IPPB5/423-627/12-2/PS

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 26 lipca 2012 r. (data wpływu 30 lipca 2012 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie w zakresie art. 21 ust. 1 pkt 1, ust. 3, ust. 3b, ust. 3c, ust. 4, ust. 4a, ust. 6 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.) - jest prawidłowe.

W dnu 30 lipca 2012 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie w zakresie art. 21 ust. 1 pkt 1, ust. 3, ust. 3b, ust. 3c, ust. 4, ust. 4a, ust. 6 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.).

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe.

Zgodnie z uchwałą Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy spółki Zakłady Przemysłu S.A. (dalej: "M") podjętą w dniu 30 grudnia 2010 r. dokonano warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego M. Jednocześnie, uchwałą tego samego Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariusz, M zadecydowano o emisji obligacji zamiennych na akcje o łącznej wartości nominalnej nie niższej niż 110.000.000 zł i nie wyższej niż 150.000.000 zł, zamiennych na akcje zwykłe na okaziciela, o wartości nominalnej 1 zł każda (dalej: "Obligacje").

Podwyższenie zostało zarejestrowane przez Sąd Rejonowy Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, w dniu 4 marca 2011. Jednocześnie, w dniu 7 marca 2011 Zarząd M podjął uchwałę w sprawie podziału subskrybowanych Obligacji tj. przydziału 123.417 obligacji o wartości nominalnej 1.000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) każda (o łącznej wartości nominalnej 123.417.000 zł).

Na podstawie tej uchwały B z siedzibą na Cyprze (dalej: "B" lub "Spółka"), spółka należąca do tej samej grupy kapitałowej co M, będąca cypryjskim rezydentem podatkowym (tekst jedn.: podlegająca na Cyprze opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów), otrzymała 109.730 obligacji o łącznej wartości nominalnej 109.730.000 zł B jest odbiorcą wypłacanych przez M odsetek z tytułu Obligacji.

Zgodnie z uchwałą Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy M możliwe dwa scenariusze:

* konwersja wartości nominalnej Obligacji na akcje M;

* wykup i umorzenie Obligacji przez M.

W przypadku konwersji cena, po jakiej jest możliwy wykup akcji będzie wynosić 4 zł, natomiast konwersja obligacji będzie prowadzona na podstawie pisemnych oświadczeń obligatariuszy.

Obligacje, które nie zostaną zamienione na akcje zostaną wykupione przez M w terminie 36 miesięcy od dnia przydziału. Wykup Obligacji nastąpi poprzez zapłatę kwoty równej wartości nominalnej Obligacji i odbędzie się w dniu 7 marca 2014 r.

Dniem emisji Obligacji był dzień dokonania ich przydziału przez Zarząd M. Zgodnie z uchwałą Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy M obligacje są oprocentowane (4% w skali roku), a odsetki są płatne co 6 miesięcy. Oprocentowanie Obligacji jest naliczane od daty emisji obligacji (włącznie) tj. od dnia 7 marca 2011 r. Podstawą do obliczania i realizacji płatności odsetek jest liczba posiadanych Obligacji na koniec dnia, w którym ustalane jest prawo do otrzymania odsetek tj. za każdym razem 6 dni przed terminem wypłaty odsetek. Ostatnim dniem naliczania oprocentowania będzie dzień poprzedzający dzień wykupu obligacji, przy czym ostatni dzień wypłaty odsetek przypadnie w terminie wykupu Obligacji. Obligacje nie są zabezpieczone.

Warunki emisji Obligacji nie przewidują iż obligatariusze są uprawnieni do udziału w zysku M lub iż przysługuje im prawo do zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zysku M.

Na podstawie oraz dostępnych informacji oraz obserwacji co do sytuacji na rynku, Spółka jest zdania, że oprocentowanie obligacji (4% rocznie) nie przekracza poziomu stosowanego dla tego typu instrumentów finansowych pomiędzy podmiotami niepowiązanymi.

Pierwsza płatność odsetek miała miejsce w dniu 7 września 2011 r. Zgodnie z art. 11 ust. 2 urnowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Cypru w sprawie unikania podwójnego podatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w W dnia 4 czerwca 1992 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 117, poz. 523; dalej: UPO) zastosowano do niej w Polsce 10% stawkę podatku dochodowego od osób prawnych (dalej: podatek "CIT") ze względu na spełnienie wymogów przewidzianych przez ustawę z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm. dalej: "ustawa o CIT"). W szczególności M posiada odpowiedni certyfikat rezydencji podatkowej wydany przez cypryjskie władze podatkowe.

Na początku 2012 r. (przed płatnością odsetek z Obligacji w dniu 7 marca 2012 r.), w wyniku wniesienia aportem akcji M, B uzyskało od akcjonariusza M - K B.V - akcje reprezentujące 65,9% kapitału zakładowego M. W konsekwencji powyższego, B stało się akcjonariuszem M. B zamierza być akcjonariuszem M przez nieprzerwany okres przekraczający 2 lata.

Dochód z odsetek uzyskanych przez Spółkę będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych na Cyprze.

B nie korzysta ze zwolnienia od całości swoich dochodów, co zostało potwierdzone odpowiednim oświadczeniu przedstawionym M. B przedstawiło również M certyfikat rezydencji podatkowej na Cyprze.

Mając na uwadze, iż obecnie B bezpośrednio posiada ponad 25% akcji M, Spółka postanowiła wystąpić z wnioskiem o interpretację indywidualną w zakresie opodatkowania odsetek uzyskiwanych od Obligacji.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy prawidłowe jest stanowisko Spółki, iż odsetki uzyskane od M z tytułu posiadanych Obligacji, wypłacane w 2012 r., 2013 r. i 2014 r., tj. przez okres uzyskiwania odsetek od Obligacji po nabyciu przez B 65,9% akcji M, do dnia 30 czerwca 2013 r. będą opodatkowane 5% podatkiem dochodowym od osób prawnych (podatkiem u źródła), natomiast po dniu 30 czerwca 2013 r. będą podlegać w Polsce zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych (podatkiem u źródła) na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy o CIT.

Zdaniem Wnioskodawcy, odsetki uzyskane od M z tytułu posiadanych Obligacji, wypłacane w 2012 r., 2013 r. i 2014 r., tj. przez okres uzyskiwania odsetek od Obligacji po nabyciu przez B 65,9% akcji M, do dnia 30 czerwca 2013 r. będą opodatkowane 5% podatkiem dochodowym od osób prawnych (podatkiem u źródła), natomiast po dniu 30 czerwca 2013 r. będą podlegać w Polsce zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych (podatkiem u źródła) na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy o CIT.

UZASADNIENIE stanowiska Spółki

1. Regulacje ustaw o CIT

Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT wysokość zryczałtowanego podatku CIT z tytułu przychodów z odsetek, uzyskiwanych w Polsce przez podatników niemających siedziby lub zarządu w Polsce, wynosi 20%. Na podstawie art. 26 ust. 1 w związku z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT, podatnicy podatku CIT, dokonujący wypłat odsetek na rzecz zagranicznych podmiotów są obowiązani, jako płatnicy, pobierać w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek CIT (podatek u źródła) od tych wypłat.

Prawo podatkowe nie zawiera normatywnej definicji odsetek. W praktyce jako przychód z odsetek rozumie się wynagrodzenie za korzystanie z cudzego kapitału. Dlatego zgodnie ze stanowiskami prezentowanymi w doktrynie oraz judykaturze jako przychód z odsetek, o którym mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT należy rozumieć m.in. dochód z:

* wierzytelności pieniężnych;

* zabezpieczeń wierzytelności w formie pieniężnej;

* obligacji i innych papierów wartościowych.

A zatem przychodem z odsetek będą, również odsetki wypłacane właścicielowi obligacji zamiennych.

Na podstawie art. 21 ust. 3 i nast. ustawy o CIT zwalnia się z opodatkowania podatkiem źródła, przychody z odsetek, uzyskiwane przez zagranicznego podatnika, jeśli są spełnione następujące warunki:

* wypłacającym należności, jest spółka będąca podatnikiem CIT, mająca siedzibę lub zarząd w Polsce;

* uzyskującym przychód (i odbiorcą należności), jest spółka podlegająca w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem CIT od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania;

* spółka wypłacająca posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki uzyskującej przychód lub spółka uzyskująca przychód z tytułu odsetek posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki wypłacającej odsetki;

* posiadanie udziałów (akcji) wynika z tytułu własności;

* spółka uzyskująca przychód nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania;

* posiadanie udziałów (akcje) w wyżej wskazanej wysokości trwa nieprzerwanie przez okres przynajmniej dwóch lat.

Opisane powyżej zwolnienie z opodatkowania podatkiem u źródła ma zastosowanie również w przypadku, gdy okres dwóch lat nieprzerwanego posiadania udziałów (akcji), upływa po dniu uzyskania przychodów.i odsetek.

Warunkami formalnymi skorzystania ze zwolnienia opisanego w art. 21 ust. 3 ustawy o CIT jest aby spółka uzyskująca odsetki:

* udokumentowała miejsce siedziby uzyskanym dla celów podatkowych certyfikatem rezydencji;

* przedstawiła pisemne oświadczenie, że w stosunku do wypłacanych należności spełnione, został warunek, o którym mowa w art. 21 ust. 3a ustawy o CIT tj. iż spółka otrzymująca odsetki nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 18 listopada 2004 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2004 r. Nr 254, poz. 2533, dalej: Ustawa Nowelizująca) wyżej opisane zwolnienie z opodatkowania podatkiem u źródła będzie obowiązywało od 1 lipca 2013 r. Natomiast na podstawie art. 6 Ustawy Nowelizującej w okresie od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca 2013 r. stawka podatku u źródła w stosunku do odsetek wynosi 5% wysokości przychodów.

2. Regulacje wspólnotowe

Opisane powyżej zwolnienie z opodatkowania podatkiem u źródła odsetek jest efektem implementacji przepisów Dyrektywy Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie Wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (Dz. U. UE seria L z 2003 r. Nr 157, poz. 49 z późn. zm.; dalej: "Dyrektywa odsetkowa").

Zgodnie z art. 1 Dyrektywy odsetkowej, odsetki powstające w Państwie Członkowskim są zwolnione z wszelkich podatków nałożonych na te płatności w tym Państwie przez potrącenie u źródła lub przez naliczenie, pod warunkiem że właściciel odsetek lub należności licencyjnych jest spółką innego Państwa Członkowskiego lub stałym zakładem spółki Państwa Członkowskiego znajdującym się w innym Państwie Członkowskim.

Odsetki zostały zdefiniowane w art. 2 lit. a Dyrektywy odsetkowej. Zgodnie z tym przepisem pojęcie "odsetki" oznacza przychód z wszelkiego rodzaju roszczeń, zabezpieczonych hipoteką lub nie, oraz uprawniających lub nie do udziału w zyskach dłużnika, w szczególności przychód z papierów wartościowych oraz przychód z obligacji, łącznie z premiami oraz nagrodami związanymi z takimi papierami wartościowymi, obligacjami.

A zatem w świetle regulacji wspólnotowych, przychód z obligacji jest przychodem odsetkowym i podlega zwolnieniu z opodatkowania podatkiem u źródła, jeśli spełnione są warunki przewidziane w Dyrektywie tj.:

* spółka otrzymująca odsetki jest ich właścicielem tj. otrzymuje te płatności dla własnej korzyści a nie jako pośrednik (taki jak przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz, na rzecz innych osób);

* spółka, która jest płatnikiem odsetek jest spółką powiązaną ze spółką, która jest właścicielem tych płatności; na podstawie art. 3 lit. b Dyrektywy odsetkowej ze spółkami powiązanymi mamy do czynienia gdy:

* pierwsza spółka ma bezpośredni minimalny udział w wysokości 25% w kapitale drugiej spółki, lub

* druga spółka ma bezpośredni minimalny udział w wysokości 25% w kapitale pierwszej spółki, lub

* trzecia spółka ma bezpośredni minimalny udział w wysokości 25% zarówno w kapitale pierwszej, jak i drugiej spółki;

* Państwo Członkowskie ma możliwość niestosowania Dyrektywy odsetkowej do spółki innego Państwa Członkowskiego w sytuacji, gdy warunki dotyczące określonego progu posiadania udziałów nie zostały utrzymane przez nieprzerwany okres przynajmniej dwóch lat; - państwo źródła może wymagać, aby spełnienie wymagań zostało uzasadnione w chwili płatności odsetek za pomocą zaświadczenia.

Zdaniem Spółki, również odsetki wynikające z obligacji zamiennych, na gruncie Dyrektywy odsetkowej są traktowane jak odsetki, a co za tym idzie korzystają ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła po spełnieniu ww. warunków. Znajduje to potwierdzenie w literaturze przedmiotu:

"Dyrektywa Rady (2003/49/WE) z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowano go do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich zawiera bardzo szeroką definicję terminu odsetki (przychód z wszelkiego rodzaju roszczeń") obejmującą niemalże, każdy instrument hybrydowy". (Eva Eberhartinger i Martin Six "Taxation of Cross border Hybrid Finance. A legal Analysis" - obligacje zamienne stanowią finansowe instrumenty hybrydowe).

W konsekwencji, należy uznać, iż na gruncie Dyrektywy odsetkowej, przychody z obligacji zamiennych będą korzystały ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła w Państwie, z którego są wypłacane, pod warunkiem spełnienia określonych warunków takich jak np. odpowiedni stopień powiązania podmiotów.

3. Wyłączenie ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła

3.1. Wyłączenie ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła na gruncie podatkiem polskiego prawa

Jednocześnie, w ocenie Spółki, do obligacji zamiennych nie będzie mieć zastosowania wyłączenie ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła przewidziane w art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej, które zostało zaimplementowane do polskiego porządku prawnego w art. 21 ust. 6 ustawy o CIT.

Zgodnie z art. 21 ust. 6 ustawy o CIT zwolnienie z opodatkowania odsetek, o którym mowa w art. 21 ust. 3 ustawy o CIT, nie ma zastosowania do przychodów, które zgodnie z odrębnymi przepisami zostaną uznane za:

* przychody z podziału zysków lub spłaty kapitału spółki wypłacającej należności;

* przychody z tytułu wierzytelności dającej prawo do udziału w zyskach dłużnika;

* przychody z tytułu wierzytelności uprawniającej wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika;

* przychody z tytułu wierzytelności, która nie powoduje obowiązku spłaty kwoty głównej tej wierzytelności lub gdy spłata jest należna po upływie co najmniej 50 lat od powstania wierzytelności.

W ocenie Spółki, do odsetek uzyskanych z tytułu obligacji zamiennych na akcje nie będzie miało zastosowanie żadne z przedstawionych powyżej wyłączeń ze zwolnienia.

W szczególności, dotyczy to drugiej i trzeciej kategorii wyłączeń tj. przychodów z tytułu wierzytelności dającej prawo do udziału w zyskach dłużnika oraz przychodów z tytułu wierzytelności uprawniającej wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika.

a. Charakter obligacji zamiennych

Argumentem potwierdzającym wyżej przedstawioną tezę, iż obligacje zamienne nie są objęte ww. wyłączeniem jest to, iż żadne przepisy nie uznają obligacji zamiennych za przychody uprawniające do udziału w zyskach dłużnika lub które uprawniają do zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zysku.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 z późn. zm., dalej: "ustawa o obligacjach", obligacje są papierem wartościowym emitowanym w serii, W którym emitent stwierdzą że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia.

Na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy o obligacjach o ile statut spółki tak stanowi, spółka może emitować obligacje uprawniające do objęcia akcji emitowanych przez spółkę w zamian za te obligacje (obligacje. zamienne).

A zatem obligacje zamienne są dłużnym instrumentem finansowym, w przypadku którego obligatariusz nabywa uprawnienie do świadczenia niepieniężnego w postaci przekazania własności akcji emitenta.

Obligatariuszowi przysługuje świadczenie kumulatywne tj. świadczenie pieniężne wynikające z wykupu obligacji oraz świadczenie niepieniężne, przejawiające się w prawie do zamiany posiadanych obligacji pa akcje.

Jednocześnie w przypadku obligacji zamiennych, oprocentowanych, obligatariusz ma prawo wyboru pomiędzy prawem do odsetek a prawem do objęcia akcji:

"Prawem obligatariusza inkorporowanym w obligacji zamiennej jest możliwość wyboru jednego tu dwóch alternatywnych świadczeń, do spełnienia których zobowiązany jest emitent obligacij (zobowiązanie przemienne), tj. świadczenia niepieniężnego w postaci zamiany obligacji na akcje emitenta lub świadczenia pieniężnego, poprzez zapłatę należności głównej i należności ubocznych, w sposób i w terminach określonych w dokumencie obligacji lub w warunkach emisji (Komentarz do art. 20 ustawy o obilgacjach, Ludmiła Lipiec-Warzecha, Lex).

W przypadku tych obligacji nie dochodzi do przekształcenia prawa do odsetek do prawa do udziału w zysku, ale do nabycia prawa w kapitale spółki (w przypadku obligacji zamiennych dochodzi do konwersji (zamiany) przysługującej obligatariuszowi wierzytelności z tytułu wykupu obligacji na kapitał zakładowy emitenta). Świadczenie pieniężne (w przypadku oprocentowanych obligacji zamiennych) może się przekształcić w świadczenie niepieniężne, polegające na uprawnieniu do objęcia akcji.

Nabywając akcje obligatariusz staje się akcjonariuszem danego podmiotu, ze wszystkimi tego konsekwencjami. W szczególności, obligatariusz nabywa szereg uprawnień o charakterze niemajątkowym (np. prawo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu oraz wykonywania prawa głosu, prawo zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia, prawo żądania udzielenia informacji, prawo do desygnowania członków organu spółki).

A zatem istotą obligacji zamiennych jest zamiana prawa do odsetek na prawo do udziału w kapitale zakładowym emitenta, a nie przyznanie prawa do udziału w zyskach emitenta lub zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zysku.

Należy również zwrócić uwagę, iż przepisy ustawy o obligacjach w żadnym miejscu nie wskazują, iż takie prawo do udziału w zyskach jest inkorporowane w obligacjach zamiennych lub iż uprawniają one na zamianę prawa do odsetek na prawo do udziału w zysku. Również przepisy prawa podatkowego w żadnym miejscu na to nie wskazują.

b. Obligacje partycypacyjne

Jednocześnie w art. 19 ustawy o obligacjach uregulowane zostały tzw. obligacje partycypacyjne. Zgodnie z tym przepisem jeżeli obligacja przyznaje obligatariuszowi prawo do udziału w zysku emitenta, szczegółowe warunki i zasady udziału powinny być określone w warunkach emisji, a tekst tych warunków powinien być złożony w sądzie rejestrowym właściwym dla emitenta. W konsekwencji, należy uznać, że ustawa o obligacjach przewiduje możliwość wyemitowania obligacji, które będą uprawniały dc udziału w zysku emitenta lub do zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach i jest to inny instrument finansowy niż obligacja zamienna:

"Artykuł 19 u.o. dotyczy obligacji partycypacyjnych, opiewających na świadczenie niepieniężne w postaci prawa do udziału w zyskach emitenta. Istota obligacji partycypacyjnych polega na powiązaniu korzyści osiąganych przez obligatariusza z tytułu posiadanych obligacji z zyskiem gospodarczym osiąganym przez emitenta obligacji.

Prawo do udziału w zysku emitenta obligacji może mieć charakter świadczenia głównego albo ubocznego, wynikającego z obligacji. Może być świadczeniem wyłącznym (jednolitym) albo świadczeniem alternatywnym, gdy oprócz partycypowania w zyskach obilgatariuszowi przysługuje również inne świadczenie, np. odsetki (Komentarz do art. 19 ustawy o obligacjach, Ludmiła Lpiec-Warzecha, Lex).

Powyższe stanowisko doktryny potwierdza, że to obligacje partycypacyjne mogą stanowić Wierzytelności o których mowa w art. 21 ust. 6 ustawy o CIT, a więc wierzytelności: dające prawo dc udziału w zyskach dłużnika (art. 21 ust. 6 pkt 3 ustawy o CIT - w przypadku gdy udział w zysku jest świadczeniem jednolitym) lub uprawniające wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo dc udziału w zyskach dłużnika (art. 21 ust. 6 pkt 4 ustawy o CIT - w przypadku gdy udział w zysku jest świadczeniem alternatywnym, w stosunku do prawa do odsetek).

A zatem należy przyjąć, iż art. 21 ust. 6 pkt 3 i 4 referują raczej do instrumentów finansowych takich ja obligacje partycypacyjne, w przypadku których uprawnieniem wierzyciela (obligatariusza) jest prawo dc udziału w zysku lub prawo do zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach. W konsekwencji, należy uznać, iż odsetki uzyskane w związku z obligacjami zamiennymi, niebędącymi obligacjami partycypacyjnymi, nie będą korzystały z wyłączenia o którym mowa w art. 21 ust. 6 ustawy o CIT.

Zwracamy przy tym uwagę, iż aby obligatariusz był uprawniony do udziału w zysku, szczegółowe zasady w tym zakresie muszą zostać przedstawione w warunkach emisji obligacji, a ponadto przypadku np. spółek akcyjnych tekst tych warunków powinien zostać zgłoszony w sądzie rejestrowym.

Jak wskazała Spółka, w stanie faktycznym, Obligacje wyemitowane przez M nie będą uprawniały do udziału w zysku M. W szczególności w warunkach emisji Obligacji, nie zostało wskazane, iż Obligatariusze są uprawnieni do udziału w zysku M. Taka informacja nie została również zgłoszona w sądzie rejestrowym Mieszka. Skutkiem, czego zgodnie z art. 19 ustawy o obligacjach, powyższe Obligacje nie będą uprawniały do udziału w zysku M lub do zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zysku M. W konsekwencji nie mogą być one uznane za obligacje partycypacyjne, które potencjalnie mogłyby być wyłączone ze zwolniona z opodatkowania podatkiem u źródła, przewidzianym w art. 21 ust. 6 ustawy o CIT.

3.2 Wyłączenie z ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła, na gruncie regulacji wspólnotowych

Takie rozumienie polskich przepisów potwierdza interpretacja treści Dyrektywy odsetkowej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej Dyrektywy państwo źródła nie jest zobowiązane do zapewnienia korzyści wynikających z Dyrektywy w przypadku:

* płatności, które są uznawane za podział zysków lub jako zwrot kapitału zgodnie z prawem państwa źródła;

* płatności wynikających z wierzytelności, z którymi jest związane prawo do udziału w zyskach dłużnika;

* płatności wynikających z wierzytelności, które uprawniają wierzyciela do zamiany jego prawa dc odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika;

* płatności wynikających z wierzytelności, wobec których nie przewiduje się spłaty kwoty głównej lub też ich zwrot ma nastąpić później niż 50 lat po dacie emisji.

Treść tych regulacji jest zbieżna z treścią regulacji zawartej w art. 21 ust. 6 ustawy o CIT, która ją zaimplementowała do polskiego porządku prawnego. Mając na uwadze, obowiązującą w polskim porządku prawnym zasadę prowspólnotowej wykładni prawa polskiego, wypracowaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") (Por wyrok TSUE z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie C-14/83 Sabine von Coison), należy zatem w ten sposób interpretować art. 21 ust. 6 ustawy o CIT, aby zapewnić jego zgodność z art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej. Spółka zwraca przy tym uwagę, iż obowiązek prowspólnotowej wykładni prawa polskiego, spoczywanie tylko na sądach, ale również na organach administracji państwa członkowskiego, co znajduje potwierdzenie np. w wyrokach polskich sądów administracyjnych.

W konsekwencji, interpretacja art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej będzie miała istotne znaczenie dla kreślenia zakresu przedmiotowego art. 21 ust. 6 ustawy o CIT. Zakres przedmiotowy art. 4.1 Dyrektywy będzie określał granice zastosowania Dyrektywy. A zatem będzie decydował, jakie wierzytelności są obligatoryjnie objęte zwolnieniem z opodatkowania podatkiem u źródła przewidzianym w art. 1 Dyrektywy odsetkowej. Wszystkie wierzytelności, które znajdują się wśród wyłączeń przewidzianych w art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej nie będą objęte Dyrektywą a ich zwolnienie z podatkowania podatkiem u źródła będzie zależało od treści regulacji wewnętrznych. Jednocześnie jeśli jakaś wierzytelność nie będzie objęta dyspozycją normy zawartej w art. 4 ust. 1 Dyrektywy, będzie to oznaczało, iż Państwo Członkowskie ma obowiązek zwolnić z opodatkowania podatkiem u źródła przychody (odsetki) związane z tą wierzytelnością (o ile oczywiście spełnione są pozostałe warunki zwolnienia). Opodatkowanie podatkiem u źródła odsetek wynikających z takiej wierzytelności, prowadziłoby bowiem do sprzeczności z Dyrektywą. W konsekwencji określenie dokładnego zakresu art. 4 ust. 1 Dyrektywy będzie miało kluczowe znaczenie dla określenia kategorii wierzytelności, do których na podstawie polskich przepisów ma zastosowanie zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła.

W ocenie Spółki, wyłączenie przewidziane w art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej nie dotyczy automatycznie instrumentów finansowych, które uprawniają do zamiany wierzytelności (a co za tym idzie prawa do odsetek) na prawo do udziału w kapitale zakładowym emitenta. Dlatego w ocenie Spółki, co odsetek uzyskanych z tytułu obligacji zamiennych na akcje nie będzie miało zastosowanie żadne z przedstawionych powyżej wyłączeń ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła. W szczególności, dotyczy to drugiej i trzeciej kategorii wyłączeń tj. przychodów z tytułu wierzytelności dającej prawo do udziału w zyskach dłużnika oraz przychodów z tytułu wierzytelności uprawniającej wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika.

Jak zostało wskazane powyżej, zdaniem Spółki, powyższe wyłączenie dotyczy instrumentów partycypacyjnych tj. takich które dają prawo do udziału w zysku emitenta (np. obligacje partycypacyjne, pożyczki partycypacyjne). Nie dotyczy ono natomiast takich instrumentów jak obligacje zamienne, które uprawniają obligatariusza do objęcia akcji emitenta w zamian za wierzytelność (równą wartości nominalnej obligacji).

Takie rozumienie przepisów Dyrektywy odsetkowej znajduje potwierdzenie w doktrynie prawa europejskiego: " (...) odniesienie do "prawa do uczestnictwa w zyskach dłużnika" (w art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej - przypis Spółki), a nie do "kapitału dłużnika" nie obejmuje automatycznie instrumentów finansowych dających prawo do przekształcenia kredytu (a w niektórych przypadkach - przychodu z odsetek naliczonych) na kapitał zakładowy kredytobiorcy (np. tradycyjne zamienne kredyty/obligacje.).

Spółka zwraca uwagę, iż obligatariusz obligacji zamiennych może nie zrealizować swojego prawa do zamiany obligacji na akcje. W takim przypadku obligacje zamienne (o ile są oprocentowane) niczym nie będą się różniły się od zwyczajnych obligacji, które jako instrument dłużny dają obligatariuszowi prawo do odsetek w zamian za użyczenie kapitału. Odmienne podatkowe traktowanie takich de facto identycznych instrumentów finansowych byłoby niczym nieuzasadnione i utrudniałoby osiągnięcie celu Dyrektywy odsetkowej tj. zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła przychodów z odsetek pomiędzy podmiotami powiązanymi.

Potwierdza to literatura przedmiotu, w szczególności publikacja Marcello Distaso i Raffaele Russo The EC Interest and Royalties Directive - A Comment" opublikowana w kwietniu 2004 w European Taxation:

" (...) art. 4 (1) (c) dotyczy zamiennych instrumentów dłużnych, które przyznają wierzycielowi prawo dc "zamiany jego prawa do odsetek na prawo do uczestniczenia w zyskach dłużnika". Sformułowanie to wydaje się nieco dwuznaczne. Literalna wykładnia sformułowania Dyrektywy wydaje się wyraźnie obejmować te pożyczek które zapewniają wierzycielowi możliwość zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach kredytobiorcy. Jednakże odniesienie do "prawa do uczestniczenia w zyskach dłużnika" a nie do prawa w "kapitale dłużnika" nie sprawia, iż wyraźnie i automatycznie zaliczają się tutaj instrumenty finansowe, które przyznają prawo do zamiany pożyczki (oraz w niektórych przypadkach naliczonych odsetek) na kapitał zakładowy kredytobiorcy.

Wyłączenie z art. 4 (1) (c) Dyrektywy instrumentów zamiennych gdzie jedynie kwota główna pożyczki jest zamieniana na akcje / kapitał pożyczkobiorcy wydaje się być potwierdzone przez brzmienie Dyrektywy, która odnosi się do roszczeń, które uprawniają wierzyciela do wymiany (jedynie)"jego prawa do odsetek", nie wspominając kwoty głównej, od której odsetki zostały zapłacone lub naliczone. Ponadto, nawet przy założeniu, że instrumenty zamienne naliczonych odsetek mogłyby być objęte postanowieniami art. 4, nie jest jasnym, (...) dlaczego korzyści płynące z Dyrektywy nie powinny mieć zastosowania sytuacji, gdy wierzyciel zdecyduje się nie korzystać e swojego prawa do zamiany i odsetki są nadal wypłacane.

Ponadto wyraźne odniesienie do "zysków dłużnika" wydaje się wyłączać te instrumenty finansowe, które są powszechnie określane jako "exchangeables". W rzeczywistości pociągają one za sobą zazwyczaj przekształcenie w kapitał podmiotu inne go niż kredytobiorca. Taka restrykcyjna interpretacja jest uzasadniona, ponieważ przepisy w art. 4 należy traktować jako wyjątek od ogólnej zasady stosowania Dyrektywy do płatności z tytułu odsetek określonych w art. 2 (1). Dlatego szersze interpretowanie tych wyjątków, uwzględniające sytuacje, które nie są wyraźnie wymienione w tekście groziłoby brakiem realizacji celów Dyrektywy."

A zatem obligacje zamienne nie powinny być traktowane jako wierzytelności o których mowa w art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej tj. dające prawo do udziału w zyskach lub prawo do zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach. Jest to tym bardziej uzasadnione, iż do moment przekształcenia nie może być mowy o jakimkolwiek prawie do udziału w zysku emitenta. Dlatego do tego momentu powinny być one traktowane tak jak zwyczajne obligacje. Potwierdza to doktryna:

"Art. 4 (1) (c) Dyrektywy wiąże się również z ust. 19 komentarza do art. 11 z Konwencji Modelowe OECD, gdzie stwierdza się, że odsetki od obligacji zamiennych na akcje nie powinny być zasadniczo traktowane jako dywidendy do momentu, w którym zostaną faktycznie zamienione na akcje. Należy pamiętać, że treść Dyrektywy odnosi się do zamiany, "na prawo do uczestniczenia w zyskach dłużnika", a nie na udział w jego kapitałach. Dlatego zarówno dla celów traktatowych, jak i celów Dyrektywy, wydaje się prawdopodobne, iż nie można yłączyć korzyści z nich płynących, dopóki wierzyciel, nie skorzysta ze swojego prawa do zamiany, tj. odsetki zapłacone przed zamianą powinny być zwolnione z podatku u źródła.

Celem wyłączenia ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła płatności związanych z instrumentami, które dają uprawnienie do udziału w zysku lub prawo do zamiany prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach, było przeciwdziałanie osiąganiu przez podatników nieuprawnionych korzyści podatkowych. W przypadku takich instrumentów istnieje bowiem ryzyko, iż przychody z tego tytułu w państwie źródła będą traktowane jako przychód z tytułu odsetek, który co do zasady może zostać zaliczony w koszty uzyskania przychodów przez wypłacającego odsetki. Natomiast w państwie odbiorcy płatności mogłyby być jednocześnie potraktowane jako przychód z tytułu udziału w zysku, zwolniony na podstawie dyrektywy Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz. U. UE. seria L z 2011 r. nr 345 poz. 8; dalej: Dyrektywa PS"), w przypadku którego, płatnik nie powinien zaliczać płatności w koszty uzyskania przychodu.

Spółka zauważa iż przychody z Obligacji (tzn. odsetki) na Cyprze traktowane są jako przychód z odsetek. W konsekwencji, w przypadku potraktowania w Polsce przychodów z Obligacji jako przychodów z odsetek opisane powyżej ryzyko nie wystąpi.

Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, iż płatności wynikające z obligacji zamiennych mogą być zaklasyfikowane jako przychód z udziału w zysku to zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Komisję Europejską, powinny być zwolnione z opodatkowania podatkiem u źródła, na podstawie Dyrektywy PS, jako udział w zysku. W komentarzu do projektu Dyrektywy odsetkowej odnosząc się dc art. 4 Komisja Europejska wskazała, iż:

"Odsetki które zostały zaklasyfikowane jako udział w zysku powinny korzystać ze zwolnienia na podstawie Dyrektywy 90/435/EEC (poprzedniczka Dyrektywy PS - przyp. Spółki), jeśli przewidziane w tej dyrektywie warunki są spełnione, tak aby uniknąć podwójnego opodatkowania takich przychodów."

W konsekwencji, należy uznać, że do płatności, które zostały wyłączone na podstawie art. 4 ust. 1 Dyrektywy odsetkowej z zakresu jej zastosowania, ma zastosowanie Dyrektywa PS. Oznacza to, iż takie płatności, na podstawie Dyrektywy PS (implementowanej do polskiego porządku prawnego min. w art. 22 ustawy o CIT), mogą korzystać ze zwolnione z opodatkowania przewidzianego w tej Dyrektywie.

Jeśli zatem przychody z obligacji zamiennych zostałyby zaklasyfikowane jako przychody wyłączone z zakresu przedmiotowego Dyrektywy odsetkowej na podstawie art. 4 ust. 1 Dyrektywy, to jednocześnie na podstawie art. 5 Dyrektywy PS byłyby zwolnione z opodatkowania podatkiem u źródła, w państwie z którego są wypłacane.

W innym przypadku dochodziłoby bowiem do podwójnego opodatkowania takich płatności - pierwszy raz w państwie źródła, drugi raz natomiast w państwie rezydencji odbiorcy płatności. W przypadku płatności, które mają miejsce na Cyprze możliwe byłoby jedynie zastosowanie obniżonej, 10% stawki podatku u źródła, wynikającej z art. 11 ust. 2 UPO.

Mając na uwadze, przedstawione powyżej argumenty, zdaniem Spółki, należy przyjąć, iż płatność wynikające z obligacji zamiennych (odsetki), które nie dają prawa do udziału w zysku lub prawa zamiany odsetek na prawo do udziału w zyskach, nie powinny być wyłączone z zakresu zastosowania Dyrektywy odsetkowej na podstawie art. 4 ust. 1 tej Dyrektywy, a zatem mogą korzystać ze zwolnienia o którym mowa w art. 1 Dyrektywy odsetkowej, które zostało zaimplementowane do polskiego porządku prawnego w art. 21 ust. 3 ustawy o CIT.

4. Zwolnienie z opodatkowania podatkiem u źródła odsetek uzyskanych przez B w związku. z Obligacjami

Odnosząc zatem przedstawioną analizę do stanu faktycznego zaprezentowanego przez Spółkę, naleź dojść do wniosku, iż płatności z tytułu Obligacji będą korzystały w Polsce ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła.

Jak bowiem wskazała, Spółka w stanie faktycznym, wszystkie warunki zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła są spełnione tj.:

* podmiot dokonujący płatności tj. M jest polskim rezydentem podatkowym (art. 21 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o CIT);

* podmiot uzyskujący odeski tj. B jest rezydentem podatkowym w kraju Unii Europejskiej tj. na Cyprze (art. 21 ust. 3 pkt 2 ustawy o CIT), co jest udokumentowane certyfikatem rezydencji podatkowej uzyskanym od cypryjskich władz podatkowych;

* B posiada bezpośrednio ponad 25% w kapitale zakładowym M (art. 21 ust. 3 pkt 3 lit. b ustawy o CIT);

* B jest odbiorcą należności (art. 21 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT);

* B jest właścicielem akcji M (art. 21 ust. 3b ustawy o CIT);

* B nie korzysta ze zwolnienia od całości swoich dochodów (art. 21 ust. 3c ustawy o CIT) co jest udokumentowane odpowiednim oświadczeniem B;

* B będzie posiadać ponad 25% akcji M przez nieprzerwany okres przekraczający 2 lata (okres ten upłynie po dniu wypłaty części z odsetek) (art. 21 ust. 4 w związku z art. 21 ust. 5 ustawy o CIT).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

W tym miejscu należy zauważyć, iż przedmiotem niniejszej interpretacji stanowiły zagadnienia podatkowe związane z opisanymi we wniosku przedsięwzięciami dokonanymi pomiędzy Spółką a podmiotem polskim. Organ podatkowy nie wypowiedział się natomiast w interpretacji co do prawidłowości oraz zasadności na gruncie prawa przeprowadzenia tych przedsięwzięć.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono w tym zakresie od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego) przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego - stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U.2012, poz. 270). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.