IPPB3/423-14/12-2/AG

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 9 stycznia 2012 r. (data wpływu 10 stycznia 2012 r.) w sprawie o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych odnośnie skutków podatkowych emisji obligacji, w zakresie:

* pytania numer 1 i 2 - jest prawidłowe;

* pytania numer 3 i 4 - jest nieprawidłowe.

W dniu 10 stycznia 2012 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych odnośnie skutków podatkowych emisji obligacji.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny/zdarzenie przyszłe.

A Sp. z o.o. (dalej "Emitent"), prowadzi w ramach wykonywanej działalności gospodarczej program emisji obligacji (dalej "Obligacje") na podstawie Ustawy o obligacjach z dnia 29 czerwca 1995 r. (Dz. U. Nr 83, poz. 420 z późn. zm.).

Pierwsza, druga i trzecia seria Obligacji zostały już wyemitowane, zaś kolejne zostaną wyemitowane w następnych okresach. Nabywcami emitowanych Obligacji są i będą osoby fizyczne, będące rezydentami Polski, albo osoby prawne niemające siedziby na terytorium Polski (dalej "Obligatariusze"), przy czym rezydencja podatkowa Obligatariuszy nie mających siedziby na terytorium Polski, nie jest potwierdzona jakimkolwiek certyfikatem rezydencji wydanym przez właściwe władze podatkowe (są to więc tzw. spółki nierezydenckie).

Oferowanie Obligacji inwestorom odbywa się w drodze zaproszeń skierowanych do indywidualnie oznaczonych adresatów, w liczbie nie więcej niż 99 adresatów dla każdej serii Obligacji, a więc bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 z późn. zm.).

Wpływy netto ze sprzedaży obligacji będą wykorzystywane przez Emitenta na pokrycie ceny nabycia nieruchomości (dalej: "Nieruchomość"). Intencją Emitenta jest podjęcie działań zmierzających do podziału Nieruchomości i przekształcenia powstałych w ten sposób działek w działki budowlane w rozumieniu art. 4 pkt 3a Ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 z późn. zm.), z zamiarem późniejszej zabudowy poszczególnych działek i sprzedaży gotowych domów i obiektów komercyjnych.

W treści Obligacji Emitent zobowiązuje się względem Obligatariusza, że po upływie pięciu lat od Dnia Emisji ("Pierwszy Dzień Wykupu"), Obligatariusz będzie alternatywnie uprawniony do:

W wypadku, jeśli w Pierwszym Dniu Wykupu, Emitent nie wykorzysta żadnego z ww. uprawnień, to po upływie dziesięciu lat od Dnia misji ("Drugi Dzień Wykupu"), Obligatariusz będzie alternatywnie uprawniony do:

W wypadku, jeśli w Drugim Dniu Wykupu, Emitent nie wykorzysta żadnego z ww. uprawnień, to po upływie dwudziestu lat od Dnia Emisji ("Trzeci Dzień Wykupu"), Obligatariusz będzie alternatywnie uprawniony do:

W związku z wyżej opisanym stanem faktycznym/zdarzeniem przyszłym Spółka zadała następujące pytania:

Stanowisko Wnioskodawcy:

Ad. 1)

Zdaniem Spółki odpowiedź na to pytanie jest przecząca.

W związku z pozyskaniem przez Spółkę środków z tytułu objęcia przez Obligatariusza wyemitowanych przez Spółkę Obligacji, na dzień emisji tych Obligacji nie uzyskała ona przychodu w rozumieniu art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ("Ustawa o CIT"), ani też w związku z pozyskaniem tych kwot nie uzyskała przychodu z innego tytułu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Ustawa o CIT nie zawiera przepisów określających bezpośrednio sposób traktowania dla potrzeb podatku dochodowego kwot otrzymanych przez Emitenta z tytułu emisji Obligacji. W związku z tym, zdaniem Spółki, w celu określenia konsekwencji podatkowych w tym zakresie należy przeanalizować charakter transakcji, jakim jest emisja Obligacji:

1.1 Analiza podobieństwa konstrukcji Obligacji do spółki cichej

Wskazać należy szczególne cechy charakterystyczne Obligacji emitowanych przez Emitenta, które nadają im charakter zbliżony do spółki cichej.

Funkcjonowanie spółki cichej opiera się na wniesieniu przez wspólnika cichego, dysponującego majątkiem rzeczowym lub finansowym, wkładu (niekiedy w postaci wkładu własnej pracy) na rzecz drugiego wspólnika (jawnego), prowadzącego przedsiębiorstwo lub inną działalność zarobkową we własnym imieniu. Wspólnik cichy w zamian za swój wkład uczestniczy w zyskach tej działalności, nie ujawniając jednak się na zewnątrz, nie mając też praw do majątku tej spółki. Udział wspólnika cichego nie prowadzi do utworzenia jakiegokolwiek rodzaju wspólnoty ze wspólnikiem jawnym - ani rzeczowej, ani majątkowej, ani osobowej. Wspólnik cichy nie odpowiada tez za zobowiązania spółki wobec wierzycieli Spółka taka jest po prostu odmianą umowy cywilnoprawnej dwóch stron.

Do istotnych elementów stosunku spółki cichej nalezą:

Istota spółki cichej wyczerpuje się w stosunku zobowiązaniowym łączącym wspólników (spółka wewnętrzna) Wspólnik cichy nie staje się współwłaścicielem majątku, do którego wniósł wkład, ani nie występuje w stosunkach zewnętrznych.

Podobieństwo Obligacji opisanych powyżej do spółki cichej polega na tym, że umowne prawo odkupu nieruchomości stanowi w istocie rzeczy prawo do partycypacji w zyskach z przedsięwzięcia polegającego na zakupie Nieruchomości, jej podziale i przekształceniu powstałych w ten sposób działek w działki budowlane (Opcja 1 i Opcja 2). Korzyść Obligatariusza wynika w tym wypadku z prawa do zakupu nieruchomości poniżej jej ceny rynkowej - zaś wysokość tej korzyści wynika zarówno z wysokości preferencji przy realizacji opcji wykupu (10%, 15%, 20%) jak i z wzrostu wartości nieruchomości na skutek prac inwestycyjnych Emitenta.

Natomiast Opcja 3 stanowi w istocie rzeczy świadczenie o charakterze gwarancyjnym, którego celem jest zapewnienie wspólnikowi cichemu jakim jest Obligatariusz określonej, minimalnej stopy zwrotu z przedsięwzięcia, co wynika z faktu, że konstrukcja Opcji 1 i Opcji 2 nie zapewnia Obligatariuszowi zysku z przedsięwzięcia. W wypadku spadku cen nieruchomości, prawo do zakupu nieruchomości po cenie preferencyjnej (Opcja 1), bądź prawo do rozliczenia różnicy w cenie (Opcja 2) może mieć wartość ujemną. Wówczas realizacja tych uprawnień będzie prowadzić Emitenta do uzyskania wartości mniejszej niż cena nominalna Obligacji. Natomiast alternatywne prawo do żądania wartości nominalnej powiększonej o określony procent od kapitału stanowi swoiste ubezpieczenie, iż zysk z przedsięwzięcia nie będzie niższy niż 5.5 proc. rocznie (o ile Obligatariusz odda Emitentowi swój kapitał do używania na 5 lat), albo 7.5 proc rocznie (o ile Obligatariusz odda Emitentowi swój kapitał do używania na 10 lat), albo 9.5 proc rocznie (o ile Obligatariusz odda Emitentowi swój kapitał do używania na 20 lat).

Można je porównać do zastrzeżonego w art. 53 ustawy dnia 15 września 2000 r. spółek handlowych (Dz. U. z dnia 8 listopada 2000 r. prawa wspólnika spółki jawnej, do otrzymania odsetek w wysokości 5% od jego udziału kapitałowego, niezależnego od zysku, jaki osiągnęła bądź nie osiągnęła spółka.

Rozwijając wyjaśnienie podobieństwa Obligacji do spółki cichej nadmienić należy, że Obligatariusz - podobnie jak wspólnik cichy - w zamian za swój wkład, uczestniczy w zyskach działalności wspólnika jawnego (Emitenta), nie ujawniając jednak się na zewnątrz, nie mając też praw do majątku powstałej w ten sposób "spółki". Udział wspólnika cichego (Obligatariusz) nie prowadzi do utworzenia jakiegokolwiek rodzaju wspólnoty ze wspólnikiem jawnym - ani rzeczowej, ani majątkowej, ani osobowej. Wspólnik cichy (Obligatariusz) nie odpowiada też za zobowiązania wspólnika jawnego (Emitenta) wobec wierzycieli.

1.2. Analiza skutków podatkowych zapłaty za Obligacje przy założeniu, iż Obligacje pozostają odpowiednikiem umowy spółki cichej

Wychodząc od podobieństwa między relacjami Emitenta a Obligatariusza z relacjami między wspólnikami spółki cichej wskazać należy, co następuje:

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację w zakresie traktowania obligacji dla potrzeb Ustawy o CIT. jako formy pożyczki, Spółka wskazuje w szczególności na art. 12 ust. 4 pkt 1 Ustawy o CIT, zgodnie z którym do przychodów nie zalicza się otrzymanych lub zwróconych pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów).

Zdaniem Spółki, na analogię charakteru pożyczki i emisji obligacji wskazywać może również art. 16 ust. 1 pkt 23 Ustawy o CIT, zgodnie z którym nie uważa za koszty uzyskania przychodów wydatków na wykup obligacji. Podobnie w myśl art. 16 ust. 1 pkt 10 Ustawy o CIT, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków na spłatę pożyczek.

Na potwierdzenie zaprezentowanego toku rozumowania, Spółka powołuje się przykładowo na postanowienie w sprawie interpretacji prawa podatkowego wydane 22 czerwca 2006 r. przez Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie (znak 1472/R0P1/423-102-195/06/MP), w którym stwierdził on, iż,"w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przez pojęcie "pożyczka" należy rozumieć różne formy pozyskiwania kapitału na określony okres czasu. Formą pożyczki jest emisja obligacji, w związku z czym należy do niej stosować przepis art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.), zgodnie z którym do przychodów nie zalicza się (...) otrzymanych pożyczek (kredytów). W konsekwencji, uzyskana przez emitenta kwota z tytułu emisji obligacji nie stanowi dla niego przychodu dla celów podatku dochodowego od osób prawnych".

Z uwagi na wszystkie wskazane powyżej argumenty, w ocenie wnioskodawcy kwoty otrzymane przez Emitenta z tytułu emisji Obligacji nie mogą być uznane za jego przychód podatkowy (podobnie jak pożyczki otrzymane) oraz w momencie zapadalności Obligacji i zwrotu kwot otrzymanych wcześniej przez Emitenta, pieniądze te nie będą stanowiły przychodu podatkowego Obligatariuszy (podobnie jak pożyczki zwrócone).

Ad. 2)

Zdaniem Spółki odpowiedź na powyższe pytanie jest przecząca.

Fakt, iż świadczenia Emitenta na rzecz Obligatariuszy nie będą wypłacane przez cały okres życia Obligacji odróżnia je od umowy pożyczki, gdyż najczęściej pożyczkobiorca dokonuje okresowych płatności odsetkowych od pieniędzy, które otrzymał od pożyczkodawcy, przez cały okres trwania pożyczki. Po upływie tego okresu pożyczkobiorca dokonuje natomiast zwrotu otrzymanego pierwotnie kapitału (bądź też stale spłaca raty odsetkowo-kapitałowe). Nie jest więc wykluczone, że na gruncie umowy pożyczki odstąpienie od tego standardowego wymogu dokonywania okresowych płatności może w pewnych okolicznościach zostać uznane za nieodpłatne przysporzenie.

Jednakże, w analizowanym stanie faktycznym prawo do żądania wartości nominalnej powiększonej o procent od kapitału stanowi nie tyle zapłatę za korzystanie z kapitału (odsetki), ale opcjonalne świadczenie gwarancyjne, iż zysk z przedsięwzięcia nie będzie niższy niż 5,5% rocznie (o ile Obligatariusz odda Emitentowi swój kapitał do używania na 5 lat), albo 7,5% rocznie (o ile Obligatariusz odda Emitentowi swój kapitał do używania na 10 lat), albo 9,5% rocznie (o ile Obligatariusz odda Emitentowi swój kapitał do używania na 20 lat).

Podkreślić tu należy szczególnie opcjonalny charakter tego świadczenia, który powoduje, że nie może ono być ani kapitalizowane, ani spłacane okresowo, ponieważ w czasie trwania stosunku obligacyjnego, nie jest pewne czy w Dniu Wykupu, Obligatariusz w ogóle skorzysta z prawa do żądania świadczenia pieniężnego powiększonego o Świadczenie Gwarancyjne, a jeśli tak - to w którym Dniu Wykupu (tj. czy po 5 latach, 10 latach czy 20 latach). Nie mogąc predefiniować tych elementów, Emitent nie wie czy naliczanie świadczenia pieniężnego jest zasadne, a jeśli tak, to w jaki sposób je wyliczać (tj. jako 5.5% w skali roku, czy 6.5% w skali roku, czy 7.5% w skali roku). Istotne znaczenie posiada w tym kontekście również fakt, iż świadczenie o zapłatę Świadczenia Gwarancyjnego pozostaje też niewymagalne aż do złożenia Żądania Wykupu w odpowiednim Dniu Wykupu.

Mając na uwadze wyartykułowane powyżej uwarunkowania, nawet w wypadku jeśli w Dniu Wykupu Obligatariusz dokona wyboru Świadczenia Gwarancyjnego (Opcja 3), to i tak łączna wartość Świadczenia Gwarancyjnego zostanie wyliczona dopiero w Dniu Wykupu, zaś świadczenie zostaje zrealizowane łącznie z wartością nominalną Obligacji (jednakże bez kapitalizacji Świadczenia Gwarancyjnego, która nie może zostać dokonana, skoro odsetki w ogóle nie były naliczane).

Z uwagi na wszystkie wskazane powyżej argumenty, w ocenie wnioskodawcy brak płatności od kapitału na rzecz Obligatariusza w okresie życia Obligacji i brak kapitalizacji nie jest nieodpłatnym świadczeniem ze strony Obligatariusza na rzecz Emitenta, ale konsekwencją złożonej konstrukcji Obligacji, która uniemożliwia wyliczenie świadczeń Emitenta i pobranie ich przed przedstawieniem Obligacji do wykupu.

Ad. 3)

Zdaniem Spółki odpowiedź na powyższe pytanie jest przecząca.

Zgodnie z normą wyrażoną w art. 3 ust. 2 ustawy o CIT podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Natomiast w myśl art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how) - ustala się w wysokości 20% przychodów.

Stosownie do art. 21 ust. 2 ustawy o CIT przepisy ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska. Jednakże, Obligatariusze nie będą posiadać odpowiednich certyfikatów rezydencji podatkowej, a co za tym idzie, nie będą w stanie skorzystać z zapisów odpowiednich umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Rozważania odnośnie konieczności poboru podatku u źródła na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT odnieść należy w szczególności do możliwości zakwalifikowania świadczeń z tytułu obligacji jako "odsetek" w rozumieniu tego przepisu.

W ocenie wnioskodawcy ze względów szczegółowo wyjaśnionych poniżej, świadczeń Emitenta na rzecz Obligatariusza nie można jednak uznać za "odsetki".

Choć bowiem w odniesieniu do każdego ze sposób wykonania Obligacji, do Obligacji przypisane zostaje pewne świadczenie dodatkowe, co stanowi podobieństwo do odsetek od pożyczki, to jednak funkcja ekonomiczna tych świadczeń jest odmienna, ponieważ w analizowanym stanie faktycznym obligacje nie są ekwiwalentem pożyczki, ale spółki cichej, a więc stanowią papier wartościowy gwarantujący prawo do partycypacji w rezultacie ekonomicznym pewnego przedsięwzięcia.

3.1. Pierwszy sposób wykonania obligacji a katalog świadczeń zawarty w 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT

Świadczenie Emitenta polega w tym wypadku na przyznaniu Obligatariuszowi opcji zakupu części Nieruchomości po określonej cenie. Aby skorzystać z tej opcji, Obłigatariusz musi zainwestować kwotę, która stanowić będzie równowartość kwoty, którą już zainwestował, pomniejszoną o wartość dyskonta w cenie. Tak złożone świadczenie, które wymaga od Obligatariusza poczynienia dodatkowych nakładów, pozostaje w zupełnej sprzeczności z naturą "odsetek", których uzyskanie nie wymaga dodatkowej inwestycji. Dlatego tego rodzaju świadczeń Emitenta na rzecz Obligatariusza nie można zakwalifikować jako "odsetek". Ponieważ świadczenie polegające na przyznaniu opcji zakupu rzeczy poniżej jej średniej ceny rynkowej nie jest ujęte w katalogu, o którym mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT, to uznać należy, iż nie powinien zostać pobrany od niego podatek u źródła.

3.2. Drugi sposób wykonania obligacji a katalog świadczeń zawarty w 21 ust. 1 pkt 1 ustawy CIT.

Opcja 2 nadaje Obligacji charakter złożonego instrumentu finansowego z tzw. nierzeczywistym rozliczeniem instrumentu bazowego. Rozliczenie opcji zakupu części Nieruchomości odbywa się w tym wypadku nie poprzez zawarcie faktycznej transakcji do której opcja uprawnia (rozliczenie rzeczywiste polegające na przeniesieniu własności wyodrębnionej części Nieruchomości), lecz jedynie przez wypłatę posiadaczowi opcji (Obligatariusz) przez wystawcę opcji (Emitent) sumy pieniężnej, odpowiadającej ww. różnicy cen.

Ponieważ świadczenie polegające na przyznaniu opcji nierzeczywistego rozliczenia transakcji zakupu rzeczy poniżej jej średniej ceny rynkowej nie jest ujęte w katalogu, o którym mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT, to uznać należy, iż od takiego świadczenia nie powinien zostać pobrany od niego podatek u źródła.

3.2 Trzeci sposób wykonania obligacji a katalog świadczeń zawarty w 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT

W wypadku Opcji 3 świadczenia dodatkowe Emitenta nie mają charakteru odsetek, ale jest to gwarantowana stopa zysków z przedsięwzięcia,. Jak wskazano powyżej, można ją porównać do zastrzeżonego w art. 53 k.s.h. prawa wspólnika spółki jawnej do corocznego otrzymywania odsetek w wysokości 5% od swojego udziału kapitałowego, nawet gdy spółka poniosła stratę. Różnicę pomiędzy odsetkami a Świadczeniem Gwarancyjnym najlepiej dokumentuje spojrzenie na ekonomię procesu decyzyjnego po stronie inwestora. Inwestor zdecyduje się na wykup Obligacji z zastosowaniem Opcji 3 tylko jeśli zyski z samej inwestycji w Nieruchomość będą niższe niż 5.5 - 7.5 proc, w skali roku, a co za tym idzie wypłata świadczenia pieniężnego w Opcji 3 będzie bardziej korzystna niż partycypacja w zmianie wartości Nieruchomości. Świadczenie pieniężne ma więc tu charakter gwarancji zysku, a nie odsetek od kapitału. Ponieważ tego rodzaju świadczenie gwarancyjne nie jest ujęte w katalogu, o którym mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT, to uznać należy, iż nie powinien zostać pobrany od niego podatek u źródła.

Ad. 4)

Zdaniem Spółki odpowiedź na powyższe pytanie jest twierdząca.

W odniesieniu do analizowanego stanu faktycznego, którego dotyczy wniosek, brak jest regulacji szczególnych związanych z kosztami uzyskania przychodów z tytułu emisji obligacji, za wyjątkiem art. 16 ust. 1 pkt 23 ustawy o CIT, zgodnie z którym do kosztów uzyskania przychodów nie zalicza się wydatków na wykup obligacji pomniejszonych o kwotę dyskonta. Oznacza to, że samo dyskonto może być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów.

W pozostałym zakresie do koszów uzyskania przychodów ponoszonych przez Emitenta Obligacji należy zatem stosować zasady ogólne zawarte w art. 15 ust. 1 ustawy o CIT. Zgodnie z tym przepisem kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 ustawy.

Z powyższego wynika, że określony wydatek, nie wymieniony w katalogu wydatków nie stanowiących kosztów podatkowych, może stanowić koszt uzyskania przychodu pod warunkiem, że między tym wydatkiem a osiągnięciem przychodu zachodzi związek przyczynowo - skutkowy, czyli że poniesienie tego wydatku ma lub może mieć wpływ na powstanie, zwiększenie przychodu lub zachowanie albo zabezpieczenie źródła przychodu. Norma prawna zawarta w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. ustanawia regułę generalną pozwalającą na dokonanie kwalifikacji ponoszonych przez podatnika wydatków do kosztów uzyskania przychodów przez pryzmat ich celowości i potencjalnego wpływu na sumę osiąganych przychodów podatkowych.

W takim ujęciu kosztami uzyskania przychodów są zarówno wydatki pozostające w bezpośrednim związku z uzyskanymi przychodami, jak i wydatki pozostające w związku pośrednim (jeżeli podatnik wykaże, że zostały poczynione w celu uzyskania przychodów). Zatem, aby uznać wydatek za koszt uzyskania przychodów, muszą być spełnione następujące warunki:

Podkreślić należy, iż koszt uzyskania przychodu nie musi być wydatkiem, który został poniesiony, ale również może być przychodem, który potencjalnie mógł zostać uzyskany, ale podatnik odstąpił od uzyskania go, o ile zrobił to w celu, aby uzyskać pozytywny wpływ na globalną sumę osiąganych przychodów podatkowych. W analizowanym stanie faktycznym, podatnik (Emitent) rezygnuje z możliwości sprzedaży części Nieruchomości po jej cenie rynkowej (co było pierwotnym celem inwestycji w Nieruchomość), aby uczynić Obligacje bardziej atrakcyjnymi dla inwestorów, a tym samym zapewnić sobie wpływ środków z Obligacji, niezbędnych do zakupu całej Nieruchomości. Inwestycja w Nieruchomość stanowi natomiast podstawowe źródło planowanych przychodów podatkowych Emitenta, a co za tym idzie, Emitent odstępuje od możliwości uzyskania ceny rynkowej za część Nieruchomości, mając na celu wzrost łącznej kwoty swoich przychodów podatkowych.

Dlatego też w ocenie wnioskodawcy, przyznana Obligatariuszowi opcja wykupu części Nieruchomości - odpowiednio 10%, 15%, 20% poniżej średniej ceny rynkowej podobnych nieruchomości - stanowi w wypadku jej realizacji przez Obligatariusza, koszt podatkowy po stronie Emitenta, w wysokości różnicy między ceną rynkową podobnych nieruchomości, a ceną wynikającą z realizacji opcji wykupu (a więc, odpowiednio, w kwocie 10%, 15%, 20% średniej ceny rynkowej podobnych nieruchomości).

Na tle przedstawionego stanu faktycznego stwierdzam co następuje:

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 z późn. zm.), obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia.

W wyniku emisji obligacji emitent uzyskuje, często długoterminowe, źródło finansowania swojej działalności, nabywca zaś lokuje środki pieniężne w celu uzyskania korzyści o charakterze pieniężnym lub niepieniężnym. Istota tych papierów polega bowiem na tym, że emitent poprzez sprzedaż uzyskuje od nabywców określoną kwotę pieniężną (pewnego rodzaju pożyczkę), którą jest zobowiązany zwrócić w terminie oznaczonym na danym papierze wartościowym (w sposób i w terminach określonych w warunkach emisji) oraz zapłacić nabywcy papieru wartościowego wynagrodzenie, przyjmujące najczęściej postać określonej kwoty dyskonta lub procenta za korzystanie z pieniędzy.

Wykup obligacji może mieć charakter świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego. Świadczenie pieniężne składa się z należności głównej (zwrot kapitału) oraz należności ubocznych stanowiących de facto wynagrodzenie za korzystanie z cudzego kapitału. Wynagrodzenie należne obligatariuszom przybiera zwykle postać bądź to odsetek bądź dyskonta.

Spółka cicha została wyeliminowana jako umowa typowa z polskiego porządku prawnego wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Nie przeczy to jednak możliwości zawarcia ważnej umowy odpowiadającej cechom spółki cichej i ukształtowania wzajemnych stosunków stron w granicach swobody przyznanej w art. 353¹; powołanej ustawy. Będzie to jednak umowa nienazwana podlegająca ogólnym regułom zobowiązań.

Funkcjonowanie spółki cichej opiera się na wniesieniu przez wspólnika cichego, dysponującego majątkiem rzeczowym lub finansowym, wkładu (niekiedy w postaci wkładu własnej pracy) na rzecz drugiego wspólnika, prowadzącego przedsiębiorstwo lub inną działalność zarobkową we własnym imieniu. Wspólnik cichy w zamian za swój wkład uczestniczy w zyskach tej działalności, nie ujawniając jednak się na zewnątrz, nie mając też praw do majątku tej spółki. Udział wspólnika cichego nie prowadzi do utworzenia jakiegokolwiek rodzaju wspólnoty ze wspólnikiem - ani rzeczowej, ani majątkowej, ani osobowej. Wspólnik cichy nie odpowiada też za zobowiązania spółki wobec wierzycieli. Spółka taka jest po prostu odmianą umowy cywilnoprawnej dwóch stron.

Do istotnych elementów stosunku spółki cichej należą:

Wspólnik cichy ma prawo do udziału w zysku spółki, a więc ponosi ryzyko ekonomiczne niepowodzenia przedsięwzięcia gospodarczego. Fakt ten istotnie wyróżnia spółkę cichą od umowy pożyczki czy kredytu. W przypadku umowy pożyczki lub kredytu wierzyciel jest zainteresowany zwrotem kapitału wraz z ustalonymi z góry jako wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, odsetkami. W konsekwencji w przypadku pożyczki lub kredytu powodzenie przedsiębiorstwa gospodarczego dłużnika lub jego brak nie wpływa na wysokość przysługującej mu wierzytelności.

Zysk, w którym partycypuje wspólnik cichy należy zdefiniować jako wartość, o którą zwiększa się majątek przedsiębiorcy z tytułu prowadzenia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 k.c., do którego wkład wniósł wspólnik cichy, w rozliczeniu na koniec roku obrotowego. Na koniec roku obrotowego zatem przedsiębiorca jest obowiązany obliczyć udział w zysku (o ile wystąpi) wspólnika cichego.

W związku z faktem, iż przepisy dotyczące spółki cichej zostały uchylone, na kontrahentach spoczywa obowiązek określenia w umowie spółki cichej wysokości udziału wspólnika cichego w zyskach i ewentualnie stratach kupca w sposób nie budzący wątpliwości. Przy czym niemożliwe jest zwolnienie wspólnika cichego od udziału w zyskach, gdyż z istoty swojej spółka cicha jest zawiązywana, aby wspólnikowi cichemu, w zamian za wkład, umożliwić odpowiedni udział w zyskach przedsiębiorcy.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, stwierdzić należy, że ponieważ dopuszczalne jest stosowanie do umów nienazwanych przepisów o umowach nazwanych, wprost lub przez analogię, w zależności od celu umowy nienazwanej i podobieństwa tego celu do umowy nazwanej, to rozpatrując skutki podatkowe w przedmiotowym stanie faktycznym, właściwym jest potraktowanie nabycia przez Obligatariuszy emitowanych przez Wnioskodawcę (Spółkę) Obligacji w celu nabycia przez Spółkę Nieruchomości (z zamiarem jej zabudowy i sprzedaży gotowych domów/obiektów komercyjnych), jako udzielenie Spółce pożyczek przez Obligatariuszy, a nie za umowę spółki cichej.

Odnosząc się do argumentacji Spółki, należy bowiem wskazać, że z uwagi na przedstawiony w stanie faktycznym sposób ustalenia świadczenia należnego Obligatariuszom zawarty w treści Obligacji, nie może ono zostać uznane za udział w zyskach Spółki, w sposób rozumiany jako zysk Spółki na koniec roku obrotowego. Co więcej, udział Obligatariuszy w zyskach Spółki, w zamian za wniesienie do Spółki wkładu pieniężnego (poprzez nabycie Obligacji) nie został określony wprost w treści Obligacji. Wbrew stanowisku Spółki za wskazany wyżej udział w zysku Spółki, nie można uznać świadczenia przysługującego Obligatariuszom w postaci umownego prawa odkupu nieruchomości na szczególnych warunkach (Świadczenie dodatkowe), jak i dodatkowego świadczenia pieniężnego czy określonego procenta od otrzymanego przez Spółkę kapitału (świadczenie gwarancyjne). Z przedstawionej przez Spółkę treści Obligacji wynika jednocześnie, że Obligatariusz nie ponosi ryzyka ekonomicznego niepowodzenia przedsięwzięcia gospodarczego Spółki. W konsekwencji na gruncie podatkowym, przedmiotowe Obligacje należy uznać za ekwiwalent pożyczki, na co wskazuje treść art. 720 Kodeksu cywilnego, a co za tym idzie świadczenia przysługujące Obligatariuszom za rodzaj wynagrodzenia za korzystanie przez Spółkę z cudzego kapitału, tzn. odsetki (jak wskazuje sama Spółka w odniesieniu do świadczenia gwarancyjnego "odpłatności za korzystanie z kapitału Obligatariuszy").

Ad. 1)

Spółka słusznie uznała, że na podstawie art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.), zgodnie z którym do przychodów nie zalicza się otrzymanych lub zwróconych pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów), w związku z pozyskaniem przez Spółkę środków z tytułu objęcia przez Obligatariusza wyemitowanych przez Spółkę Obligacji, na dzień emisji tych Obligacji Spółka nie uzyskała przychodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych, w wysokości wartości nominalnej Obligacji.

Ad. 2)

Organ zauważa, że okoliczność iż Spółka nie reguluje okresowo świadczeń na rzecz Obligatariuszy, ale wykonuje je jednorazowo - w Pierwszym, drugim lub Trzecim Dniu Wykupu wynika z treści umowy zawartej przez Spółkę z Obligatariuszami, a więc z treści Obligacji i jest zgodne z zasadą swobody umów, zawartej w art. 353¹; ustawy - Kodeks cywilny. Nie można więc w tym przypadku mówić o "odroczeniu terminu odpłatności za korzystanie z kapitału Obligatariuszy", skoro takie właśnie terminy regulowania świadczeń przez Spółkę wynikają wprost z umowy zawartej między stronami (z treści Obligacji).

W efekcie Spółka prawidłowo uznała, że brak płatności od kapitału na rzecz Obligatariusza w okresie życia Obligacji i brak kapitalizacji nie jest nieodpłatnym świadczeniem ze strony Obligatariusza na rzecz Emitenta, generującym przychód podatkowy po stronie Spółki z tytułu odroczenia terminu płatności odpłatności za korzystanie z kapitału Obligatariuszy.

Ad. 3)

Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników nie posiadających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, przychodów m.in. z tytułu odsetek.

Na podstawie art. 26 ust. 1 tej ustawy, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne dokonujące wypłat ww. należności zobowiązane są, jako płatnicy, pobierać w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat.

Przepis ten, na mocy art. 21 ust. 2 tej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

Z uwagi na okoliczność, iż rezydencja podatkowa Obligatariuszy nie posiadających siedziby na terytorium Polski nie jest potwierdzona certyfikatem rezydencji, art. 21 ust. 2 ustawy nie ma do nich zastosowania.

Ponieważ, jak wykazano wyżej, objęcie przez Obligatariuszy Obligacji emitowanych przez Spółkę należy traktować na gruncie podatkowym jak udzielenie przez Obligatariuszy pożyczki Spółce, a nie jak każdorazowe zawiązanie spółki cichej, przychody, które Obligatariusz uzyskuje z tytułu wykupu przez Spółkę Obligacji stanowią przychody z tytułu odsetek (a nie udział w zysku Spółki). W konsekwencji Spółka (emitent) ma obowiązek pobrania podatku od źródła w związku z wykupem tychże Obligacji od Obligatariusza zagranicznego, który nie legitymuje się certyfikatem rezydencji.

Ad. 4)

Kwestię kosztów podatkowych reguluje art. 15 ust. 1 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, według którego kosztami uzyskania przychodów, są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

W myśl zaś art. 16 ust. 1 pkt 23 tej ustawy, do kosztów uzyskania przychodów nie zalicza się wydatków na wykup obligacji, pomniejszonych o kwotę dyskonta. Zatem, kosztem uzyskania przychodu jest dyskonto wypłacane w związku z wykupem obligacji.

Pomimo tego, że ustawa nie zawiera definicji dyskonta obligacji, to ze względu na to, że ponoszonym przez emitenta ciężarem jest różnica pomiędzy wartością nominalną obligacji, a ceną emisyjną obligacji, użyte w art. 16 ust. 1 pkt 23 pojęcie dyskonta nie może się odnosić do wartości ustalonej w inny sposób.

Jak wynika ze stanu faktycznego, w przypadku wyboru przez Obligatariusza Opcji 1, w Dniu Wykupu dojdzie do wykupu obligacji przez Spółkę w zamian za wartość nominalną oraz otrzymaniu Świadczenia Dodatkowego. Świadczenie Dodatkowe w istocie ma polegać na przeniesieniu własności części nieruchomości (o wielkości zależnej od udziału kwoty uzyskanej od Obligatariusza w cenie zakupu Nieruchomości) na Obligatariusza po cenie w wysokości odpowiednio 90%, 85% lub 80% średniej ceny podobnych nieruchomości w gminie.

W tym wypadku Spółka udziela zatem Obligatariuszom swoistej bonifikaty, rabatu, pozwalając zakupić im część nieruchomości na korzystniejszych warunkach.

O ile można zgodzić się z twierdzeniem, że ustawodawca - co do zasady - nie wyłącza możliwości zaliczania odsetek od cudzego kapitału do kosztów uzyskania przychodów (kwalifikacja podatkowa tego rodzaju wydatków jest dokonywana indywidualnie, w oparciu o przesłanki określone w art. 15 ust. 1 omawianej ustawy), nie można jednak podzielić stanowiska Spółki, że w przedstawionej sytuacji (Opcja 1) dojdzie do poniesienia przez Spółkę wydatku w postaci uzyskania niższego przychodu ze zbycia nieruchomości. Obniżenie ceny za zbywaną Obligatariuszowi część Nieruchomości nie stanowi bowiem wydatku Spółki.

Udzielenie rabatu, bonifikaty finansowego poprzez obniżenie ceny zbywanego towaru nie może być utożsamiane z kosztem uzyskania przychodu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, lecz zdarzenie takie należy wiązać z ustaleniem rzeczywistej wysokości przychodu z tytułu zbycia tego towaru, o którym mowa w art. 12 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z tym przepisem za przychody związane z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

Zatem wszelkie rabaty i bonifikaty zmniejszają przychody podatkowe u udzielającego. Efektem tego jest spadek podstawy opodatkowania u udzielającego rabatu/bonifikaty.

W konsekwencji Spółka błędnie uznała, że przyznana Obligatariuszowi opcja wykupu części Nieruchomości - odpowiednio 10%, 15%, 20% poniżej średniej ceny rynkowej podobnych nieruchomości w gminie - stanowi dla Spółki w wypadku jej realizacji przez Obligatariusza, koszt uzyskani przychodów na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w wysokości różnicy między ceną rynkową podobnych nieruchomości, a ceną wynikającą z realizacji opcji wykupu. Wskazana różnica, będąca de facto rabatem ze strony Spółki na rzecz Obligatariusza wpływa bowiem na ustalenie rzeczywistej wysokości przychodu z tytułu zbycia tej części Nieruchomości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego, w zakresie:

* pytań numer 1 i 2 uznaje się za prawidłowe;

* pytań numer 3 i 4 uznaje się za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego - stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul 1-go Maja 10, 09-402 Płock