IPPB5/423-1245/11-4/AM

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 28 grudnia 2011 r. (data wpływu 30 grudnia 2011 r.), uzupełnionym pismem z dnia 14 lutego 2012 r. (data wpływu 16 lutego 2012 r.) w odpowiedzi na wezwanie Nr IPPB5/423-1245/11-2/AM z dnia 2 lutego 2012 r. (data doręczenia 7 lutego 2012 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych:

* w zakresie ukonstytuowania zakładu luksemburskiego akcjonariusza polskiej spółki komandytowo - akcyjnej - jest prawidłowe,

* w zakresie zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w odniesieniu do przychodów podlegających opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym - jest nieprawidłowe.

W dniu 30 grudnia 2011 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ukonstytuowania zakładu luksemburskiego akcjonariusza polskiej spółki komandytowo - akcyjnej, zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w odniesieniu do przychodów podlegających opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka jest spółką kapitałową założoną zgodnie z luksemburskim prawem spółek, posiadającą osobowość prawną i zorganizowaną w formie S.#224;.r.l. (société #224; responsabilité limitée), tj. w formie odpowiednika polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka jest rezydentem podatkowym w Luksemburgu i podlega tam opodatkowaniu od całości swych dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Rozważane jest, że Spółka może zostać przekształcona w spółkę zorganizowaną w formie société anonyme (S.A., tj. odpowiednik polskiej spółki akcyjnej). Przekształcenie takie zgodnie z prawem luksemburskim pozostanie bez wpływu na rezydencję Spółki oraz zasadę podlegania w Luksemburgu opodatkowaniu od całości dochodów, a zatem nie powinno mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego wniosku o interpretację. Innymi słowy, niezależnie od przyjętej ostatecznie formy prawnej, Spółka będzie rezydentem podatkowym w Luksemburgu i będzie podlegać tam opodatkowaniu od całości swych dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Wynika to z przepisów luksemburskiej ustawy o podatku dochodowym (Loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant I'impôt sur le Regenu), w szczególności z art. 159 ust. 1 pkt A-1 ww. ustawy, zgodnie z którym opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Luksemburgu podlegają m.in. spółki kapitałowe zorganizowane w formie société #224; responsabilité litmitée oraz société anonyme.

Spółka, niezależnie od pozostawania w formie prawnej S.#224;.r.l. bądź wybrania wariantu przekształcenia w S.A., zamierza poddać się w Luksemburgu reżimowi SICAF (société d'inwestissment #224; capital fixe - spółka inwestycyjna o kapitale stałym) w ramach reżimu FIS (fonds d'inwestissement spécialisé - wyspecjalizowany fundusz inwestycyjny), zgodnie z luksemburską ustawą z dnia 13 lutego 2007 r. o specjalistycznych funduszach inwestycyjnych (dalej: "Prawo o Funduszach Inwestycyjnych"). Spółka nie wyklucza, że działalność Spółki zostanie poddana reżimowi SICAV (société d'inwestissment #224; capital variable - spółka inwestycyjna o kapitale zmiennym), zamiast reżimowi SICAF. Należy jednak zaznaczyć, że rodzaj wybranego ostatecznie przez Spółkę reżimu prawnego pozostaje bez wpływu na kwestie będące przedmiotem niniejszego wniosku, ponieważ z punktu widzenia prawa luksemburskiego reżimy SICAV i SICAF różnią się w zasadzie tylko sposobem gromadzenia kapitału w funduszu.

Przyjęcie reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) nie wpłynie na status prawny Spółki jako spółki kapitałowej prawa luksemburskiego. Przyjęcie reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) oznacza jedynie, że Spółka będzie traktowana jako fundusz inwestycyjny poddany nadzorowi sprawowanemu przez luksemburskie organy nadzoru finansowego, tj. odpowiednik polskiej Komisji Nadzoru Finansowego (Commission de Survcillance du Secteur Financier - dalej: "Luksemburska Komisja Nadzoru Finansowego"). Spółka będzie kontynuować działalność inwestycyjną poprzez inwestowanie posiadanych środków majątkowych, z tą różnicą, że od momentu poddania się reżimowi SICAF-FIS albo SICAV-FIS inwestowanie będzie musiało odbywać się w zgodzie z przepisami Prawa o Funduszach Inwestycyjnych przy zachowaniu odpowiednich wymogów regulacyjnych, informacyjnych oraz dotyczących dywersyfikacji aktywów. W szczególności, zgodnie z art. 25 Prawa o Funduszach Inwestycyjnych, wyłącznym przedmiotem działalności funduszy inwestycyjnych działających w reżimie SICAF-FIS oraz SICAV-FIS jest lokowanie środków pieniężnych w aktywa w celu rozłożenia ryzyk inwestycyjnych i korzystania przez inwestorów z wyników zarządzania ich aktywami.

Spółka, podlegając opodatkowaniu od całości swoich dochodów w Luksemburgu bądź to w formie S.#224;.r.l., bądź S.A., będzie korzystać jednocześnie ze zwolnienia podmiotowego w Luksemburgu, podobnie jak np. fundusze inwestycyjne w Polsce działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 z późn. zm.).

Przyjęcie reżimu SICAF-FIS (albo ewentualnie SICAV-FIS) nie wpłynie na status Spółki jako rezydenta podatkowego w Luksemburgu. W szczególności, Spółka uzyska certyfikat rezydencji wydany przez właściwe władze podatkowe w Luksemburgu zaświadczający, iż Spółka jest rezydentem podatkowym w Luksemburgu w rozumieniu Konwencji (będąc poddaną jednocześnie reżimowi prawnemu SICAF-FIS albo SICAV-FIS). Należy zaznaczyć, że Spółka nie jest obecnie i nie stanie się spółką holdingową, o której mowa w art. 29 Konwencji. Zastosowanie Konwencji do spółek kapitałowych działających w reżimie SICAF/SICAV potwierdza także pismo Dyrektora Administracji Podatkowej Księstwa Luksemburga (Administration de Contributions Directes), wydane w dniu 24 października 2001 r., sygn. II/1425-S38HE/CG i opublikowane na oficjalnej stronie internetowej wspomnianej instytucji (http:/www.impotsdirects.public.lu/legislation/legi0I/Note_de_Service_du_24_ octobre _200I.pdf), jak również informacje zawarte na samej stronie internetowej Dyrektora Administracji Podatkowej Księstwa Luksemburga. W powoływanych źródłach Konwencja została wymieniona jako ta, której beneficjentami są także spółki inwestycyjne o stałym oraz zmiennym kapitale, tj. SICAF i SICAV, z siedzibą w Luksemburgu.

W związku z planowaną reorganizacją struktury posiadanego przez Spółkę portfela inwestycyjnego, Spółka, będąc poddaną reżimowi SICAF-FIS (albo SICAV-FIS), może w przyszłości zostać akcjonariuszem w polskich spółkach komandytowo-akcyjnych (dalej: "SKA"), w których będzie posiadać prawo do udziału w zyskach wynoszące przykładowo 99,9%. Prawo do pozostałej części zysku (w tym przypadku odpowiednio 0,1%) we wszystkich SKA będzie posiadać inna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełniąca funkcję komplementariusza; przy czym może to być jedna i ta sama spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dla wszystkich SKA). Przedmiotem działalności SKA będą inwestycje na polskim rynku nieruchomości komercyjnych (i wynajem tych nieruchomości). Zyski SKA będą dystrybuowane do Spółki zgodnie z postanowieniami statutów SKA.

Działalność Spółki jako funduszu inwestycyjnego w reżimie SICAF-FIS (albo SICAV-FIS) będzie prowadzona na podstawie zezwolenia wydanego przez Luksemburską Komisję Nadzoru Finansowego i będzie podlegać nadzorowi ww. organu (który w odniesieniu do luksemburskich funduszy inwestycyjnych pełni rolę organu nadzoru finansowego). Ponadto zostanie zawarta umowa z depozytariuszem (podmiotem prawa luksemburskiego), który będzie m.in. prowadzić rejestr aktywów posiadanych przez Spółkę. Spółka będzie także zarządzana przez podmiot prowadzący swoją działalność zarządczą na podstawie zezwolenia wydanego przez Luksemburską Komisję Nadzoru Finansowego.

W odpowiedzi na wezwanie Nr IPPB5/423-1245/11-2/AM z dnia 2 lutego 2012 r. Wnioskodawca pismem z dnia 14 lutego 2012 r. (data wpływu 16 lutego 2012 r.) uzupełnił opis zdarzenia przyszłego wskazując, iż niezależnie od przyjęcia przez nią reżimu prawnego SICAF-FIS lub SICAV-FIS, Spółka pozostanie spółką zorganizowaną w formie prawnej S.#224;.r.l., tj. odpowiednika polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Kapitał zakładowy spółki S.#224;.r.l. dzieli się na udziały. Ewentualnie, jeżeli Spółka zostanie przekształcona w przyszłości w spółkę akcyjną, jej kapitał zakładowy będzie dzielił się na akcje. Oznacza to, że przyjęcie reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) nie wpłynie na status prawny Spółki jako spółki kapitałowej prawa luksemburskiego ani strukturę jej kapitału zakładowego. Kapitał zakładowy będzie dzielił się na udziały lub akcje.

Spółka wyjaśnia, że udziałowcom Spółki, po przyjęciu reżimu SICAV-FIS łub SICAF-FIS, będą przysługiwać następujące prawa korporacyjne:

* prawo do udziału w zyskach,

* prawo do zwrotu wkładów,

* prawo do informacji - prawo to jest realizowane poprzez dostęp do informacji zawartych w prospekcie (nieodpłatny prospekt zawiera informacje niezbędne inwestorom, aby podejmować świadome decyzje, w przypadku spółek działających w reżimie FIS prospekt powinien być aktualizowany w przypadku, gdy nowe papiery wartościowe są wydawane nowym inwestorom), w sprawozdaniach finansowych (Spółka działając w reżimie FIS będzie zobligowana do składania rocznego sprawozdania) oraz poprzez publikowanie informacji o emisji oraz o cenach,

* prawo do udziału w zgromadzeniu wspólników i prawo głosu - podobnie jak w przypadku zgromadzenia inwestorów,

* w przypadku ustanowienia nowych udziałów i emisji nowych akcji - dotychczasowi wspólnicy Spółki działającej w reżimie SICAF-FIS będą mieć prawo pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów / akcji w kapitale zakładowym (takiego prawa nie będą mieli dotychczasowi wspólnicy Spółki, jeżeli przyjmie ona reżim SICAV-FIS).

W przypadku, gdy Spółka zostanie poddana reżimowi SICAV-FIS lub SICAF-FIS zgodnie z prawem luksemburskim, podlegać ona będzie wpisowi do rejestru prowadzonego przez luksemburski organ nadzoru finansowego, tj. odpowiednik polskiej Komisji Nadzoru Finansowego (Commission de Survcillance du Secteur Financier - dalej: "Komisja"). Wpis do rejestru jest równoznaczny z wydaniem zezwolenia na działalność Spółki w przyjętym reżimie, a informacja o wpisie zostanie przesłana przez Komisję do Spółki. Rejestr podmiotów działających w ww. reżimach oraz jego zmiany są publikowane w dzienniku urzędowym. Rejestr jest także dostępny na stronie internetowej Luksemburskiej Komisji Nadzoru Finansowego (http://www.cssf.lu/en/supervised-entities/).

Członkami zarządu Spółki po przyjęciu przez nią reżimu SICAV-FIS/SICAF-FIS będą wyłącznie osoby fizyczne. Przepisy regulujące działanie funduszy inwestycyjnych prawa luksemburskiego przewidują określone wymogi dla członków zarządu - powinni oni cieszyć się nieposzlakowaną opinią oraz posiadać odpowiednie doświadczenie w zakresie zarządzania funduszem działającym w określonym reżimie. Członkowie zarządu Spółki będą podlegali ocenie Komisji pod tym kątem.

W przypadku Spółki zorganizowanej w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (S.#224;.r.l.) lub spółki akcyjnej (S.A.), zarządzaniem działalnością Spółki będzie zajmować się spółka zarządzająca z siedzibą w Luksemburgu. Spółka ta zostanie powołana na podstawie przepisów prawa luksemburskiego (tekst jedn.: na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2010 r. o instytucjach wspólnego inwestowania), zgodnie z którymi spółka może prowadzić działalność w zakresie zarządzania funduszem po uzyskaniu uprzedniej zgody Luksemburskiej Komisji Nadzoru Finansowego (spółka taka musi spełniać określone wymogi, m.in. posiadać minimalny kapitał zakładowy, udziałowców, itp.). Po uzyskaniu zgody Komisji spółka zarządzająca podlega wpisowi do rejestru prowadzonego przez Komisję. Wniosek o wpis do rejestru musi zostać złożony do Komisji przed utworzeniem spółki zarządzającej. Wpis do rejestru jest równoznaczny z udzieleniem zgody na prowadzenie działalności w zakresie zarządzania funduszami inwestycyjnymi, a informacja o wpisie jest przekazywana do spółki zarządzającej. Rejestr spółek zarządzających jest także dostępny na stronie internetowej Luksemburskiej Komisji Nadzoru Finansowego. Spółka wyjaśnia, że spółka zarządzająca działalnością Spółki po przyjęciu przez nią reżimu SICAV-FIS lub SICAF-FIS będzie spełniać ww. wymogi, tj. musi ona uzyskać zgodę Komisji i zostać wpisana do rejestru prowadzonego przez Komisję.

Działalność Spółki po przyjęciu reżimu SICAF-FIS/SICAV-FIS będzie podlegać szerokiemu nadzorowi ze strony Komisji na podstawie przepisów prawa luksemburskiego.

W szczególności, Komisja będzie nadzorować działalność Spółki w sposób bezpośredni w następujący sposób:

* Komisja udzieli zgody na działalność Spółki w reżimie SICAV-FIS bądź SICAF-FIS,

* Komisja ma możliwość cofnięcia zgody, jakiekolwiek zmiany w dokumentach składanych przez Spółkę do Komisji w celu uzyskania zgody wymagają uprzedniej zgody Komisji,

* Spółka będzie zobowiązana do przesyłania Komisji rocznych sprawozdań nie później niż w ciągu 6 miesięcy po zakończeniu roku. Jakiekolwiek błędy lub łuki w sprawozdaniu mogą powodować konieczność opublikowania poprawionego sprawozdania,

* Spółka będzie mieć obowiązek udzielania Komisji regularnie (np. co miesiąc) informacji, zgodnie z przepisami upoważniającymi Komisję do żądania od funduszy prawa luksemburskiego wszelkich informacji, które Komisja uzna za zasadne (obowiązki informacyjne funduszy są bardzo szerokie, np. Komisja może żądać zbadania ksiąg Spółki, rejestrów, itp.).

Ponadto, Spółka działając w reżimie SICAV-FIS/SICAF-FIS będzie podlegać także pośredniemu nadzorowi Komisji w związku z tym, że Spółka będzie musiała sporządzać roczne sprawozdanie podlegające badaniu przez biegłego rewidenta. Komisja może bowiem żądać od biegłego rewidenta badającego sprawozdanie Spółki do udzielania wszelkich informacji lub zaświadczeń we wszelkich kwestiach, w których audytor ma wiedzę w związku z badaniem sprawozdania. Ponadto, Komisja może zlecić audytorowi badającemu sprawozdanie Spółki zbadanie na koszt Spółki konkretnych aspektów działalności Spółki.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad.1

Zdaniem Spółki, prowadzenie działalności przez Spółkę w Polsce jako akcjonariusza SKA spowoduje powstanie zakładu Spółki w Polsce w rozumieniu art. 4a pkt 11 ustawy o CIT i art. 5 Konwencji.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o CIT, ww. ustawa reguluje opodatkowanie podatkiem dochodowym osób prawnych i spółek kapitałowych w organizacji (zwanych w ustawie o CIT podatnikami). Zdaniem Spółki, ponieważ Spółka jest spółką kapitałową prawa luksemburskiego i posiada osobowość prawną, stosuje się do niej przepisy ustawy o CIT.

Jednocześnie Spółka, po przyjęciu reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS), pozostanie rezydentem podatkowym w Luksemburgu w rozumieniu art. 4 Konwencji, co potwierdzi certyfikat rezydencji wydany przez właściwe władze podatkowe Luksemburga. Tym samym przepisy Konwencji będą miały zastosowanie do Spółki. W szczególności, zgodnie z przyjętymi założeniami zdarzenia przyszłego, Spółka nie jest, ani nie będzie spółką holdingową, o której mowa w art. 29 Konwencji, a żaden inny przepis Konwencji nie wyłącza jej stosowania do spółek prawa luksemburskiego działających w reżimie SICAF-FIS ani SICAV-FIS.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o CIT, podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (ograniczony obowiązek podatkowy). Przyjmuje się przy tym, że przychody mają źródło na terytorium Polski, jeżeli m.in. podmiot zagraniczny prowadzi działalność w Polsce za pośrednictwem tzw. zakładu. Zgodnie z art. 4a pkt 11 ustawy o CIT, określenie "zagraniczny zakład" oznacza, m.in. stałą placówkę, poprzez którą podmiot mający siedzibę lub zarząd na terytorium jednego państwa wykonuje całkowicie lub częściowo działalność na terytorium innego państwa, a w szczególności oddział, przedstawicielstwo, biuro, fabrykę, warsztat albo miejsce wydobywania bogactw naturalnych - chyba że umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Polska, stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 Konwencji, określenie "zakład" oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie albo częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Natomiast stosownie do art. 5 ust. 2 Konwencji, określenie "zakład" obejmuje w szczególności miejsce zarządu, filię, biuro, zakład fabryczny, warsztat oraz kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu, kamieniołom albo inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych.

Jednocześnie zgodnie z art. 5 ust. 3 Konwencji, nie stanowi zakładu utrzymywanie placówki, której działalność ma przygotowawczy lub pomocniczy charakter (por. art. 5 ust. 3 pkt a)-f) Konwencji).

Ponadto na gruncie art. 5 ust. 7 Konwencji fakt, że spółka mająca siedzibę w Umawiającym się Państwie kontroluje lub jest kontrolowana przez spółkę, która ma siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie albo która prowadzi działalność w tym drugim Państwie (przez posiadany tam zakład albo w inny sposób), nie wystarcza, aby jakąkolwiek z tych spółek uważać za zakład drugiej spółki.

Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem, iż aby doszło do powstania zakładu konieczne jest łączne spełnienie następujących warunków:

* istnienie placówki w drugim państwie;

* stały charakter tej placówki;

* prowadzenie działalności przedsiębiorstwa lub jej części za pośrednictwem placówki;

* nieużytkowanie placówki dla celów wymienionych w przepisie art. 5 ust. 3 Konwencji, statuującego katalog przesłanek negatywnych, wyłączających daną placówkę z pojęcia zakładu.

Należy zauważyć, iż w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania przyjęto powszechnie zasadę, że dopóki przedsiębiorstwo jednego państwa nie ukonstytuuje w drugim państwie zakładu, nie można uważać, iż to przedsiębiorstwo bierze udział w życiu gospodarczym tego drugiego państwa w takim stopniu, aby można było je poddać jurysdykcji ustawodawstwa podatkowego tego państwa. Powyższą zasadę odzwierciedla art. 7 ust. 1 Konwencji, zgodnie z którym zyski przedsiębiorstw Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. Istotnym jest, że kryterium opodatkowania powinno być stosowane nie do samego przedsiębiorstwa, lecz do jego zysków.

W związku z powyższym przy opodatkowaniu zysków, jakie zagraniczne przedsiębiorstwo osiąga w danym kraju, władze podatkowe powinny rozpatrywać każde źródło zysków odrębnie, stosując do każdego źródła kryterium istnienia zakładu.

Z prawnego punktu widzenia spółka komandytowo-akcyjna (SKA) jest spółką prawa handlowego, która nie ma osobowości prawnej. Z tego względu dochód SKA nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Dochód uzyskany przez SKA opodatkowany jest na poziomie każdego wspólnika SKA w zależności od jego formy prawnej, tj. podatkiem dochodowym od osób prawnych w przypadku wspólnika będącego osobą prawną albo podatkiem dochodowym od osób fizycznych w przypadku wspólnika będącego osobą fizyczną. Każdy ze wspólników, bez względu na posiadaną formę prawną, samodzielnie opodatkowuje swoje dochody uzyskane z udziału w spółce osobowej, proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku SKA.

W zakresie podatku dochodowego od osób prawnych powyższa zasada wynika wprost z brzmienia art. 5 ust. 1 ustawy o CIT. zgodnie z którym przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału).W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku (udziału) są równe.

Z kolei zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o CIT, powyższe zasady stosuje się odpowiednio do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżania dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku. Zgodnie z art. 147 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.), co do zasady, obie kategorie wspólników SKA mają zapewniony udział w wypracowanym przez nią zysku, proporcjonalnie do ich wkładów wniesionych do spółki, chyba że statut stanowi inaczej.

W przypadku SKA, mamy do czynienia z dwoma kategoriami wspólników (podatników): komplementariuszami i akcjonariuszami.W konsekwencji, w przedmiotowej sytuacji podatnikiem w odniesieniu do dochodów generowanych przez SKA w zakresie, w jakim przypadają one na określony w statucie SKA udział w jej zyskach, będzie Spółka, co oznacza, iż dochód SKA będzie przypisany Spółce proporcjonalnie do jej udziału w zysku SKA. W świetle powyższego, w opinii Spółki, podatnicy, o których mowa w art. 3 ust. 2 ustawy o CIT (tekst jedn.: nierezydenci), niezależnie od formy działalności gospodarczej i formy prawnej, posiadając udział w polskiej spółce osobowej będą podlegać w pierwszej kolejności obowiązkowi podatkowemu w Polsce, gdyż na terenie tego państwa jest położone źródło przychodu w postaci działalności spółki osobowej.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż dochody spółki kapitałowej prawa luksemburskiego (posiadającej status funduszu inwestycyjnego w Luksemburgu i podlegającej reżimowi SICAF-FIS albo SICAV-FIS) z udziału w polskiej SKA będą opodatkowane w Polsce na zasadach określonych w art. 5 ustawy o CIT (a więc co do zasady proporcjonalnie do udziału w dochodzie tej spółki osobowej określonego w umowie spółki), w granicach zakreślonych w art. 3 ust. 2 ww. ustawy.

W tej części, w której Spółce zostaną przypisane dochody do opodatkowania wygenerowane przez SKA, Spółka będzie prowadzić zagraniczny zakład na terytorium Polski. W efekcie, zyski osiągane przez Spółkę w Polsce za pośrednictwem SKA stanowić będą zyski zakładu Spółki luksemburskiej, a siedziba spółki osobowej (SKA) zostanie uznana w świetle art. 5 Konwencji za stałe miejsce, w którym Spółka całkowicie lub częściowo wykonuje działalność gospodarczą. Przy czym, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), działalnością gospodarczą jest m.in. zarobkowa działalność handlowa i usługowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zatem niewątpliwie działalność polegająca na wynajmie nieruchomości, która będzie prowadzona przez SKA, stanowi działalność gospodarczą, o której mowa w powyższym przepisie. W konsekwencji, posiadanie przez Spółkę (tekst jedn.: podmiot prawa luksemburskiego posiadający status rezydenta podatkowego w Luksemburgu - zgodnie z założeniami opisanego zdarzenia przyszłego) akcji SKA, utworzonej zgodnie z prawem polskim, będzie skutkowało powstaniem zagranicznego zakładu Spółki w Polsce w rozumieniu art. 4a pkt 11 ustawy o CIT oraz art. 5 Konwencji.

Spółka wskazała, iż pogląd przedstawiony powyżej przez Spółkę podzielają organy podatkowe, przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 26 maja 2011 r. (IPPB5/423-339/11-2/AJ) stwierdził, że "dochody spółki cypryjskiej (posiadającej status funduszu inwestycyjnego prawa cypryjskiego) z udziału w polskiej SKA będą opodatkowane w Polsce na zasadach określonych w art. 5 Ustawy CIT (a więc co do zasady proporcjonalnie do udziału w dochodzie tej spółki osobowej określonego w umowie spółki) w granicach zakreślonych w art. 3 ust. 2 tej ustawy. (...) posiadanie przez spółkę kapitałową (podmiot prawa cypryjskiego z rezydencją podatkową na Cyprze) akcji SKA, utworzonej zgodnie z prawem polskim, skutkuje powstaniem zakładu spółki cypryjskiej w Polsce w rozumieniu DTT." (podobnie Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 5 lutego 2010 r., znak: ILPB3/423-I047/09-2/MM, oraz Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 31 marca 2010 r., znak: IPPB5/423-25/10-2/AJ).

Wobec powyższego, w odniesieniu do pytania nr 1, Spółka stoi na stanowisku, że w związku z jej udziałem (jako akcjonariusz) w SKA, Spółka podlegać będzie obowiązkowi podatkowemu w podatku dochodowym od osób prawnych z tytułu dochodu uzyskiwanego na skutek prowadzenia działalności gospodarczej poprzez SKA stanowiące położone w Polsce zagraniczne zakłady Spółki.

Ad. 2

Zdaniem Spółki, działalność Spółki (luksemburskiego funduszu inwestycyjnego w reżimie SICAF-FIS bądź SICAV-FIS) prowadzona w Polsce poprzez SKA (jako akcjonariusz w tym podmiocie) będzie zwolniona z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT w brzmieniu obowiązującym obecnie. W rezultacie, dochody SKA w części przypadającej na Spółkę (jako dochody przypisane do zakładu Spółki w Polsce, w rozumieniu art. 4a pkt 11 ustawy o CIT oraz art. 5 Konwencji oraz w związku z art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o CIT) będą zwolnione z opodatkowania w Polsce.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT w brzmieniu obowiązującym w dniu złożenia niniejszego wniosku, zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych podlegają instytucje wspólnego inwestowania z siedzibą w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

A. podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

B. wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,

C. prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:

* prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz

* zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro,

D. ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,

E. posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,

F. zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Zdaniem Spółki, Spółka jako fundusz inwestycyjny prawa luksemburskiego działający w reżimie SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) spełnia wszystkie warunki opisane w powołanych wyżej przepisach, przyjmując założenia co do stanu prawnego w zakresie prawa luksemburskiego przyjęte w opisanym w niniejszym wniosku zdarzeniu przyszłym. W związku z tym, SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) będzie, w ocenie Wnioskodawcy, zwolniony z podatku dochodowego w Polsce w zakresie przypisanych do Spółki działającej w reżimie SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) dochodów z SKA.

Ad. A)

Jak zostało wskazane w opisie zdarzenia przyszłego przedstawionym w niniejszym wniosku, fundusz prawa luksemburskiego działający w reżimie SICAF-FIS (albo SICAV-FIS) jest pod względem swojej formy prawnej traktowany na równi z innymi luksemburskimi spółkami kapitałowymi (Spółka jest zorganizowana obecnie w formie prawnej S.#224;.r.l., tj. odpowiednika polskiej spółki z o.o., a rozważane jest przekształcenie w formę société anonyme, tj. odpowiednika polskiej spółki akcyjnej).

Niezależnie jednak od przyjętej ostatecznie formy prawnej, Spółka będzie rezydentem podatkowym w Luksemburgu i będzie podlegać tam opodatkowaniu od całości swych dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Jak wskazano w założeniach przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego, powyższe wynika z przepisów luksemburskiej ustawy o podatku dochodowym (Loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant I'impôt sur le Regenu), w szczególności w art. 159 ust. 1 pkt A-I ww. ustawy, zgodnie z którym opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Luksemburgu podlegają m.in. spółki kapitałowe zorganizowane w formie société #224; responsabilité limitée oraz société anonyme.

Spółka uzyska również certyfikat rezydencji wydany przez właściwe władze podatkowe w Luksemburgu zaświadczający, iż Spółka - będąc w reżimie prawnym SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) - jest rezydentem podatkowym w Luksemburgu w rozumieniu Konwencji.

Dodatkowo, Spółka pragnie zwrócić uwagę na wyjaśnienia dotyczące analizowanego warunku zawarte w odpowiedzi Ministra Finansów z dnia 11 sierpnia 2011 r. na interpelację poselską z dnia 14 lipca 2011 r. (nr 23720) w sprawie przepisów regulujących zwolnienie zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania z podatku dochodowego od osób prawnych w Polsce. Minister Finansów wyjaśnił, "iż warunek podlegania opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a ww. ustawy), należy rozumieć jako warunek posiadania rezydencji podatkowej, niemający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznawania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych."

W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, że zgodnie z założeniami przedstawionego zdarzenia przyszłego Spółka, będąc w reżimie prawnym SICAF-FIS (albo SICAV-FIS), spełnia warunek posiadania rezydencji podatkowej w Luksemburgu i podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Luksemburgu (podlega tam opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania tj. niezależnie od tego, czy dochód został wygenerowany w Luksemburgu, czy też państwem źródła dochodu jest inny kraj), w omawianym przypadku spełniony jest warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a) ustawy o CIT.

Ad. B)

Jak już wskazano powyżej w opisie zdarzenia przyszłego, zgodnie z luksemburskim Prawem o Funduszach Inwestycyjnych (regulującym funkcjonowanie funduszy działających m.in. w reżimie SICAF-FIS i SICAV-FIS), wyłącznym przedmiotem działalności takich funduszy inwestycyjnych jest lokowanie środków pieniężnych w aktywa w celu rozłożenia ryzyk inwestycyjnych i korzystania przez inwestorów z wyników zarządzania ich aktywami. Ustawodawstwo luksemburskie nie zezwala na angażowanie się funduszy typu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) w inne formy działalności (przykładowo, fundusze inwestycyjne nie mogą prowadzić działalności w zakresie handlu lub produkcji).

Przedmiotem działalności Spółki po przyjęciu reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) będzie pośrednie lub bezpośrednie inwestowanie w nieruchomości komercyjne zlokalizowane w krajach członkowskich Unii Europejskiej (w regionie Europy Środkowej i Wschodniej), w tym również w podmioty o formie prawnej przewidującej ograniczoną odpowiedzialność wspólników (będące właścicielami takich nieruchomości). W szczególności, Spółka, jako luksemburski fundusz inwestycyjny typu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) może m.in. obejmować akcje w spółkach osobowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, w przedstawionym zdarzeniu przyszłym będzie spełniony warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy o CIT.

Ad. C) i D)

Zgodnie z przedstawionymi założeniami zdarzenia przyszłego, w świetle Prawa o Funduszach Inwestycyjnych, działalność luksemburskich funduszy inwestycyjnych typu SICAF-FIS oraz SICAV-FIS jest w całości regulowana i nadzorowana przez Luksemburską Komisję Nadzoru Finansowego, który to organ w odniesieniu do luksemburskich funduszy inwestycyjnych pełni rolę organu nadzoru finansowego. Ponadto - zgodnie z założeniami przedstawionego zdarzenia przyszłego - działalność Spółki jako funduszu inwestycyjnego (w reżimie SICAF-FIS albo ewentualnie SICAV-FIS) będzie prowadzona na podstawie zezwolenia wydanego przez Luksemburską Komisję Nadzoru Finansowego.

Biorąc powyższe pod uwagę, w niniejszym zdarzeniu przyszłym, w ocenie Wnioskodawcy, spełnione będą warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c i d) ustawy o CIT.

Ad. E)

Zgodnie z przyjętymi założeniami, w związku z przyjęciem przez Spółkę reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) zostanie zawarta przez Spółkę umowa z depozytariuszem (podmiotem prawa luksemburskiego) w sprawie przechowywania aktywów funduszu. Depozytariusz będzie prowadzić także rejestr aktywów posiadanych przez Spółkę.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Wnioskodawcy spełniony zostanie warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. e ustawy o CIT.

Ad. F)

Zgodnie z przyjętymi założeniami, w związku z przyjęciem przez Spółkę reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) Spółka będzie zarządzana przed podmiot prowadzący swoją działalność na podstawie zezwolenia wydanego przez Luksemburską Komisję Nadzoru Finansowego, który to organ w odniesieniu do luksemburskich funduszy inwestycyjnych pełni rolę organu nadzoru finansowego.

W rezultacie, spełniony zostanie warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f ustawy o CIT.

Wymiana informacji

Zgodnie z art. 27 ust. 1 Konwencji, właściwe władze Umawiających się Państw będą wymieniały takie informacje, które są niezbędne do stosowania postanowień niniejszej konwencji lub ustawodawstwa wewnętrznego Umawiających się Państw dotyczącego podatków objętych niniejszą konwencją, w zakresie, w jakim opodatkowanie przewidziane w tym ustawodawstwie nie jest sprzeczne z konwencją. Wymiana informacji nie jest ograniczona postanowieniami artykułu 1. Wszelkie informacje uzyskane przez Umawiające się Państwo będą stanowiły tajemnicę na takiej samej zasadzie, co informacje uzyskane zgodnie z ustawodawstwem wewnętrznym tego Państwa, i będą mogły być ujawnione jedynie osobom i władzom (w tym sądom i organom administracyjnym) zajmującym się wymiarem lub poborem, egzekucją lub ściąganiem, lub rozpatrywaniem odwołań w zakresie podatków objętych konwencją. Takie osoby lub władze będą wykorzystywać informacje wyłącznie w podanych celach. Mogą one ujawniać te informacje w postępowaniu sądowym lub postanowieniach sądowych. Ponadto, wymiana informacji pomiędzy polskimi i luksemburskimi organami podatkowymi jest również możliwa na podstawie regulacji Dyrektywy Rady 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977 r. dotyczącej wzajemnej pomocy właściwych władz Państw Członkowskich w obszarze podatków bezpośrednich oraz opodatkowania składek ubezpieczeniowych (Dz. U. UE L z 1977 r. Nr 336, poz. 15). Na podstawie art. 1 ust. 1 ww. dyrektywy, właściwe władze Państw Członkowskich udzielają sobie wszelkich informacji, które mogą im umożliwić dokonanie prawidłowego naliczenia podatków od dochodu i kapitału oraz wszelkich informacji dotyczących ustanowienia podatków od składek ubezpieczeniowych. Postanowienia ww. Dyrektywy zostały zaimplementowane w Polsce w dziale VIIA Ordynacji podatkowej (art. 305a i nast. Ordynacji podatkowej). Z uwagi na powyższe, spełnione są także warunki wynikające z art. 6 ust. 3 ustawy o CIT.

W konsekwencji, uwzględniając całokształt założeń przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego, luksemburski fundusz inwestycyjny działający w reżimie SICAF-FIS (bądź ewentualnie SICAV-FIS) będzie, w ocenie Wnioskodawcy, podmiotem korzystającym ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w Polsce na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT w obecnie obowiązującym brzmieniu. Zwolnienie to będzie miało charakter podmiotowy, tj. jakiekolwiek dochody uzyskane przez fundusz typu SICAF-FIS/SICAV-FIS w Polsce będą zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych.

W związku z tym, skoro Spółka będzie posiadać na terytorium Polski zagraniczny zakład, co wykazała w uzasadnieniu stanowiska Spółki w zakresie pytania nr 1, to w zakresie działalności prowadzonej przez Spółkę na terytorium Polski (poprzez uczestnictwo w SKA jako akcjonariusz) będzie ona opodatkowana polskim podatkiem dochodowym od osiągniętych na terenie Polski dochodów. Jak wynika jednak z art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT, Spółka korzystać będzie ze zwolnienia podmiotowego z podatku dochodowego. W konsekwencji, dochody osiągnięte przez Spółkę za pośrednictwem SKA (będącej jej zagranicznym zakładem) - proporcjonalnie do udziału Spółki w zyskach SKA - będą, zdaniem Spółki, podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym Polsce.

Spółka podkreśliła, iż powyższe zasady rozliczania dochodów uzyskanych przez Spółkę z SKA wynikają w omawianym przypadku w szczególności z przepisu z art. 5 ust. 2 ustawy o CIT, zgodnie z którym metoda proporcjonalnego rozliczenia dochodów (w stosunku do udziału wspólnika spółki osobowej w jej zysku) stosuje się odpowiednio również w przypadku zwolnień podatkowych. Stanowisko Spółki znajduje potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych wydanych przez organy podatkowe m.in.:

* Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 29 kwietnia 2011 r. (znak: IPPB5/423-167/I l-2/AJ), w której organ uznał za prawidłowe stanowisko podatnika, iż:"Jeżeli zatem Wnioskodawca będzie posiadać na terytorium Polski zakład, na co wskazano w punkcie Ad. 1, w zakresie działalności prowadzonej na terytorium Polski będzie ona opodatkowana polskim podatkiem dochodowym od osiągniętych na terenie Polski dochodów. Jak wynika jednak z art. 6 pkt 10a Ustawy CIT Wnioskodawca korzystać będzie ze zwolnienia podmiotowego z podatku dochodowego - zatem dochody zakładu zwolnione będą z podatku w Polsce."

* Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 19 kwietnia 2011 r. (znak: IPPB5/423-79/I l-2/AJ), w której organ uznał za prawidłowe stanowisko podatnika, iż"dochody cypryjskiego funduszu inwestycyjnego PICIS generowane na terytorium Polski poprzez udział w SKA będą, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., podlegały zwolnieniu z opodatkowania p.d.o.p. w Polsce."

Pomimo iż przytoczone powyżej interpretacje indywidualne dotyczą zwolnienia z opodatkowania w Polsce dochodów przypadających na cypryjski prywatny fundusz inwestycyjny będący akcjonariuszem w SKA, a nie fundusz luksemburski, to z uwagi na porównywalność stanów faktycznych i przy założeniu, że Spółka spełnia wszystkie kryteria zwolnienia wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT (a także ponieważ spełniony jest warunek określony w art. 6 ust. 3 ustawy o CIT), powyższe interpretacje indywidualne można, zdaniem Wnioskodawcy, uznać za potwierdzające prawidłowość stanowiska Spółki wyrażonego w niniejszym wniosku.

Reasumując, zdaniem Spółki:

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się w zakresie:

* ukonstytuowania zakładu luksemburskiego akcjonariusza polskiej spółki komandytowo - akcyjnej za prawidłowe,

* zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w odniesieniu do przychodów podlegających opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym za nieprawidłowe.

Ad. 1

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się w zakresie ukonstytuowania zakładu luksemburskiego akcjonariusza polskiej spółki komandytowo - akcyjnej za prawidłowe i mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Ad. 2

Stosownie do treści art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm., dalej także: u.p.d.o.p.) podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Natomiast w myśl art. 6 ust. 1 pkt 10a powołanej ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011 r.) zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

Wprowadzając zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania, zamiarem ustawodawcy było wyeliminowanie nierównego traktowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych, na które uwagę zwróciła Komisja Europejska w wezwaniu do usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W związku z tym wprowadzając powyższe zwolnienie, określono warunki materialne i formalne jego stosowania w taki sposób, aby objęło ono swym zakresem tylko takie podmioty zagraniczne, które działają na analogicznych zasadach jak krajowe fundusze inwestycyjne.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, iż "proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym. Podejście takie przede wszystkim zapewni realizację konstytucyjnej zasady równości podatników wobec prawa oraz powszechności opodatkowania. Pozwoli również wyeliminować nierówne traktowanie podmiotów działających w porównywalnych warunkach."

Rozwiązanie prawne zawarte w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. jest zatem zgodne z założeniem przyjętym przez polskiego ustawodawcę przy nowelizowaniu art. 6 ust. 1 u.p.d.o.p. Warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały bowiem ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym (i polskim funduszom emerytalnym), niezależnie od formy prawnej w jakiej działają te podmioty na gruncie prawa obcego.

Jednocześnie podkreślić należy, że zwolnienie z opodatkowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych - instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, uzależnione jest od spełnienia przez te instytucje łącznie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy.

Jak wynika z przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego Spółka uzyska certyfikat rezydencji wydany przez właściwe władze podatkowe w Luksemburgu zaświadczający, iż Spółka jest rezydentem podatkowym w Luksemburgu w rozumieniu Konwencji (będąc poddaną jednocześnie reżimowi prawnemu SICAF-FIS albo SICAV-FIS). Spółka nie jest obecnie i nie stanie się spółką holdingową, o której mowa w art. 29 Konwencji.

Spółka, będąc poddaną reżimowi SICAF-FIS (albo SICAV-FIS), może w przyszłości zostać akcjonariuszem w polskich spółkach komandytowo-akcyjnych (dalej: "SKA"), w których będzie posiadać prawo do udziału w zyskach wynoszące przykładowo 99,9%. Jednocześnie Wnioskodawca uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, iż przedmiotem działalności Spółki po przyjęciu reżimu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) będzie pośrednie lub bezpośrednie inwestowanie w nieruchomości komercyjne zlokalizowane w krajach członkowskich Unii Europejskiej (w regionie Europy Środkowej i Wschodniej), w tym również w podmioty o formie prawnej przewidującej ograniczoną odpowiedzialność wspólników (będące właścicielami takich nieruchomości). W szczególności, Spółka, jako luksemburski fundusz inwestycyjny typu SICAF-FIS (bądź SICAV-FIS) może m.in. obejmować akcje w spółkach osobowych.

W przypadku, gdy Spółka zostanie poddana reżimowi SICAV-FIS lub SICAF-FIS zgodnie z prawem luksemburskim, podlegać ona będzie wpisowi do rejestru prowadzonego przez luksemburski organ nadzoru finansowego, tj. odpowiednik polskiej Komisji Nadzoru Finansowego (Commission de Survcillance du Secteur Financier - dalej: "Komisja"). Wpis do rejestru jest równoznaczny z wydaniem zezwolenia na działalność Spółki w przyjętym reżimie, a informacja o wpisie zostanie przesłana przez Komisję do Spółki.

Członkami zarządu Spółki po przyjęciu przez nią reżimu SICAV-FIS/SICAF-FIS będą wyłącznie osoby fizyczne. Przepisy regulujące działanie funduszy inwestycyjnych prawa luksemburskiego przewidują określone wymogi dla członków zarządu - powinni oni cieszyć się nieposzlakowaną opinią oraz posiadać odpowiednie doświadczenie w zakresie zarządzania funduszem działającym w określonym reżimie. Członkowie zarządu Spółki będą podlegali ocenie Komisji pod tym kątem.

W przypadku Spółki zorganizowanej w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (S.#224;.r.l.) lub spółki akcyjnej (S.A.), zarządzaniem działalnością Spółki będzie zajmować się spółka zarządzająca z siedzibą w Luksemburgu. Spółka ta zostanie powołana na podstawie przepisów prawa luksemburskiego (tekst jedn.: na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2010 r. o instytucjach wspólnego inwestowania), zgodnie z którymi spółka może prowadzić działalność w zakresie zarządzania funduszem po uzyskaniu uprzedniej zgody Luksemburskiej Komisji Nadzoru Finansowego (spółka taka musi spełniać określone wymogi, m.in. posiadać minimalny kapitał zakładowy, udziałowców, itp.). Po uzyskaniu zgody Komisji spółka zarządzająca podlega wpisowi do rejestru prowadzonego przez Komisję. Wniosek o wpis do rejestru musi zostać złożony do Komisji przed utworzeniem spółki zarządzającej. Wpis do rejestru jest równoznaczny z udzieleniem zgody na prowadzenie działalności w zakresie zarządzania funduszami inwestycyjnymi, a informacja o wpisie jest przekazywana do spółki zarządzającej. Rejestr spółek zarządzających jest także dostępny na stronie internetowej Luksemburskiej Komisji Nadzoru Finansowego.

W tym miejscu wskazać należy, iż na mocy art. 2 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) ustanowiono ostatni z ww. warunków zwolnienia od opodatkowania instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (tekst jedn.: art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) u.p.d.o.p.).

Zgodnie z treścią powołanego przepisu powyższe zwolnienie podmiotowe zostało ograniczone tylko do podmiotów, które "zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę".

W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wskazano, iż "niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, iż muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę".

Należy zatem zdecydowanie odróżnić pojęcia podmiotu zarządzającego w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. i art. 2 pkt 10 ufi, który prowadzi podstawową działalność gospodarczą polegającą na zarządzaniu funduszami zagranicznymi i na taką działalność posiada stosowne zezwolenie właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym, od wymienionych przez Wnioskodawcę osób fizycznych sprawujących zarząd.

Ponadto, zwrócić należy uwagę, że kluczowym elementem tego warunku jest zakres zarządzania instytucji wspólnego inwestowania przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. W ustawie posłużono się pojęciem zarządzania instytucją wspólnego inwestowania, którego zakres znaczeniowy jest szerszy od zarządzania wyłącznie portfelem inwestycyjnym instytucji wspólnego inwestowania. Przykładowo można wskazać, iż zarządzanie instytucją wspólnego inwestowania obejmuje takie elementy jak zarządzanie inwestycjami, administrowanie instytucją wspólnego inwestowania czy też wprowadzenie do obrotu tytułów uczestnictwa instytucji wspólnego inwestowania (patrz załącznik II do Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)).

Pokreślenia wymaga fakt, że podmiot zarządzający musi działać na podstawie zezwolenia niezależnego od tego, które zostało udzielone instytucji wspólnego inwestowania lub niezależnego od dokonanego zawiadomienia.

Dodatkowo, przeprowadzona zmiana przepisu przesądza o istotności cechy charakterystycznej dla polskich funduszy decydującej o bezpieczeństwie inwestycyjnym i przejawiającej się wyodrębnieniem instytucjonalnym funduszu oraz podmiotu zarządzającego (por. D. Krupa, Zamknięte fundusze inwestycyjne, Warszawa 2008, str. 36). Stanowi ona wyraz zrealizowanej w przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych koncepcji oddzielenia ryzyka inwestycyjnego związanego z działalnością lokacyjną funduszu od ryzyka gospodarczego, związanego z wykonywaniem działalności polegającej na tworzeniu i zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi, czy przechowywaniem jego aktywów poprzez rozdział majątku funduszu od majątku towarzystwa i majątku depozytariusza. Ograniczenie ryzyka uczestników funduszy inwestycyjnych wiążę się zatem z przyznaniem funduszowi samodzielności prawnej i powierzeniem zarządzania nim odrębnemu podmiotowi jakim jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych (TFI) działające w formie spółki akcyjnej, a także przekazaniem obowiązków związanych z przechowywaniem aktywów kolejnemu podmiotowi zaangażowanemu w proces zbiorowego inwestowania, tj. depozytariuszowi (tak R. Mroczkowski, Nadzór nad funduszami inwestycyjnymi, Warszawa 2011, str. 133). Zaprezentowany schemat funkcjonowania funduszy inwestycyjnych został przyjęty nie tylko przez polskiego ustawodawcę ale również prawodawcę wspólnotowego w odniesieniu do UCITS.

Dokonując wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. "f" u.p.d.o.p. uwzględnić również należy treść obowiązujących przepisów w innych gałęziach prawa, a w szczególności definicję "spółki zarządzającej" zawartą w ustawie o funduszach inwestycyjnych (art. 2 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych). Bez znaczenia jest przy tym fakt odwołania się w ustawie podatkowej do pojęcia "podmiotu", a nie "spółki". Źródłem bowiem obu użytych w przywołanych ustawach pojęć jest wykorzystane w angielskiej wersji językowej dyrektywy 2009/65/WE (UCITS) słowo "company", które w prawie europejskim używane jest w szerokim znaczeniu dla oznaczenia podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą (por. art. 54 Traktatu o funkcjonowaniu UE, gdzie spółki zdefiniowane zostały jako spółki prawa cywilnego lub handlowego, a także spółdzielnie oraz inne osoby prawne). Za przyjęciem powyższej wykładni przemawia również brzmienie art. 2 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, który przez "spółkę..." nakazuje rozumieć podmiot lub spółkę z siedzibą w państwie członkowskim, natomiast przez przymiotnik "...zarządzającą" - taką jej podstawową działalność, która polega na zarządzaniu funduszami zagranicznymi. Nie powinno ulegać zatem wątpliwości, w niniejszej sprawie, pierwszeństwo zastosowania dyrektywy języka prawnego przed znaczeniem potocznym jakie przypisać można zwrotowi "zarządzane przez podmioty".

W kontekście przedstawionego zdarzenia przyszłego należy kategorycznie stwierdzić, że ww. przepis wyraźnie odwołuje się do jednostek posiadających "siedzibę" w tym państwie, którego właściwy organ nadzoru nad rynkiem finansowym wydał zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na zarządzaniu funduszami. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że warunku tego nie będą spełniały osoby fizyczne sprawujące zarząd Wnioskodawcy z natury rzeczy nie posiadające "siedziby", lecz miejsce zamieszkania lub prowadzenia działalności.

Z uwagi na fakt, że Spółka, będąca luksemburskim funduszem inwestycyjnym zarządzana jest bez udziału podmiotu, który prowadzi swoją działalność na podstawie osobnego zezwolenia właściwego organu nadzoru, nie spełnia ona dyspozycji przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p.

Na uwagę zasługuje także okoliczność, iż zgodnie z art. 14 ust. 1 ufi Fundusz inwestycyjny może być utworzony wyłącznie przez towarzystwo (a nie przez udziałowców, czy akcjonariuszy).

Brak jest zatem przesłanek, aby uznać, iż spółka kapitałowa z siedzibą w Luksemburgu, działająca w reżimie SICAF-FIS (albo SICAV-SIF), zarządzana przez osoby fizyczne, jest równoważna polskiemu funduszowi inwestycyjnemu (zarządzanemu przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych) i w efekcie może korzystać ze zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.

W konsekwencji, biorąc pod uwagę wykładnię językową, autentyczną i funkcjonalną analizowanych przepisów, należy uznać za nieprawidłowe stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym działalność Spółki (luksemburskiego funduszu inwestycyjnego w reżimie SICAF-FIS bądź SICAV-FIS) prowadzona w Polsce poprzez SKA (jako akcjonariusz w tym podmiocie) będzie zwolniona z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o CIT w brzmieniu obowiązującym obecnie.

Powyższe konstatacje znajdują także odzwierciedlenie w poglądach komentatorów. Jak podnosi Wojciech Dmoch w opracowaniu "Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz" (Rok wydania: 2012, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3, także w "Legallis") w odniesieniu do art. 6 ust. 1 pkt 10a i 11a u.p.d.o.p.: "wymienione powyżej warunki powodują objęcie zwolnieniem z podatku dochodowego od osób prawnych podmiotów - zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych, działających na analogicznych zasadach jak polskie fundusze inwestycyjne i emerytalne. Tym samym nastąpiło pełne zrównanie w zakresie opodatkowania w Polsce tego typu funduszy, przy jednoczesnym wyłączeniu z zakresu zwolnienia podmiotowego tych zagranicznych podmiotów, które są co prawda uznawane przez obce jurysdykcje za fundusze inwestycyjne, jednak ich forma prawna odpowiada polskim spółkom kapitałowym, a nie polskim funduszom inwestycyjnym".

W konsekwencji, biorąc pod uwagę wykładnię językową, autentyczną i funkcjonalną analizowanego przepisu, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należy uznać za nieprawidłowe.

W odniesieniu do powołanych przez Wnioskodawcę, w uzasadnieniu swojego stanowiska, interpretacji indywidualnych Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie podkreślić należy, iż zostały one wydane w indywidualnych sprawach w odmiennych stanach faktycznych, a przede wszystkim w odmiennym stanie prawnym. Zauważyć należy, iż na mocy art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. Nr 234, poz. 1389) zmianie uległy przesłanki warunkujące zastosowanie zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a, którego dotyczy niniejsza interpretacja. Jak wskazuje się natomiast w doktrynie, w przypadku zmiany stanu prawnego będącego podstawą dokonanej w niej oceny stanu faktycznego interpretacja wygasa z mocy prawa (H. Dzwonkowski, Ordynacja podatkowa pod redakcją H. Dzwonkowskiego, Warszawa 2011, str. 152).

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.