IPPB5/423-171/13-3/PS

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 25 lutego 2013 r. (data wpływu 5 marca 2013 r.) uzupełnionego pismem z dnia 7 maja 2013 r. (data wpływu 9 maja 2013 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie art. 5 i 7 konwencji z dnia 14 czerwca 1995 r. między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527; dalej: konwencja polsko - luksemburska) - jest prawidłowe.

W dnu 5 marca 2013 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie art. 5 i 7 umowy polsko-luksemburska.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

S. ("Wnioskodawca") spółka z siedzibą w Luksemburgu, zawarła ze Skarbem Państwa Rzeczypospolitej Polskiej umowę offsetową ("Umowa Offsetowa") w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 1999 r. Nr 80, poz. 903 z późn. zm.) ("Ustawa Offsetowa") oraz przepisów aktów wykonawczych do Ustawy Offsetowej.

Z tytułu Umowy Offsetowej wynika zobowiązanie Wnioskodawcy do wykonania określonych zobowiązań offsetowych ("Zobowiązania Offsetowe") w rozumieniu Ustawy Offsetowej. polegających na udzieleniu bezzwrotnego wsparcia na rzecz określonego przedsiębiorcy z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ("Offsetobiorca", zwany dalej łącznie z Wnioskodawcą - "Stronami"). Wnioskodawca nie jest powiązany kapitałowo oraz osobowo z Offsetobiorcą, w szczególności nie posiada żadnych udziałów (akcji) Offsetobiorcy.

Zgodnie z postanowieniami Umowy Offsetowej, celem wykonania Zobowiązań Offsetowych Wnioskodawca zobowiązany jest, m.in. zawrzeć z Offsetobiorcą umowę wzajemną regulującą zasady oraz cel bezzwrotnego wsparcia udzielanego przez Wnioskodawcę na rzecz Offsetobiorcy w wykonaniu Zobowiązań Offsetowych. W celu spełnienia tego zobowiązania, jak również określenia szczegółowych warunków współpracy Stron zmierzającej do m.in. osiągnięcia określonych korzyści ekonomicznych, Strony podjęły starania prowadzące do zawarcia stosownej umowy na czas określony ("Umowa"). Strony zamierzają zawrzeć w Umowie zobowiązanie do współpracy w zakresie następujących wskazanych niżej projektów. Wnioskodawca podkreślą że nie posiada w Polsce oddziału lub przedstawicielstwa jak również w żadnym z poniższych projektów nie będzie dysponował jako właściciel, najemca, użytkownik leasingobiorca, itp.) pomieszczeniami ani środkami trwałymi służącymi do wykonywania działalności gospodarczej. Dodatkowo Wnioskodawca nie będzie posiadał w Polsce żadnych pracowników, a także nie będzie prowadził działalności na terenie Polski za pośrednictwem innych osób, które by w jego imieniu zawierały na terenie Polski umowy handlowe lub chociażby miałyby pełnomocnictwo do zawierania takich umów.

Szczegółowy opis poszczególnych projektów, które będą realizowane w ramach Umowy:

1. Projekt 1A

Strony zamierzają uzgodnić, że w ramach Projektu 1A:

(I) Wnioskodawca dokonywać będzie na rzecz Offsetobiorcy bezzwrotnych przelewów określonych kwot pieniężnych, zgodnie z przyjętym harmonogramem;

(II) Offsetobiorca przeznaczać będzie przekazywane przez Wnioskodawcę kwoty pieniężne na utworzenie określonej infrastruktury, służącej Offsetobiorcy do wytwarzania określonych produktów ("Produkty"); Oflsetobiorca zobowiązany będzie dostarczać Wnioskodawcy raporty pisemne dotyczące wykorzystania kwot pieniężnych przekazywanych mu przez Wnioskodawcę w ramach Projektu 1 A;

(III) część Produktów sprzedawana będzie przez Offsetoblorcę na rzecz Wnioskodawcy na podstawie odrębnych umów sprzedaży po cenie hurtowej określonej każdorazowo w danej umowie sprzedaży; Offsetobiorca zobowiązany będzie dostarczać Wnioskodawcy raporty pisemne dotyczące cen hurtowych Produktów oraz kosztów wytworzenia Produktów;

(IV) część Produktów sprzedawana będzie przez Offsetobiorcę na rzecz podmiotów trzecich, na podstawie odrębnych umów sprzedaży, po cenie określonej każdorazowo w danej umowie sprzedaży, zawartej pomiędzy Offsetobiorcą a podmiotem trzecim;

(V) Produkty zakupione uprzednio od Offsetobiorcy Wnioskodawca sprzedawać będzie na rzecz podmiotów trzecich, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie odrębnych umów sprzedaży, po cenie określonej każdorazowo w danej umowie sprzedaży, zawartej pomiędzy Wnioskodawcą a podmiotem trzecim; Wnioskodawcę obowiązywać będą uzgodnione przez Strony wymogi odnośnie minimalnych wartości netto sprzedaży Produktów przez Wnioskodawcę na rzecz podmiotów trzecich na rynkach zagranicznych w uzgodnionych przez Strony okresach; Wnioskodawca zobowiązany będzie dostarczać Offsetobiorcy raporty pisemne dotyczące ponoszonych przez niego kosztów marketingu i sprzedaży Produktów;

(VI) zyski pochodzące ze sprzedaży przez Strony Produktów na rzecz podmiotów trzecich dzielone będą między Strony zgodnie z przyjętą przez Strony formułą, uwzględniającą po stronie Offsetobiorcy koszty ponoszone przez niego w związku z wytworzeniem i sprzedażą Produktów na rzecz podmiotów trzecich, zaś po stronie Wnioskodawcy ponoszone przez niego koszty sprzedaży Produktów; wskazany podział zysków między Strony obowiązywać będzie przez określony okres; ze wskazanego podziału zysków między Stronami wyłączone będą zyski pochodzące ze sprzedaży Produktów przez Offsetobiorcę na terytoriach uzgodnionych przez Strony krajów; oraz

(VII) Offsetobiorca może być zobowiązany do nieodpłatnego przenoszenia na Wnioskodawcę, na podstawie odrębnych umów, wszelkich autorskich praw majątkowych związanych z dokumentacją techniczną Produktów wytworzonych przez Offsetobiorcę.

2. Projekt 1B

Strony zamierzają uzgodnić, że w ramach Projektu 1B:

(I) realizować będą wspólne przedsięwzięcie (Wspólne Przedsięwzięcie");

(II) wkładem Wnioskodawcy we Wspólne Przedsięwzięcie będzie dokonywanie na rzecz Offsetobiorcy bezzwrotnych przelewów określonych kwot pieniężnych, zgodnie z przyjętym harmonogramem, z przeznaczeniem na zakup przez Offsetoblorcę określonego sprzętu od Wnioskodawcy i wdrożenie określonej technologii celem utworzenia określonej infrastruktury ("Infrastruktura"), służącej do świadczenia przez Offsetobiorcę określonych usług ("Usługi");

(III) wkładem Offsetobiorcy we Wspólne Przedsięwzięcie będzie utworzenie Infrastruktury i następnie świadczenie za jej pomocą Usług; Offsetoblorca zobowiązany będzie dostarczać Wnioskodawcy raporty pisemne dotyczące wykorzystania kwot pieniężnych przekazywanych mu przez Wnioskodawcę w ramach Projektu 1 B oraz raporty pisemne dotyczące sprzedaży Usług oraz kosztów ponoszonych przy sprzedaży Usług;

(IV) zyski pochodzące ze sprzedaży Usług dokonywanej przez Offsetobiorcę dzielone będą między Strony zgodnie z przyjętą przez Strony formułą, uwzględniającą koszty ponoszone przez Strony w związku ze świadczeniem Usług przez Offsetobiorcę; wskazany podział zysków między Strony obowiązywać będzie przez określony okres; oraz

(V) Offsetobiorca może być zobowiązany do nieodpłatnego przenoszenia na Wnioskodawcę, na podstawie odrębnych umów, wszelkich autorskich praw majątkowych związanych z dokumentacją techniczną Usług świadczonych przez Offsetobiorcę.

3. Projekt 1C

Strony zamierzają uzgodnić, że w ramach Projektu 1C Wnioskodawca dokonywać będzie nieodpłatnego i bezzwrotnego przekazania na rzecz Offsetobiorcy określonego sprzętu, know-how i dokumentacji zgodnie z przyjętym przez Strony harmonogramem, jak również nieodpłatnie zorganizuje określone przez Strony szkolenia pracowników Offsetobiorcy.

Offsetobiorca zobowiązany będzie dostarczać Wnioskodawcy raporty pisemne dotyczące wykorzystania świadczeń spełnianych na jego rzecz przez Wnioskodawcę w ramach Projektu 1C.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy realizacja zadań w ramach projektów 1A, 1 B oraz 1C na podstawie Umowy spowoduje powstanie zakładu Wnioskodawcy w Polsce na podstawie art. 4a pkt 11 ustawy o p.d.o.p. w związku z art. 5 Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1996 r. Nr 110, poz. 527; dalej: UPO).

Zdaniem Wnioskodawcy w analizowanym stanie faktycznym zawarcie i wykonanie zadań w ramach projektów 1 A, 1B oraz 1C na podstawie Umowy nie spowoduje powstania zakładu Wnioskodawcy w Polsce.

Zgodnie z art. 4a pkt 11 ustawy CIT przez zagraniczny zakład rozumieć należy:

- chyba że umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, stanowi inaczej.

Jak wynika z powyższego przepisu ustawy CIT. w celu określenia czy w danym stanie faktycznym powstanie zakład Wnioskodawcy w Polsce, należy uwzględnić również regulacje UPO. Mając na uwadze, że Wnioskodawca jest podmiotem mającym siedzibę w Luksemburgu zastosowanie znajdą regulacje UPO, a w szczególności art. 5 określający definicję zakładu.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 UPO w rozumieniu niniejszej konwencji określenie zakład oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie albo częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Jednocześnie ust. 2 tegoż przepisu wskazuje, że określenie zakład" obejmuje w szczególności:

Jednocześnie art. 5 ust. 4 UPO zawiera katalog zdarzeń, które nie powodują powstania zakładu. Zgodnie z tym przepisem nie stanowią zakładu:

Z przytoczonych powyżej przepisów ustawy CIT oraz UPO jak również z praktyki interpretacyjnej organów podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora izby Skarbowej w Warszawie z 20 marca 2012 r. sygn.IPPB5/423-1245/11-4/AM) wynika zatem, iż aby doszło do powstania zakładu konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków:

* istnienie placówki w drugim państwie;

* stały charakter tej placówki;

* prowadzenie działalności przedsiębiorstwa lub jej części za pośrednictwem placówki;

* nieużytkowanie placówki dla celów wymienionych w przepisie art. 5 ust. 4 UPO, statuującego katalog przesłanek negatywnych, wyłączających daną placówkę z pojęcia zakładu.

Stała placówka a zakład

Zarówno przepisy ustawy CIT jak i UPO nie precyzują co należny rozumieć przez stałą placówkę. Pomocny w tym zakresie może być jednak Komentarz do Konwencji Modelowej OECD ("Komentarz", który co prawda nie jest źródłem prawa jednak stanowi istotną rolę w zakresie wykładni umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. (...) Nawet istniejące obecnie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania powinny być interpretowane zgodnie z Komentarzem, chyba że zasadnicze zmiany w Modelowej Konwencji OECD wykluczałyby taką interpretację." (tak WSA w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2010 r. sygn. III SA/Wa 2350/10).

Zgodnie z Komentarzem do art. 5 określenie "placówka", o której mowa wyżej obejmuje pomieszczenie, środki lub urządzenia wykorzystywane do prowadzenia działalności przedsiębiorstwa. Stałość placówki oznacza więź między placówką a określonym punktem geograficznym na terytorium Polski. Wykonywanie działalności oznacza sytuację, w której działalność gospodarcza jest prowadzona w konkretnym pomieszczeniu czy przestrzeni pozostającej w tym celu do dyspozycji przedsiębiorstwa.

Jak podkreśla się w Interpretacjach organów podatkowych istnienie placówki (pierwsza przesłanka) to przede wszystkim fizyczne istnienie rzeczy (bądź pojedyncza rzecz) traktowane Jako miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, które obejmuje w szczególności pomieszczenia lub ich części, wyposażenie lub urządzenia wykorzystywane do prowadzenia działalności przedsiębiorstwa. Wyjątkowo z istnieniem placówki możemy mieć do czynienia również wtedy, gdy z uwagi na charakter prowadzonej działalności istnienie jakichkolwiek pomieszczeń nie stanowi warunku jej prowadzenia. Placówka może więc istnieć poprzez władanie pewną przestrzenią, niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwo włada nią niepodzielnie, czy wspólnie z innymi osobami (tak przykładowo Dyrektor izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji z 27 grudnia 2011 r.,sygn.ILPB4/423-397/11-3/ŁM).

W analizowanym stanie faktycznym Wnioskodawca nie będzie posiadał stałej placówki na terytorium Polski. W żadnym z trzech realizowanych na podstawie Umowy projektów (1A, 1B, 1C) Wnioskodawca nie będzie miał prawa do korzystania (czy też współkorzystania) z pomieszczeń należących do Offsetobiorcy jak również nie będzie wynajmował lub użytkował nieruchomości należących do podmiotów trzecich, Wnioskodawca nie będzie również posiadał prawa do korzystania ze środków trwałych należących do Offsetobiorcy lub podmiotów trzecich.

Rola Wnioskodawcy w wykonaniu Umowy ograniczać się będzie jedynie do nieodpłatnego przekazania Offsetobiorcy określonych środków pieniężnych oraz majątku zgodnie z zobowiązaniami zaciągniętymi na podstawie Umowy Offsetowej i Umowy oraz ewentualnego udziału w zysku osiągniętego przez Offsetobiorcę.

W projekcie 1A Wnioskodawca przekaże określone składniki majątku Offsetobiorcy a następnie zakupi od Offsetobiorcy wytworzone przez niego produkty. W wyniku ustaleń poczynionych z Offsetobiorcą, zyski, które Strony osiągną ze sprzedaży określonych produktów będzie dzielone pomiędzy Wnioskodawcę oraz Offsetobiorcę według formuły określonej w Umowie. Należy jednak podkreślić, że sprzedaż produktów należących do Wnioskodawcy, zakupionych uprzednio od Offsetobiorcy, będzie odbywać się poza Polską. Z kolei w przypadku sprzedaży dokonywanej przez Offsetobiorcę, Wnioskodawca nie będzie zaangażowany w tą sprzedaż i będzie jedynie uprawniony do otrzymania określonej proporcji w (ewentualnym) zysku osiągniętym przez Offsetobiorcę.

W projekcie 1 B, tj. we Wspólnym Przedsięwzięciu, Wnioskodawca będzie jedynie zobligowany zapisami Umowy do przekazania Offsetobiorcy określonych składników majątkowych oraz środków pieniężnych. Działalność gospodarcza (polegająca na świadczeniu usług na rzecz podmiotów trzecich) będzie prowadzona bezpośrednio przez Offsetobiorcę, bez udziału, zaangażowania oraz kierownictwa ze strony Wnioskodawcy. W przypadku osiągnięcia przez Offsetobiorcę zysku będzie on zobowiązany do podzielenia się tym zyskiem z Wnioskodawcą zgodnie z formułą określoną w Umowie.

W projekcie 1C, rola Wnioskodawca ograniczy się jedynie do przekazania nieodpłatnie i bezzwrotnie na rzecz Offsetobiorcy określonego sprzętu, know-how i dokumentacji. Obecność Wnioskodawcy na terenie Polski zostanie ograniczona jedynie do przeprowadzenia kilku bezpłatnych szkoleń na rzecz Offsetobiorcy oraz krótkotrwałego montażu określonych elementów.

Jak wynika z powyższego, w związku z realizacją każdego z projektów, Wnioskodawca nie będzie posiadał na terytorium Polski stałej placówki poprzez którą będzie prowadził działalność w Polsce i w konsekwencji nie powstanie zakład Wnioskodawcy w Polsce.

Zakład a plac budowy

Jak wynika z powołanych powyżej przepisów ustawy CIT zakład może również powstać w przypadku posiadania przez Wnioskodawcę placu budowy na terytorium Polski. Zgodnie z regulacjami UPO (art. 5 ust. 3) plac budowy lub montażu stanowią "zakład" tylko wtedy, gdy okres ich prowadzenia trwa dłużej niż dwanaście miesięcy. W analizowanym stanie faktycznym trudno uznać, że Wnioskodawca prowadzi plac budowy w Polsce gdyż za takowy bowiem nie należy uznać pomocy Offsetobiorcy w montażu centrum serwisowego w ramach projektu 1C.

Dodatkowo, nawet jeżeliby uznać, że wsparcie, które Wnioskodawca zapewni Offsetobiorcy w zakresie montażu może stanowić plac budowy, to taki plac budowy nie bidzie stanowił zakładu gdyż montaż ten nie przekroczy okresu 12 miesięcy co w świetle brzmienia powołanego przepisu UPO stanowi warunek konieczny uznania placu budowy za zakład. Ponadto, Wnioskodawca z tytułu realizacji projektu 1C nie osiągnie żadnych dochodów na terytorium Polski gdyż, zgodnie z założeniami Umowy Offsetowej oraz Umowy, świadczenia w ramach projektu 1C są przekazywane przez Wnioskodawcę nieodpłatnie i Wnioskodawca nie otrzymuje od Offsetobiorcy nic w zamian.

Mając powyższe na uwadze, w analizowanym stanie faktycznym przepis art. 5 ust. 3 UPO nie będzie miał zastosowania gdyż Wnioskodawca nie będzie prowadził placu budowy na terytorium Polski.

"Zależny agent" a zakład

Dodatkowo, Wnioskodawca podkreśla, że w świetle regulacji ustawy CIT oraz UPO, całkowicie odrębnym sposobem ustalenia istnienia zakładu podmiotu zagranicznego, jest koncepcja, w której odrębna osoba (fizyczna lub prawna) prowadząca działalność na terytorium Polski w ramach swojej odrębnej działalności, jako różnego rodzaju przedstawiciel podmiotu zagranicznego, ze względu na zależność prawną i/lub ekonomiczną od tego zagranicznego podmiotu, maże zostać uznana za zakład (w całości lub w części) tego zagranicznego podmiotu (tzw. koncepcja zależnego przedstawiciela). Ten sposób ustalania istnienia zakładu zagranicznego przedsiębiorstwa w Polsce wymaga jednak, aby na rzecz podmiotu zagranicznego działalność w Polsce prowadziła odrębna osoba (fizyczna lub prawna). Jak przedstawiono powyżej, sytuacja taka nie będzie miała miejsca w analizowanym stanie faktycznym.

Podsumowanie

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy nie będzie on posiadał zakładu (w rozumieniu ustawy CIT oraz UPO) na terytorium Polski gdyż nie będzie posiadał w Polsce stałej placówki za pośrednictwem której będzie prowadził działalność jak również nie będzie prowadził w Polsce placu budowy jak również nie będzie działał w Polsce poprzez tzw. zależnego agenta (tekst jedn.: osobę posiadającą pełnomocnictwo do zawierania umów w imieniu Wnioskodawcy).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono w tym zakresie od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska wnioskodawcy.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie pragnie poinformować, iż nie odniósł się w niniejszej interpretacji do zagadnienia dotyczącego opodatkowania na gruncie umowy polsko - luksemburskiej odrębnych kategorii zysków wymienionych we wniosku Spółki. Kwestia ta nie była przedmiotem zapytania Spółki.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. 2012, poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.