one zabezpieczone na danej nieruchomości, czy też nie)" - "Model Tax Convention on Income and on Capital. Condensed Version. July 2008, wyd. OECD Commiettee on Fiscal Affairs, str. 204 (tłumaczenie Wnioskodawcy). Stwierdzenie to jednoznacznie wskazuje, iż przy obliczaniu wartości zarówno majątku spółki, jak też nieruchomości nie są brane długi i zobowiązania spółki, tj. wartości te nie są pomniejszane o te kategorie pasywów bilansu spółki.

Zdaniem Wnioskodawcy, na możliwość pomniejszenia wartości majątku spółki o jej zobowiązania wskazywałoby sformułowanie Komentarza mówiące, że wartość tą należy ustalić "biorąc pod uwagę długi i inne zobowiązania spółki". W przypadku bowiem takiego sformułowania jego literalna wykładnia nie pozostawiałaby żadnych wątpliwości, iż dokonując obliczenia wartości majątku spółki należy w niej uwzględnić wartość zobowiązań. Skoro zatem w takiej sytuacji zobowiązania pomniejszałyby wartość majątku spółki (na co wskazuje powyższa literalna interpretacja takiego sformułowania), to obecne sformułowanie zawarte w Komentarzu nie może być interpretowane w ten sam sposób. Przyjęcie bowiem takiej interpretacji oznaczałoby, że ten fragment treści Komentarza pozbawiony jest jakiegokolwiek znaczenia, gdyż niezależnie od tego, jak jest sformułowany, prowadzi do takiego samego wniosku, a tym samym dokonywanie takiego zastrzeżenia pozbawione byłoby sensu. Skoro zatem zastrzeżenie takie zostało poczynione, oznacza to, że należy odrzucić taką interpretację postanowień Komentarza, która prowadziłaby do uznania, iż stwierdzenia "nie biorąc pod uwagę długów i innych zobowiązań spółki" i "biorąc pod uwagę długi i inne zobowiązania spółki" należy rozumieć tak samo, to jest iż należy pomniejszyć wartość aktywów spółki o jej zobowiązania.

W rezultacie, w ocenie Wnioskodawcy, z treści Komentarza jednoznacznie wynika, że w celu obliczenia wartości majątku spółki nie pomniejsza się wartości jej aktywów o zobowiązania spółki.

W ocenie Wnioskodawcy treść Komentarza oraz wskazane wyżej rozważania znajdują w pełni zastosowanie przy interpretacji art. 13 ust. 2 Umowy. Treść tego postanowienia, jak też żadnego innego postanowienia Umowy nie wskazuje na zasadność odmiennej od wskazanej wyżej interpretacji Umowy.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 13 ust. 2 Umowy mówi o aktywach majątkowych" danej spółki. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż pojęcia aktywów, zobowiązań, aktywów netto nie stanowią pojęć specyficznych dla jakiegokolwiek systemu prawnego, ale są powszechnie akceptowanymi w społeczności międzynarodowej pojęciami odnoszącymi się do sytuacji majątkowej i finansowej danego podmiotu. Jeżeli nawet pojęcia te zostały w jakikolwiek sposób zdefiniowane w systemie prawnym danego państwa, to zostało to dokonane w sposób odpowiadający ich rozumieniu w społeczności międzynarodowej. Tym samym należy stwierdzić, że gdyby celem stron Umowy, to jest Rzeczpospolitej Polskiej oraz Republiki Federalnej Niemiec było ustalanie udziału wartości nieruchomości w majątku spółki w oparciu wartość aktywów netto tej spółki, to sformułowanie takie powinno wprost znaleźć się w Umowie. Skoro natomiast postanowiono w Umowie odwołać się do kategorii "aktywów majątkowych" spółki, a nie jej "aktywów netto", to, w ocenie Wnioskodawcy, nie istnieje żadna przesłanka, aby stosując to postanowienie Umowy odwoływać się do wartości netto spółki 3 C, którą zamierza zbyć Wnioskodawca. Przesłanką taką nie jest w szczególności definicja składników majątkowych zawarta art. 4a pkt 2 u.p.d.o.p.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 Umowy Przy stosowaniu niniejszej umowy przez Umawiające się Państwo, jeżeli z kontekstu nie wynika inaczej, każde określenie, które nie zostało w niej zdefiniowane, będzie miało takie znaczenie, jakie przyjmuje się wdanym czasie zgodnie z prawem tego Państwa w zakresie podatków, do których ma zastosowanie niniejsza umowa, przy czym znaczenie wynikające ze stosowanego ustawodawstwa podatkowego tego Państwa będzie miało pierwszeństwo przed znaczeniem nadanym określeniu przez inne przepisy prawne tego Państwa." Art. 4a pkt 2 u.p.d.o.p. stanowi, że składnikami majątkowymi są aktywa w rozumieniu ustawy o rachunkowości, pomniejszone o zobowiązania funkcjonalnie związane z prowadzoną działalnością gospodarczą zbywcy, o ile długi te nie zostały uwzględnione w cenie nabycia, o której mowa w art. 16g ust. 3 u.p.d.o.p. Oparcie się na tej definicji przy interpretacji pojęcia "aktywów majątkowych" mogłoby wskazywać, że wartość tych aktywów należy ustalić z uwzględnieniem zobowiązań spółki. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że możliwość zdefiniowania danego pojęcia Umowy poprzez definicję zawartą w prawie krajowym występuje wyłącznie w sytuacji, gdy jeżeli "z kontekstu nie wynika inaczej". Kontekstem tym jest, między innymi, Komentarz, który wskazuje w jaki sposób należy dokonać porównania wartości nieruchomości do wartości całego majątku spółki. Tym samym, w świetle powyższego nie jest uzasadnione stosowanie jakichkolwiek definicji krajowych w tym zakresie. Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 4a pkt 2 u.p.d.o.p. zawiera definicję składników majątkowych, tymczasem Umowa posługuje się pojęciem aktywów majątkowych. W tym kontekście teza, iż pojęcie "aktywów majątkowych" oraz składników majątkowych" są tożsame jest dyskusyjna, tym bardziej, iż definicja pojęcia składników majątkowych dokonana jest poprzez pojęcie aktywów. W związku z powyższym, w ocenie Wnioskodawcy, jeżeli referencja do prawa krajowego w tym zakresie byłaby dopuszczalna, co jak wskazano wyżej jest stanowiskiem nieprawidłowym, uzasadniona byłaby referencja do definicji aktywów zawartej w art. 3 pkt 12 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223, z późn. zm.).

W świetle powyższych rozważań, w ocenie Wnioskodawcy, w celu ustalenia udziału wartości nieruchomości w majątku spółki pod uwagę powinna być brana wartość aktywów spółki nie pomniejszona o wysokość zobowiązań spółki. Stanowisko takie znajduje także potwierdzenie w doktrynie prawa podatkowego dotyczącej Umowy. W szczególności wskazać należy na interpretację przepisów tej Umowy dokonaną przez M. Jamrożego oraz A. Cloera w "Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami". Autorzy ci, na podstawie interpretacji postanowień całej Umowy, jednoznacznie opowiedzieli się za poglądem, iż do ustalenia udziału wartości nieruchomości w wartości aktywów majątkowych spółki, brane pod uwagę są aktywa spółki nie pomniejszone o jej zobowiązania. Teza taka wynika wyraźnie z dokonanych przez autorów przykładowych obliczeń tego udziału (M. Jamroży, A. Cloer, Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami, wyd. CH. Beck, Warszawa 2007, str. 283-285).

W tym miejscu Wnioskodawca pragnie także zwrócić uwagę, iż w świetle przedstawionych wyżej rozważań nie znajduje poparcia stanowisko wyrażane w niektórych publikacjach, iż dla ustalenia wartości udziału nieruchomości w majątku spółki, należy pomniejszyć wartość aktywów spółki o jej zobowiązania (S. Simontacchi, Taxation of capital gains under the OECD Model Convention, wyd. Kluwer Law International, Holandia 2007, str. 361 i nast.).

Zdaniem tych autorów bowiem udział wartości nieruchomości w majątku spółki należy dokonać poprzez odniesienie wartości nieruchomości do wartości bilansowej spółki (a tym samym do jej aktywów netto). Stanowisko takie nie znajduje żadnego uzasadnienia. Jak wskazano Komentarz jednoznacznie stwierdza, że należy dokonać porównania wartości nieruchomości do wartości majątku spółki, a nie od wartości spółki. Ponadto, gdyby nawet uznać, że na gruncie aktualnego brzmienia Konwencji Modelowej OECD i Komentarza stanowisko takie znajduje uzasadnienie, to z pewnością nie można go zastosować do interpretacji art. 13 ust. 2 Umowy. Postanowienie Umowy nie odnosi się bowiem w żaden sposób do wartości spółki, lecz do wartości jej aktywów. W ocenie Wnioskodawcy za prawidłowością stanowiska, zgodnie z którym kalkulacji udziału wartości majątku nieruchomego w wartości całego majątku spółki należy dokonać bez uwzględnienia zobowiązań, to jest bez pomniejszania aktywów zarówno samej spółki, jak i nieruchomości o jej zobowiązania przemawia także cel wprowadzenia tej regulacji. Jak podkreśla się w doktrynie, celem wprowadzenia do umów o unikaniu podwójnego opodatkowania szczególnych postanowień dotyczących opodatkowania sprzedaży udziałów, których majątek składa się głównie z majątku nieruchomego było zapobieżenie opodatkowania zysku ze zbycia nieruchomości w państwie jej położenia, poprzez sprzedaż spółki posiadającej nieruchomość (red. B. Brzeziński, Model Konwencji OECD. Komentarz, wyd. Wiedza i Praktyka, Warszawa 2010 r., str. 881). Regulacja ta ma zapewnić, że w przypadku zbycia udziałów w spółce, których wartość głównie (w większości, w powyżej 50%) wynika z majątku nieruchomego, to dochód taki opodatkowany będzie w kraju, w którym położona jest nieruchomość.

W opinii Spółki, biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że sposób kalkulacji udziału wartości nieruchomości w majątku spółki powinien być tak dokonany, aby zapewnić realizację powyższego celu, tj. aby jednoznacznie ocenić, czy wartość udziałów wynika głównie z wartości nieruchomości. W ocenie Wnioskodawcy, określenie wartości nieruchomości w stosunku do aktywów netto spółki nie spełnia tego kryterium. W szczególności może okazać się, że chociaż udział nieruchomości w aktywach netto spółki przekracza, i to znacząco, 50%, to nie można uznać, iż wartość udziałów wynika w większości z nieruchomości. Sytuację taką ilustrują poniższe przykłady.

Przykład 1: Spółka A posiada aktywa o łącznej wartości 100, gdzie 40 stanowi nieruchomość położona w Polsce, a 60 ruchomości. Jednocześnie kapitały spółki wynoszą 45, a jej zobowiązania 55. Oznacza to, że aktywa netto takiej spółki wynoszą 45. Stosując w powyższym przykładzie metodę polegającą na odniesieniu wartości nieruchomości do aktywów netto spółki A, dochodzimy do wniosku, że wartość nieruchomości stanowi 89% wartości aktywów netto spółki A. Mogłoby to wskazywać, że zdecydowana większość wartości udziałów spółki A wynika z nieruchomości. Jednakże z drugiej strony, stosując tę samą metodę, udział wartości majątku ruchomego w aktywach netto spółki A wynosi 133%. W rezultacie pomimo faktu, że z kalkulacji tej udział nieruchomości w aktywach netto spółki przekracza 50%, to wartość ruchomości jest jeszcze wyższa. Tym samym według tej metody fakt, że udział nieruchomości w aktywach netto przekracza 50% nie świadczy wcale o tym, czy majątek nieruchomy, czy też ruchomy stanowią większość wartości udziałów spółki.

Poniższy przykład 2 jeszcze dobitniej wykazuje na błędność tego sposobu kalkulacji. Przykład 2: Spółka B posiada aktywa o łącznej wartości 100, gdzie 40 stanowi nieruchomość położona w Polsce, a 60 ruchomości. Jednocześnie kapitały spółki wynoszą 1, a jej zobowiązania 99. Oznacza to, że aktywa netto takiej spółki wynoszą 1. W tym przykładzie udział wartości nieruchomości w aktywach spółki B wynosi 4000%, natomiast udział wartości ruchomości w aktywach netto wynosi 6000%. W tym przypadku kalkulacja taka podobnie je wskazuje, że majątek nieruchomy ma większy udział w wartości udziałów spółki. Ponadto, wartość aktywów netto spółki może być równa zero, lub być ujemna. W takiej sytuacji określenie wartości nieruchomości w aktywach netto spółki jest w ogóle niemożliwe z matematycznego punktu widzenia.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w ocenie Wnioskodawcy, ustalenie udziału wartości nieruchomości w majątku 3 C powinno dokonać się w oparciu o wartość aktywów 3 C bez pomniejszania o zobowiązania tej spółki.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.