IPPB5/423-514/09/10/11-10/S/PS - Zasady unikania podwójnego opodatkowania na podstawie umowy z dnia 20 czerwca 1975 r. zawartej pomiędzy rządem Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej a rządem Republiki Francuskiej.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów uwzględniając prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 838/10 z dnia 20 września 2010 r. (data wpływu 14 grudnia 2010 r.), stwierdza, że stanowisko Strony, przedstawione we wniosku z dnia 26 sierpnia 2009 r. (data wpływu 27 sierpnia 2009 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie art. 5 i 7 umowy z dnia 20 czerwca 1975 r. między Rządem Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej a Rządem Republiki Francuskiej w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1977 r. Nr 1, poz. 5; dalej: umowa polsko-francuska):

W dniu 27 sierpnia 2009 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie art. 5 i 7 konwencji polsko - francuskiej.

W przedmiotowym wniosku został przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka S.A. instytucja finansowa z siedzibą w Paryżu, we Francji (dalej "Wnioskodawca" lub "Spółka") posiada w Polsce oddział (dalej "B. Polska"). W świetle polskich regulacji dotyczących rynku papierów wartościowych Wnioskodawca jest zagraniczną firmą inwestycyjną wykonującą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czynności maklerskie za pośrednictwem swojego oddziału, tj. B. Polska. Przedmiotem faktycznej działalności B. Polska jest świadczenie usług powierniczych, w szczególności prowadzenie rachunków papierów wartościowych oraz rozliczanie transakcji mających za przedmiot papiery wartościowe. W najbliższym czasie, Spółka zamierza zawierać z kontrahentami (klientami) zarówno polskimi oraz zagranicznymi umowy pożyczek papierów wartościowych emitowanych oraz będących w zorganizowanym obrocie na terytorium Polski (dalej "Polskie Papiery Wartościowe"). Umowy zawierane będą bezpośrednio przez Spółkę, natomiast rozliczane będą przy wykorzystaniu B. Polska. Struktura pożyczek Polskich Papierów Wartościowych opierać będzie się na następujących założeniach:

W tym miejscu Wnioskodawca chciałby podkreślić, że w przypadku pożyczek Polskich Papierów Wartościowych między pożyczkodawcą a pożyczkobiorcą dokonywane mogą być następujące płatności:

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

Stanowisko Podatnika

Pytanie 1

Wnioskodawca w związku z zawieranymi umowami pożyczek Polskich Papierów Wartościowych nie będzie prowadził w Polsce działalności gospodarczej poprzez położony tu zagraniczny zakład w rozumieniu art. 5 ust. 1 Umowy z Francją.

Pytanie 2a

Lending fee otrzymywany przez Wnioskodawcę z tytułu pożyczenia Polskich Papierów Wartościowych kontrahentom mającym siedzibę w Polsce oraz za granicą nie można uznać za dochód przypisany do zakładu i opodatkowany w Polsce zgodnie z art. 7 ust. 2 umowy z Francją.

Pytanie 2b

Dywidendy otrzymywane przez Wnioskodawcę jako pożyczkobiorcę od spółek mających siedzibę w Polsce lub za granicą w czasie gdy pożyczkodawca w związku z uzyskaniem akcji stał się uprawniony do dywidendy nie można uznać za dochód przypisany do zakładu i opodatkowany w Polsce zgodnie z art. 7 ust. 2 umowy z Francją.

Pytanie 2c

Manufactured dividend, otrzymane od pożyczkobiorców (krajowych i zagranicznych), którzy stali się odbiorcami dywidend z akcji pożyczonych im przez Wnioskodawcę w trakcie trwania umowy pożyczki nie można uznać za dochód przypisany do zakładu i opodatkowany w Polsce zgodnie z art. 7 ust. 2 umowy z Francją.

Do pytania 1.

Zgodnie z treścią art. 4a pkt 11 lit. a) ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, termin "zagraniczny zakład" oznacza stałą placówkę, poprzez którą podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa wykonuje całkowicie lub częściowo działalność na terytorium innego państwa, a w szczególności oddział, przedstawicielstwo, biuro, fabrykę, warsztat albo miejsce wydobywania bogactw naturalnych, chyba, że umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, stanowi inaczej. W związku odwołaniem przy definicji zakładu do treści umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, (która w świetle art. 91 Konstytucji ma moc nadrzędną nad ustawą), ze względu na fakt, że Wnioskodawca jest spółką mająca siedzibę na terytorium Francji (i objęty jest zakresem podmiotowym umowy), odpowiednie zastosowanie znajdzie art. 5 Umowy z Francją. Stosowanie do postanowień art. 5 ust. 1 Umowy z Francją określenia "zakład" oznacza stałą placówkę, w której całkowicie albo częściowo wykonuje się działalność przedsiębiorstwa. Tak rozumiany "zakład" - w myśl art. 5 ust. 2 Umowy z Francją obejmuje w szczególności, aczkolwiek nie jest to zamknięta lista sytuacji, w których występuje zakład:

Poza zakresem pytań i analizy pozostawiono dwie pozostałe możliwe formy zakładu tj. plac budowy oraz zależnego przedstawiciela, jako że nie będą miały zastosowania w sytuacji faktycznej Wnioskodawcy.

Jak zatem wynika z cytowanego przepisu, podmiot francuski posiadać będzie zakład na terytorium Polski jeżeli spełnione łącznie następujące warunki:

Określenie "placówka", o której mowa wyżej obejmuje pomieszczenie, środki lub urządzenia wykorzystywane do prowadzenia działalności przedsiębiorstwa. Stałość placówki oznacza więź między placówką a określonym punktem geograficznym na terytorium Polski. Wykonywanie działalności oznacza sytuację, w której działalność gospodarcza jest prowadzona w konkretnym pomieszczeniu czy przestrzeni pozostającej w tym celu do dyspozycji przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy podkreślić, że Umowa z Francją (podobnie jak i inne umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawierane przez Polskę jak również przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych) nie przewiduje tzw. "przyciągającej mocy zakładu". Oznacza to, że istnienie zakładu należy interpretować oddzielnie dla każdego przypadku (sytuacji faktycznej), a fakt posiadania zakładu przez przedsiębiorstwo zagraniczne dla określonego rodzaju działalności nie oznacza, że automatycznie podmiot ten posiada zakład dla innych przejawów swojej działalności na terytorium Polski.

Odnosząc powyższe przesłanki do sytuacji faktycznej Spółki należy uznać, że dla celów zawierania pożyczek Polskich Papierów Wartościowych, jej oddział tj. B. Polska teoretycznie spełnia wskazane wyżej warunki uznania go za zakład w rozumieniu art. 5 ust. 1 Umowy z Francją.

Zwrócić należy jednak uwagę, że w pewnych sytuacjach pomimo spełnienia wszystkich powyższych warunków, Umowa z Francją (podobnie jak i inne tego typu umowy) wyłącza uznanie, że podmiot mający siedzibę na terytorium jednego państwa posiada zakład na terytorium drugiego. Zgodnie bowiem z treścią art. 5 ust. 3 Umowy z Francją nie stanowią zakładu:

W przekonaniu Spółki, istnieją istotne argumenty pozwalające uznać, że w związku z umowami pożyczek Polskich Papierów Wartościowych zawieranymi bezpośrednio przez Wnioskodawcę z kontrahentami polskimi i zagranicznymi, czynności dokonywane przez B. Polska mają charakter jedynie pomocniczy, a tym samym Wnioskodawca nie będzie posiadać w Polsce zakładu i w konsekwencji nie będzie zobowiązany do rozliczania przychodów i kosztów zakładu w Polsce. Prowadzenie przez zagraniczne podmioty działalności w kraju, która ma jedynie charakter pomocniczy, nie wiąże się bowiem z obowiązkiem rozliczania podatku dochodowego w Polsce. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 maja 2008 r. (sygn. III SA/Wa 2071/07).

W tym miejscu należy przypomnieć, że rola B. Polska w operacjach pożyczek Polskich Papierów Wartościowych ograniczona będzie wyłącznie do działalności rozliczeniowo-technicznej, B. Polska będzie bowiem wyłącznie rozliczał te operacje poprzez:

B. Polska nie będzie natomiast zaangażowany w negocjowanie i zawieranie umów pożyczek. Polskie przepisy prawa podatkowego, jak również Komentarz do Konwencji Modelowej OECD ("Komentarz") nie zawierają wyczerpującej listy przypadków lub sytuacji, które mogą świadczyć o wykonywaniu działalności o charakterze pomocniczym. Komentarz wskazuje jedynie kilka przypadków w jakich zakład powstaje. Dlatego też uprawnionym wydaje się skorzystanie z wykładni literalnej. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN przygotowawcze czynności to "takie, które mają przygotować do czegoś" pomocnicza zaś działalność to "ułatwiająca wykonywanie jakichś czynności", "coś, co pomaga w trudnej sytuacji, czyni ją mniej uciążliwą". Zważywszy, że przedmiotem aktywności B. Polska nie będą czynności przygotowawcze do zawarcia umów pożyczek (w szczególności odział nie będzie prowadził samodzielnych czynności przed zawarciem umowy) lecz czynności (rozliczeniowe, techniczne, finansowe) związane z obsługą umów zawartych już przez podmiot macierzysty uznać należy, że mają one charakter pomocniczy. Wykorzystywanie infrastruktury i uprawnień firmy inwestycyjnej ułatwi bowiem realizację podstawowych celów umowy pożyczki tj. przeniesienia własności papierów wartościowych poprzez dokonanie księgowania operacji przeniesienia papierów wartościowych między rachunkami papierów wartościowych stron tych pożyczek oraz pomoże w prawidłowym rozliczeniu przepływów finansowych.

Reasumując, ze względu na pomocniczy charakter działalności oddziału w związku z zawieranymi umowami pożyczek papierów wartościowych przez Wnioskodawcę, stoi on na stanowisku, że w jego sytuacji faktycznie nie powstanie zakład na terytorium Polski. W efekcie zastosowanie znajdzie art. 7 ust. 1 Umowy z Francją, zgodnie z którym zyski z przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład. Zważywszy, że Wnioskodawca w związku z umowami pożyczek Polskich Papierów Wartościowych nie będzie posiadać zakładu w Polsce, w efekcie zarówno lending fee, dywidendy jak i manufactured dividend nie będą uwzględniane w myśl art. 7 ust. 1 Umowy z Francją dla potrzeb rozliczenia podatku dochodowego w Polsce przez Wnioskodawcę w ramach zakładu (zarówno po stronie przychodów - gdy otrzymane, jak i kosztów - gdy wypłacane).

Do pytania 2a

Nawet w sytuacji gdyby uznać, że czynności techniczno-rozliczeniowe jakie wykonywać będzie B Polska w związku z umowami pożyczek Polskich Papierów Wartościowych zawartymi przez Wnioskodawcę nie mają charakteru pomocniczego zgodnie z art. 5 ust. 3 lit. e) Umowy z Francją, lecz prowadzą do stwierdzenia, że działalność Wnioskodawcy w zakresie udzielania pożyczek Polskich Papierów Wartościowych wykonywana jest na terytorium Polski poprzez umiejscowiony tu zakład w rozumieniu art. 5 ust. 1 Umowy z Francją, wówczas - zdaniem Wnioskodawcy - kwota wynagrodzenia uzyskanego z tytułu pożyczenia papierów wartościowych tzw. lending fee nie będzie stanowi dochodu, który może przypisany być zakładowi. Zgodnie bowiem z treścią art. 7 ust. 2 Umowy z Francją jeżeli przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład, to w każdym Umawiającym się Państwie należy przypisać temu zakładowi takie zyski które mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem. Jednocześnie w myśl art. 7 ust. 3 Umowy z Francją Przy ustalaniu zysków zakładu dopuszcza się odliczenie nakładów ponoszonych dla tego zakładu włącznie z kosztami zarządzania i ogólnymi kosztami administracyjnymi niezależnie od tego, czy powstały w tym Państwie, w którym leży zakład, czy gdzie indziej. Przyjmując w pewnych sytuacjach (tutaj posiadanie zakładu) prawo państwa źródła do opodatkowania dochodów przedsiębiorcy mającego siedzibę w drugim państwie, normy zawarte w art. 7 ust. 1-3 Umowy z Francją określają zasadę rozgraniczenia zysków pomiędzy poszczególne części przedsiębiorstwa osoby zagranicznej (np. centralę i zakłady) oraz formułują normę, że w państwie źródła (położenia zakładu) opodatkowaniu podlegają wyłącznie zyski powstałe w związku z działalnością wykonywaną poprzez zakład. Podział ten opiera się na zasadach stosowanych przez podmioty niezależne, w warunkach wolnego rynku. Z przyjęcia tej zasady wynika, że zakładowi należy przypisać czynności (świadczenia), które mógłby wykonywać i wykonywałby podmiot niezależny, oraz część zysków, którą w porównywalnych w warunkach osiągnąłby ten podmiot niezależny (tak też pismo z dnia 28 października 2005 r. Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu Nr BDP/423/7/05/4). Punktem odniesienia dla ustalenia dochodów będą zatem faktycznie wykonywane czynności zakładu w zakresie pożyczek Polskich Papierów Wartościowych. Przypomnieć należy także podkreśloną wyżej zasadę, że regulacjom Umowy z Francją nie jest znana tzw. koncepcja przyciągającej mocy zakładu, zgodnie z którą zakładowi przypisuje się dochody wynikające z całej działalności jaką wykonuje przedsiębiorca na terytorium danego państwa, w którym posiada zakład. Jak wynika z założeń struktury funkcją B Polska będzie - za pośrednictwem rachunku papierów wartościowych Wnioskodawcy-rozliczanie pożyczek Polskich Papierów Wartościowych. W ramach tego zadania, zakład podmiotu francuskiego prowadzić będzie także rozliczenia płatności wynikających z pożyczek. Jednocześnie celem B Polska nie będzie znajdowanie potencjalnych Kontrahentów, B Polska nie będzie samodzielnie zawierał z nimi umów pożyczek Polskich Papierów Wartościowych, nie będzie także negocjował ich warunków. Uzasadniona jest zatem teza, że zakres działalności B Polska zbliżony jest do funkcji "administratora wierzytelności osoby trzeciej" i w odniesieniu do tej funkcji (jeżeli przyjmuje się hipotezę o istnieniu zakładu), opierając się na art. 7 ust. 2 Umowy z Francji winien ustalany być jego zysk (dochód) do opodatkowania w Polsce. Zgodnie bowiem z cytowanym wyżej przepisem, Polska może przypisać zakładowi podatnika francuskiego takie zyski, które mógłby osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem. Przenosząc te regulacje na grunt opisanej przez Wnioskodawcę sytuacji fatycznej, zakładowi w postaci B Polska można przypisać tylko takie dochody, które uzyskałaby osoba trzecia (podmiot niezależny), która rozliczałaby pożyczki udzielone przez Wnioskodawcę tj. odpowiadające dochodom z tytułu wynagrodzenia za świadczoną usługę. Podkreślenia wymaga także fakt, że - zgodnie z Komentarzem - przy ustaleniu dochodu zakładu w odniesieniu do zasady wolnorynkowej wyrażonej w art. 7 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, organy podatkowe państwa źródła nie są związane treścią instrumentów rachunkowych prowadzonych przez ten zakład. W efekcie, zyski wykazywane przez zakład dla potrzeb rachunkowych w Polsce - mogą zostać zmodyfikowane dla celów podatkowych tak, aby odzwierciedlały dochody podmiotu niezależnego (samodzielnego). Ze względu zatem na postanowienia art. 7 ust. 1-3 Umowy z Francją oraz rolę i zakres czynności B Polska można postawić tezę o braku konieczności uwzględniania uzyskanych lendingfee w podstawie opodatkowania zakładu (jako odpowiednio przychód lub koszt) otrzymanych od Kontrahentów zarówno polskich jak i zagranicznych. Odnosząc się bowiem do wspomnianej wyżej zasady wolnorynkowej przy ustalaniu dochodów zakładu, stwierdzić należy, że przy powierzeniu niezależnemu podmiotowi funkcji administratora pożyczek, odebrana (zapłacona) w imieniu Wnioskodawcy kwota lending fee nie byłaby brana pod uwagę jako przychód (koszt) tego podmiotu, działającego w tym zakresie w istocie jako agent, pełnomocnik etc., dokonującego rozliczenia z Kontrahentem (w swoim lub cudzym imieniu, ale zawsze na cudzy rachunek). W takich sytuacjach, przy założeniu hipotezy o tym, że B Polska stanowi zakład, dochód Wnioskodawcy podlegający opodatkowaniu w Polsce winien ustalony być przy odniesieniu wyłącznie do rynkowego poziomu wynagrodzenia uzyskanego przez samodzielne podmioty pełniące podobne funkcje rozliczeniowe dla pożyczek papierów wartościowych.

Do pytania 2b

W przypadku, gdy Wnioskodawca jako właściciel pożyczonych papierów wartościowych uzyska dywidendę, dochód z tego tytułu nie będzie mógł być przypisany dochodom uzyskanym przez hipotetyczny zakład. Przemawiają za tym argumenty przedstawione powyżej, dodatkowo także treść art. 5 ust. 7 oraz art. 10 ust. 4 Umowy z Francją. Zgodnie z art. 5 ust. 7 Umowy z Francją, jeżeli w zyskach zakładu mieszczą się elementy dochodu, które zostały odrębnie uregulowane w innych artykułach umowy, postanowienia tego artykułu nie naruszają postanowień tych innych artykułów. Zasady opodatkowania dywidend opisane są w art. 10 Umowy z Francją. Stosownie do treści art. 10 ust. 4 Umowy z Francją przepisów dotyczących podatku u źródła od wypłacanych dywidend nie stosuje się jeżeli odbiorca dywidendy, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w jednym z Umawiających się Państw, wykonuje w drugim Umawiającym się Państwie, w którym znajduje się siedziba spółki płacącej dywidendy, bądź działalność przemysłową lub handlową za pośrednictwem zakładu, który jest w nim położony, (..) i gdy udział, z tytułu którego wypłaca się dywidendy, rzeczywiście wiąże się z działalnością zakładu lub wykonywaniem wolnego zawodu. W tym przypadku stosuje się odpowiednio postanowienia artykułu 7 lub artykułu 14. Fakt "związania dywidend" z działalnością zakładu determinuje zatem zasady ich opodatkowania. Istnienie takiego "związania" powoduje brak powstania obowiązku potrącenia podatku u źródła przez polskiego płatnika dywidend. Charakterystyczne jest, że związania z działalnością zakładu nie można wprost utożsamiać z faktem uwzględniania kwoty dywidend w podstawie opodatkowania zakładu. Odnosząc się natomiast do treści Komentarza, uznać należy, że norma zawarta w art. 10 ust. 4 Umowy z Francją zastosowanie znajdzie w sytuacji, gdy dywidendy są wypłacane z tytułu akcji/udziałów stanowiących majątek (część aktywów) zakładu. Sytuacja nie będzie miała miejsca w omawianym przypadku. Jak to wyżej wspomniano, rolą B Polska jest rozliczanie umów pożyczek papierów wartościowych, a nie np. wykonywanie funkcji właścicielskich z akcji. W efekcie dywidendy wypłacane na rzecz Wnioskodawcy nie będą mogły stanowić dochodu zakładu w rozumieniu art. 7 umowy, a do ich opodatkowania znajdą zastosowanie zasady wyrażone w art. 10 tej umowy, o ile oczywiście objęte będą zakresem podmiotowym Umowy z Francją.

Do pytania 2c

Podobnie jak w przypadku lending fee, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że otrzymane przez Spółkę od pożyczkobiorców tzw. manufactured dividends, w związku z zawieranym umowami pożyczek Polskich Papierów Wartościowych nie mogą zostać potraktowane jako zyski z przedsiębiorstwa przypisane do dochodów zakładu, o których mowa w art. 7 ust. 1 Umowy z Francją. Zgodnie z tym przepisem zyski z przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, zyski przedsiębiorstwa podlegają opodatkowaniu w drugim Umawiającym się Państwie jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. Mając na uwadze treść tego przepisu oraz funkcje pełnione przez B Polska w planowanej strukturze należy postawić tezę, że Wnioskodawca nie będzie zobowiązany bezpośrednio do rozpoznania w Polsce przychodów z tytułu otrzymanych manufactured dividends oraz jednocześnie nie będzie bezpośrednio uprawniony do uwzględnienia w rozliczeniach podatkowych zakładu kwot wypłaconych "manufactured dividends" jako kosztów uzyskania przychodów. Zasada ta dotyczy manufactured dividends otrzymanych od Kontrahentów zarówno polskich jak i zagranicznych.

Po rozpatrzeniu przedmiotowego wniosku Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wydał w dniu 19 listopada 2009 r. indywidualną interpretację przepisów prawa podatkowego Nr IPPB5/423-514/09-2/PS uznającą stanowisko przedstawione przez podatnika:

* w odniesieniu do pytania oznaczonego Nr 1, 2a oraz 2c wniosku - za nieprawidłowe,

* w odniesieniu do pytania oznaczonego Nr 2b wniosku - za prawidłowe

Interpretację doręczono w dniu 24 listopada 2009 r.

Tutejszy organ wydając w dniu 19 listopada 2009 r. interpretację indywidualną Nr IPPB5/423-514/09-2/PS stwierdził:

W odniesieniu do pytania Nr 1

Stosownie do art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Jak wynika z ww. ustawy uzyskiwanie dochodów w Polsce za pośrednictwem zakładu zagranicznego przedsiębiorcy prowadzi do powstania źródła przychodów w Polsce, które powinny być opodatkowane w Polsce. Zgodnie z definicją zakładu zawartą w art. 4a pkt 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych pojęcie to oznacza:

Definicja ta ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy właściwa umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Polska, nie stanowi inaczej. Siedziba Wnioskodawcy znajduje się na terytorium Francji, dlatego też analiza czy Wnioskodawca posiada zakład w Polsce powinna zostać przeprowadzona na gruncie postanowień umowy polsko - francuskiej, która stanowi integralną część polskiego systemu podatkowego.

Pomocnym w interpretacji tej umowy może być też tekst Modelowej Konwencji OECD, stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, zawieranych przez Polskę, jak i brzmienie Komentarza do niej. Zostały one wypracowane w drodze konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania zawartych w nich postanowień. Modelowa Konwencja, jak i Komentarz do niej nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowią wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Zatem, obowiązki podatkowe podmiotów z siedzibą w odrębnych państwach należy rozpatrywać z uwzględnieniem postanowień umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania oraz Modelowej Konwencji OECD wraz z Komentarzem.

Zgodnie natomiast z art. 7 umowy polsko-francuskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi.

Z powyższego wynika, że w państwie źródła opodatkowaniu podlegają wyłącznie zyski powstałe w związku z działalnością wykonywaną poprzez zakład; opodatkowaniu nie podlegają natomiast zyski osiągnięte bezpośrednio przez centralę (jednostkę macierzystą) lub inną jednostkę tego przedsiębiorstwa.

Jednocześnie definicja zakładu zawarta jest w art. 5 ust. 1 umowy polsko-francuskiej, który stanowi, iż określenie "zakład" oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo wykonuje się działalność przedsiębiorstwa. W szczególności miejsce zarządzania, filię, biuro, w którym prowadzona jest działalność handlowa, zakład fabryczny, warsztat, kopalnię, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania bogactw naturalnych, budowę albo montaż, których okres przekracza 12 miesięcy (art. 5 ust. 2 umowy). Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 3 umowy polsko-francuskiej nie stanowią zakładu:

Tak więc ust. 3 art. 5 umowy polsko - francuskiej, wylicza różne rodzaje działalności, które uważa się za wyjątki od ogólnej definicji zakładu zawartej w ust. 1, i które nie stanowią zakładu, nawet gdy taka działalność jest wykonywana za pośrednictwem stałej placówki. Wspólną cechą takich rodzajów działalności jest ich przygotowawczy i pomocniczy charakter. Katalog ten jest katalogiem zamkniętym, którego nie należy interpretować rozszerzająco. Dlatego działalność, która nie może zostać zaliczona do żadnego z ww. przypadków będzie uznawana za zakład, w rozumieniu ww. umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Z Komentarza do art. 5 Modelowej Konwencji wynika, że często trudno jest odróżnić działalność mającą charakter przygotowawczy lub pomocniczy od działalności, która takiego charakteru nie ma. Wskazuje się w tym zakresie m.in., iż działalność placówki nie posiada charakteru przygotowawczego lub pomocniczego, gdy stanowi istotną i znaczącą część działalności przedsiębiorstwa jako całości, gdy istnieje znaczący związek między prowadzoną przez tę placówkę działalnością a uzyskiwanymi przez przedsiębiorstwo dochodami. Ponadto, działalność przygotowawcza lub pomocnicza zagranicznego przedsiębiorstwa prowadzona za pośrednictwem stałej placówki, aby nie była uznana za zakład, musi być wykonywana wyłącznie dla przedsiębiorstwa macierzystego, a także nie ma charakteru przygotowawczego lub pomocniczego jakakolwiek działalność zagranicznego przedsiębiorstwa prowadzona w drugim państwie za pośrednictwem stałej placówki, której cel jest identyczny z celem przedsiębiorstwa jako całości. Również w przypadku, gdy stała placówka jest wykorzystywana zarówno dla działalności w ramach wyłączeń, jak i dla innej działalności, uznaje się ją za zakład, który podlega opodatkowaniu z tytułu obu rodzajów działalności. Innymi słowy, zakład powstanie, jeżeli oprócz czynności przygotowawczych lub pomocniczych wykonywana jest działalność zasadnicza, nawet w relatywnie niewielkim zakresie.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż będzie istnieć znaczący związek między prowadzoną przez Spółkę (za pośrednictwem zakładu) w Polsce działalnością, a uzyskiwanymi przez nią dochodami. Ponadto nie ulega wątpliwości, iż cel działalności oddziału (zakładu) będzie identyczny z celem Spółki. W rezultacie nie można się zgodzić ze stanowiskiem Wnioskodawcy, iż Oddział prowadzić będzie w zakresie czynności rozliczeniowych, technicznych oraz finansowych - dokonywanych w związku z zawieraniem oraz realizacją umów pożyczek papierów wartościowych tylko czynności pomocnicze w stosunku do Spółki.

W rezultacie należy uznać, iż Wnioskodawcy posiadać będzie w danym przypadku zakład w rozumieniu art. 5 Umowy. Działalność Oddziału winna być uznana za tworząca "zakład" w rozumieniu polsko - francuskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Uzyskiwanie przez Wnioskodawcę dochodów Polsce za pośrednictwem zakładu prowadzi do powstania źródła przychodów, które winny być opodatkowane w Polsce. Tym samym przepis art. 7 ust. 1 umowy polsko - francuskiej nie znajdzie zastosowanie w omawianej sprawie.

W odniesieniu do pytania Nr 2a oraz 2c

Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 w związku z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - dalej: u.p.d.o.p., podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Polski siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Polski.

Przepis art. 7 ust. 1-3 umowy polsko - francuskiej stanowi, iż zyski z przedsiębiorstwa mającego siedzibę we Francji podlegają opodatkowaniu tylko we Francji, chyba że przedsiębiorstwo to prowadzi działalność w Polsce przez zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, zyski takiego przedsiębiorstwa podlegają opodatkowaniu w Polsce jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. Zakładowi należy przypisać takie zyski, jakie mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem.

Przy ustalaniu zysków zakładu, działającego w Polsce, dopuszcza się odliczenie nakładów ponoszonych dla tego zakładu niezależnie od tego, czy powstały w Polsce, czy gdzie indziej. Ustalanie zysków zakładu powinno być dokonywane każdego roku w taki sam sposób, chyba że istnieją uzasadnione powody, aby postąpić inaczej (art. 7 ust. 6 ww. umowy).

Przy stosowaniu postanowień umowy istotne znaczenie mają również postanowienia protokołu do umowy, który stanowi jej integralną część. Zgodnie z jego brzmieniem, przy interpretacji art. 7 ust. 2 umowy należy uwzględnić zasadę, zgodnie z którą w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo mające siedzibę we Francji sprzedaje towary lub wykonuje działalność w Polsce, za pośrednictwem położonego w Polsce zakładu, dochód tego zakładu nie będzie określany w stosunku do ogólnej kwoty obrotu albo wynagrodzenia przedsiębiorstwa, lecz zostanie ustalony w stosunku do wynagrodzenia należnego za pośrednictwo tego zakładu w sprzedaży lub wykonywanej działalności (punkt 3 protokołu).

Właściwe ustalenie dochodu zakładu (przychodów i kosztów uzyskania przychodów) powinno wynikać z rzeczywiście pełnionych przez zakład funkcji gospodarczych. Z przedstawionego przez Wnioskodawcę stanu faktycznego wynika, iż Oddział w Polsce wprawdzie nie zawiera umów pożyczek papierów wartościowych (emitowanych oraz będących w zorganizowanym obrocie na terytorium Polski) z kontrahentami (klientami) polskimi oraz zagranicznymi, ale poprzez dokonywanie wielorakich czynności czynnie uczestniczy w realizacji tych umów. Zarówno postanowienia art. 7 ust. 2-3 ww. umowy jak i przytoczone postanowienia protokołu do ww. umowy nie określają wprost rodzaju należnych zakładowi przychodów i kosztów podatkowych. Wskazują jedynie, iż uzyskany przez zakład dochód (zysk) powinien odpowiadać wynagrodzeniu należnemu za pośrednictwo tego zakładu w sprzedaży, jakie może uzyskać niezależne przedsiębiorstwo, wykonujące podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach.

Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych nie reguluje w sposób szczególny zasad opodatkowania dochodów osiąganych przez podatnika za pośrednictwem zakładu, co oznacza iż zastosowanie mają wszystkie przepisy ustawy.

Tutejszy organ podatkowy wyjaśnia również, iż ustalenie poziomu wynagrodzenia należnego za pośrednictwo zakładu w sprzedaży, o którym mowa w punkcie 3 protokołu do umowy, powinno być utożsamione z dochodem wypracowanym przez Oddział, tj. uwzględniającym również koszty pokrywające rozliczeniową, techniczną oraz finansową obsługę umów pożyczek papierów wartościowych. Tylko bowiem taka kalkulacja rynkowego poziomu wynagrodzenia pozwoli Oddziałowi zadeklarować do opodatkowania dochód odpowiadający dochodowi przedsiębiorstwa wykonującego taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach, jako samodzielne i niezależne przedsiębiorstwo.

Należy zaznaczyć, iż sposób ustalania dochodów do opodatkowania w Polsce powinien być każdego roku taki sam, chyba że istnieją uzasadnione powody, aby postąpić inaczej (art. 7 ust. 6 ww. umowy).

W rezultacie, otrzymane przez Spółkę od pożyczkobiorców tzw. manufactured dividends oraz lending fee, w związku z zawieranym umowami pożyczek Polskich Papierów Wartościowych może zostać potraktowane jako zyski z przedsiębiorstwa przypisane do dochodów zakładu, o których mowa w art. 7 ust. 1 Umowy z Francją. Wnioskodawca będzie zobowiązany bezpośrednio do rozpoznania w Polsce przychodów z tytułu otrzymanych manufactured dividends oraz lending fee a jednocześnie będzie bezpośrednio uprawniony do uwzględnienia w rozliczeniach podatkowych zakładu kwot wypłaconych "manufactured dividends oraz lending fee" jako kosztów uzyskania przychodów. Zasada ta dotyczy manufactured dividends oraz lending fee otrzymanych od Kontrahentów zarówno polskich jak i zagranicznych.

W odniesieniu do pytania 2b

W myśl art. 10 ust. 1 umowy polsko - francuskiej dywidendy, które płaci spółka mająca siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, podlegają opodatkowaniu w tym drugim Państwie.

Stosownie do art. 10 ust. 2 ww. umowy dywidendy te mogą być jednak opodatkowane w tym Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, ale gdy osoba, która pobiera dywidendy jest ich rzeczywistym odbiorcą, podatek ten nie może przekroczyć:

Użyty w tym artykule wyraz "dywidendy" oznacza wpływy z akcji lub innych praw związanych z udziałem w zyskach, z wyjątkiem wierzytelności, jak również wpływy pochodzące z innych udziałów w spółce, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji (art. 10 ust. 3 ww. umowy).

Zgodnie z art. 10 ust. 4 ww. umowy postanowień ustępów 1 i 2 nie stosuje się, jeżeli odbiorca dywidendy, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w jednym z Umawiających się Państw, wykonuje w drugim Umawiającym się Państwie, w którym znajduje się siedziba spółki płacącej dywidendy, bądź działalność przemysłową lub handlową za pośrednictwem zakładu, który jest w nim położony, bądź wolny zawód w oparciu o stałą placówkę, która jest w nim położona, i gdy udział, z tytułu którego wypłaca się dywidendy, rzeczywiście wiąże się z działalnością zakładu lub wykonywaniem wolnego zawodu. W tym przypadku stosuje się odpowiednio postanowienia artykułu 7 lub artykułu 14.

Artykuł 10 ust. 4 umowy wprowadza zasadę szczególną wyłączającą stosowanie art. 10 i odsyłającą do art. 7 albo art. 14 umowy. Oznacza to, że w niektórych przypadkach dochody spełniające definicję dywidendy, nie są opodatkowane zgodnie z regulacją szczególną dla tej kategorii dochodu, lecz z regulacją ogólną art. 7 względnie 14.

Dywidendy stanowią zyski przedsiębiorstw (art. 7) względnie dochód z wolnego zawodu (art. 14) jeśli spełnione są m.in. następujące przesłanki:

* osoba uprawniona do dywidend w państwie źródła prowadzi działalność gospodarczą poprzez zakład w nim położony, bądź wykonuje wolny zawód w oparciu o stałą placówkę tam położoną

* udział, z którego wypłacane są dywidendy, faktycznie wiąże się z działalnością zakładu lub stałej placówki.

W odniesieniu do drugiego warunku należy zauważyć, iż nie wystarczy sam fakt prowadzenia w państwie, z którego dywidenda pochodzi, działalności za pośrednictwem położonego tam zakładu. Związek udziału z zakładem musi być faktyczny, a nie domniemany czy fikcyjny. Zgodnie z Komentarzem OECD faktycznie związanie z działalnością zakładu są udziały, które stanowią część aktywów zakładu (zob. Komentarz OECD, art. 10 nr 31). Należy przyjąć, że udziały są faktycznie związane z działalnością zakładu, jeśli służ tej działalności. Istotny jest funkcjonalny i ekonomiczny związek udziału z działalnością, która jest wykonywana w zakładzie.

Przyjmując za Podatnikiem w przedmiotowym przypadku dywidendy nie będą wypłacane z tytułu akcji/udziałów stanowiących majątek zakładu należy zgodzić się z poglądem, iż dywidendy wypłacane na rzecz Wnioskodawcy nie będą mogły stanowić dochodu zakładu w rozumieniu art. 7 umowy, a do ich opodatkowania znajdą zastosowanie zasady wyrażone w art. 10 tej umowy, o ile objęte będą zakresem podmiotowym umowy polsko - francuskiej.

Wyrokiem z dnia z dnia z dnia 20 września 2010 r. sygn. akt III SA/Wa 838/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną w całości.

Sąd w przedmiotowym wyroku stwierdził, iż "spośród czterech pytań postawionych przez Spółkę w jej wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej na tle przedstawionego tam zdarzenia przyszłego sporne na etapie postępowania sądowoadministracyjnego okazały się być dwa z nich (pytanie 2a i 2c) dotyczące opodatkowania opisanych we wniosku kategorii należności, tj. tzw. lending fee oraz manufactured dividends. Jeżeli chodzi o pytanie 2b odnoszące się do otrzymywanych przez Spółkę dywidend, Minister Finansów uznał stanowisko Spółki za prawidłowe. Natomiast co do kwestii będącej przedmiotem pytania 1, w tym przypadku, jak można wnosić z treści skargi, to z kolei Spółka ostatecznie nie kwestionuje stanowiska Ministra Finansów przedstawionego w tej mierze w interpretacji indywidualnej. Również Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie dopatrzył się w powyższym zakresie, tj. odnośnie pytania 1 i 2b naruszenia prawa ze strony Ministra Finansów. Oznacza to, iż Sąd podziela stanowisko Ministra Finansów (a także Spółki), iż w sytuacji opisanej we wniosku, dywidendy wypłacane na rzecz Spółki nie będą stanowiły dochodu przypisanego do jej zakładu oraz że wyrażony we wniosku pogląd Spółki, iż w przedstawionym zdarzeniu przyszłym w ogóle nie będzie ona prowadzić działalności gospodarczej przez położony w Polsce zakład - jest, na tle regulacji zawartej w art. 5 umowy polsko-francuskiej, zbyt daleko idący, a więc nieprawidłowy.

Odmiennie rzecz się natomiast ma jeżeli chodzi o pytania 2a i 2c i w tym zakresie przedstawione przez Ministra Finansów stanowisko należy uznać na błędne i jako takie naruszające wskazane wyżej przepisy umowy polsko-francuskiej. Kluczowym zagadnieniem jest tu kwestia, czy należności, które będzie otrzymywać Spółka od swoich kontrahentów (lending fees i manufactured dividends) w ramach planowanych transakcji pożyczek polskich papierów wartościowych stanowić będą "bezpośrednie" przychody Spółki, czy też należy je zaklasyfikować jako przychody przypisane jej oddziałowi w Polsce działającemu w tym zakresie jako zakład w rozumieniu art. 5 umowy polsko-francuskiej. W świetle postanowień tej umowy, a zwłaszcza jej art. 7 ust. 1, konsekwencją zaklasyfikowania przychodów z tytułu tych należności według wskazanego wyżej kryterium, jest sposób (miejsce) ich opodatkowania - odpowiednio we Francji (według siedziby przedsiębiorstwa) albo w Polsce (według miejsca położenia zakładu). Obie strony sporu powołują się na te same przepisy umowy polsko-francuskiej ostatecznie jednak wyciągając na ich podstawie przeciwstawne wnioski co do roli oddziału Spółki - zakładu w rozumieniu tych przepisów, w pozyskaniu tych przychodów. Zasadnicze znaczenie w sprawie mają art. 7 ust. 1 i ust. 2 umowy oraz odnoszący się do tego ostatniego przepisu - pkt 3 protokołu do umowy. Stosownie do powyższych uregulowań, zyski z przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu w tym tylko Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, zyski przedsiębiorstwa podlegają opodatkowaniu w drugim Umawiającym się Państwie jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi (art. 7 ust. 1). Z zastrzeżeniem postanowień ustępu 3, jeżeli przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład, to w każdym Umawiającym się Państwie należy przypisać temu zakładowi takie zyski, które mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem (art. 7 ust. 2).

Dla stosowania artykułu 7 ustęp 2 uzgodniono, że jeżeli przedsiębiorstwo jednego Umawiającego się Państwa sprzedaje towary lub wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie za pośrednictwem położonego w nim zakładu, dochód tego zakładu nie będzie określany w stosunku do ogólnej kwoty obrotu albo wynagrodzenia przedsiębiorstwa, lecz zostanie ustalony w stosunku do wynagrodzenia należnego za pośrednictwo własne tego zakładu w sprzedaży lub działalności wyżej wspomnianej (pkt 3 protokołu do umowy). Z powyższych przepisów wynika więc, iż jeżeli przedsiębiorstwo z jednego Państwa prowadzi działalność gospodarczą w drugim Państwie przez położony tam zakład nie oznacza to automatycznie, iż wszystkie zyski uzyskiwane przez nie w tym drugim Państwie podlegają tam opodatkowaniu. Kluczowe w powyższych regulacjach jest użyte w zdaniu drugim art. 7 ust. 1 umowy i odnoszące się do zysków przedsiębiorstwa sformułowanie "przypisane temu zakładowi". Doprecyzowanie tego sformułowania zawarte jest w art. 7 ust. 2 umowy, który to przepis wyjaśnia właśnie, jakie zyski w sytuacji określonej w zdaniu drugim ust. 1 należy przypisać zakładowi przedsiębiorstwa - są nimi zyski, które osiągnąłby zakład, gdyby w danej sytuacji był samodzielnym i niezależnym gospodarczo podmiotem. Do kwestii tej nawiązuje także pkt 3 protokołu do umowy, z którego również można wnosić, iż dla określenia wysokości dochodu zakładu istotny jest zakres własnych działań tego zakładu realizowanych na rzecz przedsiębiorstwa. Innymi słowy, zyski przypisane zakładowi (art. 7 ust. 1 i 2 umowy), czy też dochody tego zakładu (pkt 3 protokołu do umowy) stanowią w pewien sposób pochodną funkcji, którą w danym przedsięwzięciu pełni zakład. Chodzi więc o zyski (dochody) zakładu uwzględniające zakres powierzonych mu przez przedsiębiorstwo do realizacji zadań. W przedstawionym we wniosku Spółki zdarzeniu przyszłym opisane tam przedsięwzięcie polegające na obrocie (pożyczaniu) papierów wartościowych realizowane jest w znacznej mierze bezpośrednio przez samą Spółkę. To ona wyszukuje kontrahentów oraz negocjuje i zawiera z nimi umowy pożyczek. Na tym etapie zakład (oddział) w tym przedsięwzięciu nie uczestniczy. Pełni on natomiast ściśle określone zadania przy realizacji tych umów. Wykonanie tych zadań jest nieodzowne dla przeprowadzenia całego przedsięwzięcia, ale jak podkreśla Spółka mają one charakter rozliczeniowo-techniczny. Dają się również ściśle wyodrębnić. Polegają na dokonywaniu rozliczeń będących przedmiotem pożyczek papierów wartościowych na rachunku papierów wartościowych prowadzonym przez oddział dla Spółki oraz na dokonywaniu księgowań przelewów na rachunek bankowy Spółki (oraz z tego rachunku) w związku z płatnościami (opłatami) lending fees i manufactured dividends dla i od kontrahentów Spółki. To właśnie te opłaty, jak można wnosić z opisu zdarzenia przyszłego, kreować będą dla Spółki ewentualny zysk (dochód) wynikający z planowanego działania. Mając na uwadze zakres wykonywanych przez oddział (zakład) czynności na rzecz Spółki oraz treść przytoczonych wyżej przepisów, a zwłaszcza art. 7 ust. 2 umowy, rację należy przyznać Spółce, iż nie ma uzasadnienia, aby wszystkie wpływy uzyskiwane przez nią z tytułu wymienionych wyżej opłat mogły być uważane jako dochody jej zakładu (zyski przypisane jej zakładowi). Jak zasadnie wskazuje Spółka, zakres czynności, jaki wykonuje na jej rzecz oddział, zbliżony jest do funkcji administratora wierzytelności osoby trzeciej. W istocie rzeczy chodzi więc o sytuację, w której dany podmiot świadczy na rzecz swojego kontrahenta usługę polegającą na finansowo-rachunkowym rozliczaniu dokonywanych przez tego kontrahenta transakcji pożyczek papierów wartościowych. Trafnie również argumentuje Spółka wywodząc to ze wskazań wynikających z art. 7 ust. 2 umowy, iż zakładowi należy przypisać takie zyski (dochody), jakie w podobnych okolicznościach uzyskałby niezależny, działający samodzielnie podmiot realizujący tego rodzaju usługi. Gdyby więc Spółka powierzyła takiemu podmiotowi ten zakres zadań, który wykonuje w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym na jej rzecz oddział, to nie wchodziłoby w rachubę, aby otrzymywane przez Spółkę opłaty (podlegające jedynie zaksięgowaniu na jej rzecz w ramach świadczonych w tym zakresie usług) mogły być uważane za przychody tego podmiotu. Co najwyżej, jako jego przychód można by traktować wynagrodzenie za świadczone usługi, które w danym przypadku mogłoby być oparte na zasadzie ryczałtowej, czy też prowizyjnej. W tych też kategoriach, czyli opartego na zasadach rynkowych wynagrodzenia za świadczoną usługę, należałoby rozpatrywać w niniejszej sprawie wysokość zysku (dochodu) mogącego być przypisanym zakładowi Spółki, a zatem podlegającego opodatkowaniu w kraju położenia zakładu (tu w Polsce). Tym samym prawidłowe jest stanowisko Spółki, iż należności otrzymywane przez nią z tytułu tzw. lending fee i manufactured dividends nie stanowią przypisanych jej zakładowi zysków podlegających opodatkowaniu w Polsce. Słusznie również Spółka zwraca uwagę w skardze, iż zawarty w zaskarżonej interpretacji przeciwny pogląd Ministra Finansów pozbawiony jest w istocie rzeczy uzasadnienia. Minister nie wyjaśnia bowiem w dostatecznym stopniu, w jaki sposób i na podstawie jakiego rodzaju rozumowania i argumentacji wychodząc z treści zacytowanych przez niego przepisów doszedł do końcowych wniosków, iż sporne płatności (wynagrodzenie) mogą być w całości przypisane oddziałowi Spółki (zakładowi w rozumieniu umowy)".

Stosownie do treści art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za:

W odniesieniu do pytania Nr 1

Stosownie do art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Jak wynika z ww. ustawy uzyskiwanie dochodów w Polsce za pośrednictwem zakładu zagranicznego przedsiębiorcy prowadzi do powstania źródła przychodów w Polsce, które powinny być opodatkowane w Polsce. Zgodnie z definicją zakładu zawartą w art. 4a pkt 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych pojęcie to oznacza:

Definicja ta ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy właściwa umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Polska, nie stanowi inaczej. Siedziba Wnioskodawcy znajduje się na terytorium Francji, dlatego też analiza czy Wnioskodawca posiada zakład w Polsce powinna zostać przeprowadzona na gruncie postanowień umowy polsko - francuskiej, która stanowi integralną część polskiego systemu podatkowego.

Pomocnym w interpretacji tej umowy może być też tekst Modelowej Konwencji OECD, stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, zawieranych przez Polskę, jak i brzmienie Komentarza do niej. Zostały one wypracowane w drodze konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania zawartych w nich postanowień. Modelowa Konwencja, jak i Komentarz do niej nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowią wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Zatem, obowiązki podatkowe podmiotów z siedzibą w odrębnych państwach należy rozpatrywać z uwzględnieniem postanowień umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania oraz Modelowej Konwencji OECD wraz z Komentarzem.

Zgodnie natomiast z art. 7 umowy polsko-francuskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi.

Z powyższego wynika, że w państwie źródła opodatkowaniu podlegają wyłącznie zyski powstałe w związku z działalnością wykonywaną poprzez zakład; opodatkowaniu nie podlegają natomiast zyski osiągnięte bezpośrednio przez centralę (jednostkę macierzystą) lub inną jednostkę tego przedsiębiorstwa.

Jednocześnie definicja zakładu zawarta jest w art. 5 ust. 1 umowy polsko-francuskiej, który stanowi, iż określenie "zakład" oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo wykonuje się działalność przedsiębiorstwa. W szczególności miejsce zarządzania, filię, biuro, w którym prowadzona jest działalność handlowa, zakład fabryczny, warsztat, kopalnię, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania bogactw naturalnych, budowę albo montaż, których okres przekracza 12 miesięcy (art. 5 ust. 2 umowy). Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 3 umowy polsko-francuskiej nie stanowią zakładu:

Tak więc ust. 3 art. 5 umowy polsko - francuskiej, wylicza różne rodzaje działalności, które uważa się za wyjątki od ogólnej definicji zakładu zawartej w ust. 1, i które nie stanowią zakładu, nawet gdy taka działalność jest wykonywana za pośrednictwem stałej placówki. Wspólną cechą takich rodzajów działalności jest ich przygotowawczy i pomocniczy charakter. Katalog ten jest katalogiem zamkniętym, którego nie należy interpretować rozszerzająco. Dlatego działalność, która nie może zostać zaliczona do żadnego z ww. przypadków będzie uznawana za zakład, w rozumieniu ww. umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Z Komentarza do art. 5 Modelowej Konwencji wynika, że często trudno jest odróżnić działalność mającą charakter przygotowawczy lub pomocniczy od działalności, która takiego charakteru nie ma. Wskazuje się w tym zakresie m.in., iż działalność placówki nie posiada charakteru przygotowawczego lub pomocniczego, gdy stanowi istotną i znaczącą część działalności przedsiębiorstwa jako całości, gdy istnieje znaczący związek między prowadzoną przez tę placówkę działalnością a uzyskiwanymi przez przedsiębiorstwo dochodami. Ponadto, działalność przygotowawcza lub pomocnicza zagranicznego przedsiębiorstwa prowadzona za pośrednictwem stałej placówki, aby nie była uznana za zakład, musi być wykonywana wyłącznie dla przedsiębiorstwa macierzystego, a także nie ma charakteru przygotowawczego lub pomocniczego jakakolwiek działalność zagranicznego przedsiębiorstwa prowadzona w drugim państwie za pośrednictwem stałej placówki, której cel jest identyczny z celem przedsiębiorstwa jako całości. Również w przypadku, gdy stała placówka jest wykorzystywana zarówno dla działalności w ramach wyłączeń, jak i dla innej działalności, uznaje się ją za zakład, który podlega opodatkowaniu z tytułu obu rodzajów działalności. Innymi słowy, zakład powstanie, jeżeli oprócz czynności przygotowawczych lub pomocniczych wykonywana jest działalność zasadnicza, nawet w relatywnie niewielkim zakresie.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż będzie istnieć znaczący związek między prowadzoną przez Spółkę (za pośrednictwem zakładu) w Polsce działalnością, a uzyskiwanymi przez nią dochodami. Ponadto nie ulega wątpliwości, iż cel działalności oddziału (zakładu) będzie identyczny z celem Spółki. W rezultacie nie można się zgodzić ze stanowiskiem Wnioskodawcy, iż Oddział prowadzić będzie w zakresie czynności rozliczeniowych, technicznych oraz finansowych - dokonywanych w związku z zawieraniem oraz realizacją umów pożyczek papierów wartościowych tylko czynności pomocnicze w stosunku do Spółki.

W rezultacie należy uznać, iż Wnioskodawca posiadać będzie w danym przypadku zakład w rozumieniu art. 5 Umowy. Działalność Oddziału winna być uznana za tworząca "zakład" w rozumieniu polsko - francuskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Uzyskiwanie przez Wnioskodawcę dochodów Polsce za pośrednictwem zakładu prowadzi do powstania źródła przychodów, które winny być opodatkowane w Polsce. Tym samym przepis art. 7 ust. 1 umowy polsko - francuskiej nie znajdzie zastosowanie w omawianej sprawie.

W odniesieniu do pytania Nr 2a oraz 2c

Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 w związku z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - dalej: u.p.d.o.p., podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Polski siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Polski.

Przepis art. 7 ust. 1-3 umowy polsko - francuskiej stanowi, iż zyski z przedsiębiorstwa mającego siedzibę we Francji podlegają opodatkowaniu tylko we Francji, chyba że przedsiębiorstwo to prowadzi działalność w Polsce przez zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, zyski takiego przedsiębiorstwa podlegają opodatkowaniu w Polsce jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. Zakładowi należy przypisać takie zyski, jakie mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem.

Przy ustalaniu zysków zakładu, działającego w Polsce, dopuszcza się odliczenie nakładów ponoszonych dla tego zakładu niezależnie od tego, czy powstały w Polsce, czy gdzie indziej. Ustalanie zysków zakładu powinno być dokonywane każdego roku w taki sam sposób, chyba że istnieją uzasadnione powody, aby postąpić inaczej (art. 7 ust. 6 ww. umowy).

Przy stosowaniu postanowień umowy istotne znaczenie mają również postanowienia protokołu do umowy, który stanowi jej integralną część. Zgodnie z jego brzmieniem, przy interpretacji art. 7 ust. 2 umowy należy uwzględnić zasadę, zgodnie z którą w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo mające siedzibę we Francji sprzedaje towary lub wykonuje działalność w Polsce, za pośrednictwem położonego w Polsce zakładu, dochód tego zakładu nie będzie określany w stosunku do ogólnej kwoty obrotu albo wynagrodzenia przedsiębiorstwa, lecz zostanie ustalony w stosunku do wynagrodzenia należnego za pośrednictwo tego zakładu w sprzedaży lub wykonywanej działalności (punkt 3 protokołu).

Z powyższych przepisów wynika więc, iż jeżeli przedsiębiorstwo z jednego Państwa prowadzi działalność gospodarczą w drugim Państwie przez położony tam zakład nie oznacza to automatycznie, iż wszystkie zyski uzyskiwane przez nie w tym drugim Państwie podlegają tam opodatkowaniu. Kluczowe w powyższych regulacjach jest użyte w zdaniu drugim art. 7 ust. 1 umowy i odnoszące się do zysków przedsiębiorstwa sformułowanie "przypisane temu zakładowi". Doprecyzowanie tego sformułowania zawarte jest w art. 7 ust. 2 umowy, który to przepis wyjaśnia właśnie, jakie zyski w sytuacji określonej w zdaniu drugim ust. 1 należy przypisać zakładowi przedsiębiorstwa - są nimi zyski, które osiągnąłby zakład, gdyby w danej sytuacji był samodzielnym i niezależnym gospodarczo podmiotem. Do kwestii tej nawiązuje także pkt 3 protokołu do umowy, z którego również można wnosić, iż dla określenia wysokości dochodu zakładu istotny jest zakres własnych działań tego zakładu realizowanych na rzecz przedsiębiorstwa. Innymi słowy, zyski przypisane zakładowi (art. 7 ust. 1 i 2 umowy), czy też dochody tego zakładu (pkt 3 protokołu do umowy) stanowią w pewien sposób pochodną funkcji, którą w danym przedsięwzięciu pełni zakład. Chodzi więc o zyski (dochody) zakładu uwzględniające zakres powierzonych mu przez przedsiębiorstwo do realizacji zadań. W przedstawionym we wniosku Spółki zdarzeniu przyszłym opisane tam przedsięwzięcie polegające na obrocie (pożyczaniu) papierów wartościowych realizowane jest w znacznej mierze bezpośrednio przez samą Spółkę. To ona wyszukuje kontrahentów oraz negocjuje i zawiera z nimi umowy pożyczek. Na tym etapie zakład (oddział) w tym przedsięwzięciu nie uczestniczy. Pełni on natomiast ściśle określone zadania przy realizacji tych umów. Wykonanie tych zadań jest nieodzowne dla przeprowadzenia całego przedsięwzięcia, ale jak podkreśla Spółka we wniosku mają one charakter rozliczeniowo-techniczny. Dają się również ściśle wyodrębnić. Polegają na dokonywaniu rozliczeń będących przedmiotem pożyczek papierów wartościowych na rachunku papierów wartościowych prowadzonym przez oddział dla Spółki oraz na dokonywaniu księgowań przelewów na rachunek bankowy Spółki (oraz z tego rachunku) w związku z płatnościami (opłatami) lending fee i manufactured dividends dla i od kontrahentów Spółki. To właśnie te opłaty, jak można wnosić z opisu zdarzenia przyszłego, kreować będą dla Spółki ewentualny zysk (dochód) wynikający z planowanego działania. Mając na uwadze zakres wykonywanych przez oddział (zakład) czynności na rzecz Spółki oraz treść przytoczonych wyżej przepisów, a zwłaszcza art. 7 ust. 2 umowy przyjąć należy, iż nie ma uzasadnienia, aby wszystkie wpływy uzyskiwane przez Spółkę z tytułu wymienionych wyżej opłat mogły być uważane jako dochody jej zakładu (zyski przypisane jej zakładowi). Jak zasadnie wskazuje Spółka we wniosku, zakres czynności, jaki wykonuje na jej rzecz oddział, zbliżony jest do funkcji administratora wierzytelności osoby trzeciej. W istocie rzeczy chodzi więc o sytuację, w której dany podmiot świadczy na rzecz swojego kontrahenta usługę polegającą na finansowo-rachunkowym rozliczaniu dokonywanych przez tego kontrahenta transakcji pożyczek papierów wartościowych. Z treści art. 7 ust. 2 umowy polsko - francuskiej wynika, iż zakładowi należy przypisać takie zyski (dochody), jakie w podobnych okolicznościach uzyskałby niezależny, działający samodzielnie podmiot. W sytuacji zatem powierzenia przez Spółkę takiemu podmiotowi zakresu zadań (czyli realizowania funkcji administratora pożyczek papierów wartościowych), który wykonuje w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym na jej rzecz oddział, to nie wchodziłoby w rachubę, aby otrzymywane przez Spółkę opłaty (podlegające jedynie zaksięgowaniu na jej rzecz w ramach świadczonych w tym zakresie usług) mogły być uważane za przychody tego podmiotu.

Należy w tym miejscu zauważyć, że sytuacja podatkowa oddziału (zakładu) byłaby inna, gdyby zakup papierów wartościowych będących przedmiotem umowy pożyczki był finansowany ze środków przypisanych do zakładu oraz zakład wykonywałby funkcje obejmujące zawieranie umów pożyczek w tym pozyskiwanie pożyczkobiorców, ustalanie treści umowy pożyczki oraz ponosiłby ryzyko związane z zawartymi umowami pożyczki np. z tytułu niespłaconych przez pożyczkobiorcę długów. Niemniej jednak w przedstawionym we wniosku zdarzeniu przyszłym nie mamy do czynienia z takimi sytuacjami.

W konsekwencji należy przyjąć, iż należności otrzymywane przez Spółkę z tytułu tzw. lending fee i manufactured dividends nie stanowią przypisanych jej zakładowi zysków podlegających opodatkowaniu w Polsce.

W odniesieniu do pytania 2b

W myśl art. 10 ust. 1 umowy polsko - francuskiej dywidendy, które płaci spółka mająca siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, podlegają opodatkowaniu w tym drugim Państwie.

Stosownie do art. 10 ust. 2 ww. umowy dywidendy te mogą być jednak opodatkowane w tym Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, ale gdy osoba, która pobiera dywidendy jest ich rzeczywistym odbiorcą, podatek ten nie może przekroczyć:

Użyty w tym artykule wyraz "dywidendy" oznacza wpływy z akcji lub innych praw związanych z udziałem w zyskach, z wyjątkiem wierzytelności, jak również wpływy pochodzące z innych udziałów w spółce, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji (art. 10 ust. 3 ww. umowy).

Zgodnie z art. 10 ust. 4 ww. umowy postanowień ustępów 1 i 2 nie stosuje się, jeżeli odbiorca dywidendy, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w jednym z Umawiających się Państw, wykonuje w drugim Umawiającym się Państwie, w którym znajduje się siedziba spółki płacącej dywidendy, bądź działalność przemysłową lub handlową za pośrednictwem zakładu, który jest w nim położony, bądź wolny zawód w oparciu o stałą placówkę, która jest w nim położona, i gdy udział, z tytułu którego wypłaca się dywidendy, rzeczywiście wiąże się z działalnością zakładu lub wykonywaniem wolnego zawodu. W tym przypadku stosuje się odpowiednio postanowienia artykułu 7 lub artykułu 14.

Artykuł 10 ust. 4 umowy wprowadza zasadę szczególną wyłączającą stosowanie art. 10 i odsyłającą do art. 7 albo art. 14 umowy. Oznacza to, że w niektórych przypadkach dochody spełniające definicję dywidendy, nie są opodatkowane zgodnie z regulacją szczególną dla tej kategorii dochodu, lecz z regulacją ogólną art. 7 względnie 14.

Dywidendy stanowią zyski przedsiębiorstw (art. 7) względnie dochód z wolnego zawodu (art. 14) jeśli spełnione są m.in. następujące przesłanki:

* osoba uprawniona do dywidend w państwie źródła prowadzi działalność gospodarczą poprzez zakład w nim położony, bądź wykonuje wolny zawód w oparciu o stałą placówkę tam położoną

* udział, z którego wypłacane są dywidendy, faktycznie wiąże się z działalnością zakładu lub stałej placówki.

W odniesieniu do drugiego warunku należy zauważyć, iż nie wystarczy sam fakt prowadzenia w państwie, z którego dywidenda pochodzi, działalności za pośrednictwem położonego tam zakładu. Związek udziału z zakładem musi być faktyczny, a nie domniemany czy fikcyjny. Zgodnie z Komentarzem OECD faktycznie związanie z działalnością zakładu są udziały, które stanowią część aktywów zakładu (zob. Komentarz OECD, art. 10 nr 31). Należy przyjąć, że udziały są faktycznie związane z działalnością zakładu, jeśli służ tej działalności. Istotny jest funkcjonalny i ekonomiczny związek udziału z działalnością, która jest wykonywana w zakładzie.

Przyjmując za Podatnikiem w przedmiotowym przypadku dywidendy nie będą wypłacane z tytułu akcji/udziałów stanowiących majątek zakładu należy zgodzić się z poglądem, iż dywidendy wypłacane na rzecz Wnioskodawcy nie będą mogły stanowić dochodu zakładu w rozumieniu art. 7 umowy, a do ich opodatkowania znajdą zastosowanie zasady wyrażone w art. 10 tej umowy, o ile objęte będą zakresem podmiotowym umowy polsko - francuskiej.

Należy jednocześnie dodać, że procedura wydawania indywidualnych interpretacji przepisów prawa podatkowego nie podlega regułom przewidzianym dla postępowania podatkowego, czy kontrolnego. Organ wydający interpretację opiera się wyłącznie na opisie stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego podanego we wniosku - nie prowadzi postępowania dowodowego, które w przedmiotowej sprawie umożliwiłoby pełną ocenę okoliczności mogących wykazać, iż dywidendy wypłacane na rzecz Wnioskodawcy nie będą mogły stanowić dochodu zakładu w rozumieniu art. 7 umowy. Przedmiotem interpretacji wydanej na podstawie art. 14b ustawy - Ordynacja podatkowa jest sam przepis prawa. Organ podatkowy nie ocenia w tym postępowaniu dokumentów dołączonych do wniosku.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.