IPPB2/415-335/10/14-5/S/AS

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów - uwzględniając prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2256/13 (data wpływu 19 marca 2014 r.), stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 15 kwietnia 2010 r. (data wpływu 19 kwietnia 2010 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych związanych z wymianą akcji - udziałów w spółkach z siedzibą na terytorium RP na akcje w nowoutworzonej spółce holdingowej - jest prawidłowe.

W dniu 19 kwietnia 2010 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych związanych z wymianą akcji - udziałów w spółkach z siedzibą na terytorium RP na akcje w nowoutworzonej spółce holdingowej.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca (zwany dalej: Podatnikiem) posiada akcje/udziały w wysokości 49% w spółce D. Poland S.A. oraz w wysokości 70% w spółce z o.o. Spółki D. Poland S.A. i Sp. z o.o. są spółkami z siedzibą na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. D. Poland S.A., Sp. z o.o. oraz inne spółki: D.I. z siedzibą w Niemczech, D. Germany z siedzibą w Niemczech, D. Italy z siedzibą we Włoszech, D. Spain z siedzibą w Hiszpanii (zwane dalej: Spółkami zagranicznymi D.) prowadzą podstawową działalność gospodarczą w zakresie świadczenia wyspecjalizowanych usług szkoleniowych. Akcjonariuszami/udziałowcami D. Poland S.A. oraz Sp. z o.o. oprócz Podatnika, są również inni podatnicy podatku dochodowego od osób fizycznych.

Udziałowcami / akcjonariuszami Spółek zagranicznych D. są osoby fizyczne posiadające miejsce zamieszkania na terytorium Unii Europejskiej (poza Rzeczpospolitą Polską). Planowana jest operacja gospodarcza polegająca na utworzeniu spółki holdingowej (zwana dalej: Spółką Holdingową) z siedzibą na terytorium Rzeczpospolitej Polski. Spółka Holdingowa posiadać będzie 100% udziałów w kapitale zakładowym D. POLAND S.A., Sp. z o.o. oraz Spółkach zagranicznych D. W tym celu Podatnik oraz pozostali udziałowcy D. POLAND S.A., Sp. z o.o. oraz Spółek zagranicznych D. wniosą posiadane przez siebie udziały do nowopowstałej Spółki Holdingowej. W zamian otrzymają udziały nowoutworzonej Spółki Holdingowej, w wysokości proporcjonalnej do dotychczas posiadanych udziałów D. POLAND S.A., Sp. z o.o. oraz Spółek zagranicznych D. Warunkiem utworzenia Spółki Holdingowej jest przeprowadzenie wszystkich opisanych powyżej operacji, z udziałem wszystkich udziałowców - podatników podatku dochodowego od osób fizycznych oraz pozostałych udziałowców posiadających miejsce zamieszkania poza terytorium Polski, lecz na terytorium Unii Europejskiej (zwanych dalej: udziałowcami zagranicznymi).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy przychód z tytułu wymiany posiadanych przez niego akcji/udziałów w spółkach z siedzibą na terytorium Rzeczpospolitej Polski - D. POLAND S.A. i Sp. z o.o. na akcje/udziały w nowoutworzonej Spółce Holdingowej, przy założeniu, iż warunkiem utworzenia Spółki Holdingowej jest wniesienie akcji/udziałów również Spółek zagranicznych D. przez udziałowców/akcjonariuszy mających miejsce zamieszkania na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej (poza Rzeczpospolitą Polską) będzie neutralny podatkowo na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskich (zwana dalej: Dyrektywą 2009/133/WE).

Stanowisko Wnioskodawcy.

W opisanej powyżej sytuacji, wymiana udziałów Spółki D. Poland S.A. oraz Sp. z o.o. na udziały nowoutworzonej Spółki Holdingowej nie spowoduje u Wnioskodawcy powstania przychodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych.

W opisanej sytuacji powinny znaleźć bezpośrednio zastosowanie regulacje zawarte w Dyrektywie 2009/133/WE dotyczące wymiany udziałów. Zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy, przy okazji łączenia, podziału lub wymiany udziałów przydział papierów wartościowych, reprezentujących kapitał spółki przejmującej lub nabywającej, na rzecz akcjonariusza spółki przekazującej lub nabywanej w zamian za papiery wartościowe, reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki, nie stanowi sam w sobie podstawy do opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza.

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 z późn. zm. - zwana dalej: ustawa o p.d.o.f.) za przychód podlegający opodatkowaniu uznaje się, m.in. nominalną wartość udziałów (akcji) w spółce mającej osobowość prawną albo wkładów w spółdzielni objętych w zamian za wkład niepieniężny (aport). Stosowanie zaś do art. 21 ust. 1 pkt 109 ustawy o p.d.o.f. zwolnione z opodatkowania są czynności aportu, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa. W konsekwencji, zgodnie z ogólną zasadą - ustawa o p.d.o.f. przewiduje opodatkowanie aportów po stronie podmiotu dokonującego wkładu niepieniężnego, z wyjątkiem sytuacji, gdy przedmiotem aportu jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa. Poza opisanym wyjątkiem ustawa o p.d.o.f. nie przewiduje żadnych innych wyłączeń dotyczących aportu.

Przepisy ustawy o p.d.o.f. stanowiące o opodatkowaniu - w przedmiotowej sytuacji przychodu Podatnika z tytułu wymiany akcji/udziałów spółek D. POLAND S.A. i Sp. z o.o. na udziały Spółki Holdingowej są ewidentnie sprzeczne z przytoczonym powyżej art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE. Podkreślić należy, iż z momentem przystąpienia Rzeczpospolitej Polski do Unii Europejskiej z dniem 1 maja 2004 r., Rzeczpospolita Polska zobowiązana jest do przestrzegania porządku prawnego Unii Europejskiej (art. 53 w związku z art. 249 podpisanego w Atenach dniu 16 kwietnia 2003 r. Traktatu o przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do UE - zwany dalej: Traktatem Ateńskim).

Konieczności bezpośredniego stosowania w przedmiotowej sytuacji przepisów Dyrektywy 2009/133/WE, wobec nieprawidłowej implementacji przepisów unijnych do porządku krajowego, a więc nie zawarcia przez ustawodawcę w ustawie o p.d.o.f. przepisów zwalniających z opodatkowania przychód akcjonariusza/udziałowca z tytułu wymiany akcji nie eliminuje fakt, iż Podatnik wnoszący udziały D. POLAND S.A. i Sp. z o.o. do Spółki Holdingowej posiada miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polski oraz Spółka Holdingowa posiadać będzie siedzibę na terytorium Polski. Należy bowiem zaakcentować, iż planowana operacja mająca na celu utworzenie Spółki Holdingowej wymaga wniesienia akcji/udziałów zarówno spółek D. POLAND S.A. i Sp. z o.o. - spółek mających siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polski, jak i Spółek zagranicznych D., zarówno przez Podatnika i innych akcjonariuszy/udziałowców polskich, jak i akcjonariuszy/udziałowców zagranicznych. Uczestnictwo wszystkich podmiotów jest warunkiem sine qua non realizacji planowanej operacji gospodarczej. Powyższe, zdaniem Podatnika, niewątpliwie wskazuje na transgraniczny charakter planowanej transakcji, mającej na celu utworzenie Spółki Holdingowej. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 1 lit. a Dyrektywy 2009/133/WE każde państwo członkowskie stosuje niniejszą Dyrektywę w odniesieniu do łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów oraz wymiany udziałów/akcji, w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich. Z literalnego brzmienia tej regulacji wynika, że warunkiem koniecznym zastosowania Dyrektywy jest udział m.in. w wymianie udziałów/akcji, spółek z co najmniej dwóch państw członkowskich. Cytowany przepis nie wyklucza zatem uczestnictwa w wymianie udziałów/akcji spółek z większej liczby państw członkowskich, jak również więcej niż jednej spółki zdanego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że w wymianie uczestniczy przynajmniej jedna spółka z innego państwa członkowskiego.

Jak wykazano powyżej, zaplanowana transakcja mająca na celu utworzenie Spółki Holdingowej z siedzibą w Rzeczpospolitej Polskiej, obejmuje wniesienie udziałów Spółek z siedzibą w Rzeczpospolitej Polskiej, Niemczech, Hiszpanii, Włoszech, przez ich akcjonariuszy / udziałowców mających miejsce zamieszkania w Rzeczpospolitej Polskiej, jak również w innych państwach członkowskich. Z powyższego wynika zatem, że Dyrektywa 2009/133/WE znajdzie zastosowanie w opisywanym stanie faktycznym, w tym również w odniesieniu do wymiany akcji/udziałów przez Podatnika (w spółce D.POLAND S.A i Sp. z o.o.) na akcje/udziały Spółki Holdingowej.

Podkreślić należy również, iż powyższe konstatacje i zasadność zastosowania przepisów Dyrektywy 2009/133/WE w przedmiotowym stanie faktycznym, potwierdza również definicja "wymiany" zawarta w art. 2 lit. e Dyrektywy 2009/133/WE. Zgodnie z tą regulacją, do celów Dyrektywy "wymiana udziałów" oznacza czynność, w wyniku której spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastoswanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych. Nie ulega wątpliwości, iż w wyniku wniesienia akcji/udziałów przez Podatnika, innych polskich akcjonariuszy / udziałowców oraz akcjonariuszy/udziałowców zagranicznych, nowoutworzona Spółka Holdingowa nabędzie 100% akcji/udziałów w kapitale spółek D. POLAND S.A., Sp. z o.o. oraz Spółek zagranicznych D., zaś Podatnik, inni akcjonariusze/udziałowcy polscy oraz akcjonariusze/udziałowcy zagraniczni w zamian za wniesione akcje/udziały otrzymają akcje/udziały Spółki Holdingowej (dla akcjonariuszy/udziałowców nie przewidziano dopłat gotówkowych). Niewątpliwie w przypadku planowanej operacji gospodarczej dojdzie więc do wymiany udziałów w rozumieniu Dyrektywy 2009/133/WE.

Podkreślić należy, iż cytowana regulacja Dyrektywy 2009/133/WE nie wyłącza jej stosowania dla sytuacji, w której spółka nabywająca (Spółka Holdingowa), niektóre spółki zbywające (m.in. D. POLAND S.A. i Sp. z o.o.) oraz niektórzy udziałowcy wnoszący udziały spółki zbywającej w zamian za udziały spółki nabywającej (m.in. Podatnik) mają siedzibę/miejsce zamieszkania na terytorium jednego z państw członkowskich (Polska), w przypadku, gdy w transakcje wymiany zaangażowane są także spółki z innych niż Polska Państw członkowskich (a więc zgodnie z wymogami art. 1 lit. a) Dyrektywy 2009/133/WE, w którą zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich).

Powyższe argumenty uzasadniają stosowanie przepisów Dyrektywy 2009/133/WE w odniesieniu do opisanego stanu faktycznego.

Jak wskazano powyżej, przepisy art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy o p.d.o.f. przewidują opodatkowanie przychodu Podatnika z tytułu nabycia udziałów (akcji) w spółce kapitałowej w zamian za wkład niepieniężny (aport). Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE stanowi natomiast, iż w przypadku wymiany udziałów, przydział udziałów (akcji) spółki nabywającej (przejmującej) wydawanych na rzecz akcjonariusza (udziałowca) w zamian za wniesione przez niego udziały (akcje) spółki przekazującej (nabywanej), nie stanowi sam w sobie podstawy do opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza. Należy podkreślić, iż Dyrektywa 2009/133/WE nie definiuje pojęcia "akcjonariusza". Nie ulega jednak wątpliwości, iż akcjonariuszem (udziałowcem) spółki kapitałowej może być zarówno osoba prawna (np. inna spółka), jak i osoba fizyczna. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Przykładowo w sprawie C-321/05 Hans Markus Kofoed v. Skatteministeriet (wyrok ETS z dnia 5 lipca 2007 r.), w której zarówno ETS jak i sąd krajowy nie miały wątpliwości, iż przepisy Dyrektywy 90/343/EWG (ujednoliconej i zastąpionej Dyrektywą 2009/133/WE) znajdują zastosowanie również wobec akcjonariuszy będących osobami fizycznymi). Również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 października 2009 r. (sygn. akt. III SA/Wa 603/09) potwierdził, iż "wynikające z powyższego (art. 8 ust. 1 Dyrektywy 90/434/EWG, ujednoliconej i zastąpionej Dyrektywą 2009/133/WE) przepisu prawa wspólnotowego wyłączenie z opodatkowania dochodu "akcjonariusza odnosi się zarówno do akcjonariuszy będących osobami prawnymi, jak również do akcjonariuszy - osób fizycznych". Powyższe bezsprzecznie wskazuje na sprzeczność polskich przepisów ustawy o p.d.o.f. w odniesieniu przychodów udziałowców/akcjonariuszy będących osobami fizycznymi z tytułu wymiany akcji/udziałów z przepisami wspólnotowymi (Dyrektywy 2009/133/WE).

Istotnym jest podkreślenie, iż ustawodawca krajowy odmiennie ukształtował sytuację akcjonariuszy - podatników podatku dochodowego od osób prawnych - w przypadku uzyskania przez nich przychodu z tytułu wymiany akcji/ udziałów.

Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 4d ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm. - zwana dalej: ustawa o p.d.o.p.) w przypadku podatników dokonujących zbycia udziałów (akcji) jednej spółki kapitałowej innej spółce kapitałowej, jeżeli spółka nabywająca oraz spółka zbywająca (obejmująca), podlegają w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania oraz w zamian za zbywane udziały (akcje) spółka zbywająca otrzyma udziały (akcje) spółki nabywającej albo otrzyma udziały (akcje) spółki nabywającej wraz z zapłatą w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10% wartości nominalnej otrzymanych udziałów (akcji) lub - w przypadku braku wartości nominalnej - wartości rynkowej tych udziałów (akcji), a także jeżeli w wyniku nabycia udziałów (akcji):

- do przychodów nie zalicza się wartości otrzymanych udziałów (akcji) w spółce zbywającej i w spółce nabywającej.

Z powyżej regulacji ustawy o p.d.o.p. wynika zatem, iż w przypadku, gdyby akcjonariuszem dokonującym wymiany akcji był podatnik podatku dochodowego od osób prawnych, przychód stanowiący wartość nabytych w drodze wymiany akcji/udziałów nie byłby przez tego podatnika zaliczany do jego przychodów.

Dodać należy, iż wprowadzenie art. 12 ust. 4d ustawy o p.d.o.p. nowelizacją tej ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. miało na celu implementację do porządku krajowego postanowień Dyrektywy 90/434/EWG (która została zastąpiona Dyrektywą 2009/133/WE), innymi słowy dostosowanie przepisów podatkowych prawa krajowego do prawa wspólnotowego w związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej.

Brak analogicznych regulacji w ustawie o p.d.o.f., w związku z regulacjami Dyrektywy 90/434/EWG (zastąpionej Dyrektywą 2009/133/WE), która wyraźnie przewiduje neutralność podatkową dla przychodów akcjonariuszy/udziałowców następstwie wymiany akcji, niezależnie od tego czy akcjonariusz/udziałowiec jest osobą prawną czy fizyczną stanowi o nieprawidłowej implementacji przepisów prawa wspólnotowego w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego.

Jak wskazano powyżej Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Ateńskiego, od dnia tego przystąpienia związana jest postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864)2), (dalej: TWE) o ile takie dyrektywy i decyzje skierowane były do wszystkich obecnych Państw Członkowskich. Nowe Państwa Członkowskie zostały także zobowiązane do wprowadzenia w życie środków niezbędnych do przestrzegania od dnia przystąpienia przepisów dyrektyw i decyzji (art. 2, art. 53 i art. 54 Traktatu Ateńskiego).

Zgodnie z art. 249 akapit 3 TWE, dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę formy i środków. Jak zauważył WSA w Warszawie - w odniesieniu do podatków dochodowych, regulacje prawa wspólnotowego odnoszą się bardziej do harmonizacji ustawodawstwa państw członkowskich w niektórych obszarach życia gospodarczego, nie zaś do ujednolicenia, jak to ma miejsce w przypadku podatku od wartości dodanej. Niemniej jednak i w dziedzinie podatków dochodowych istnieją przepisy prawa wspólnotowego - w tym Dyrektywa 90/434/EWG (ujednolicona Dyrektywą 2009/133/WE), które zakładają ujednolicenie przepisów państw członkowskich. Przytoczony art. 249 akapit 3 TWE nakłada więc na państwa członkowskie obowiązek pełnego i terminowego transponowania treści wydanych dyrektyw do krajowego porządku prawnego - jeśli transpozycja taka nastąpi (najczęściej w formie wydania ustawy lub innego aktu prawnego) - prawa i obowiązki jednostek wynikać będą z norm prawa krajowego.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypracował bogatą linię orzeczniczą odnoszącą się do przypadków, w których państwa członkowskie nie dopełniły obowiązku terminowej i pełnej implementacji przepisów dyrektyw do porządku krajowego. I tak w sprawie C-41/73 Van Duyn v. Home Office ETS orzekł, iż byłoby nie do pogodzenia z wiążącym charakterem dyrektyw, gdyby została wykluczona - co do zasady - dopuszczalność powoływania się na wynikające z niej obowiązki państw członkowskich przez podmioty (tu podatników), których dyrektywa dotyczy. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku ETS stwierdził, iż w sytuacji, gdy instytucje wspólnotowe nałożyły w drodze dyrektywy obowiązek podjęcia przez państwa członkowskie określonych działań, wymagana efektywność tego aktu byłaby osłabiona, gdyby podmioty nie mogły się oprzeć na nim przed sądami krajowymi i gdyby sądy były pozbawione możliwości wzięcia pod uwagę dyrektywy jako źródła prawa wspólnotowego. W innym orzeczeniu (sprawa C-8/81 Becker v. Finanzamt Munster - Innenstadt) ETS stwierdził, że nałożony na państwa członkowskie w art. 249 akapit 3 TWE obowiązek byłby iluzoryczny, gdyby państwom członkowskim wolno byłoby się uchylić, poprzez zaniechanie implementowania dyrektywy, od skutków, które pewne przepisy dyrektywy są w stanie wywołać ze względu na swój przedmiot. W innych orzeczeniach (np. sprawa C-91/92 Faccini Dori v. Recreb) ETS wskazał, iż możliwość opierania się przez podmioty na normach dyrektyw przeciwko państwom została ustanowiona w celu uniemożliwienia państwu czerpania korzyści z zaniechania obowiązków polegających na stosowaniu prawa wspólnotowego. W sytuacji, gdy prawo wspólnotowe wymaga wydania przez państwo przepisów, które mają normować stosunki państwa z jednostkami (osobami prawnymi lub fizycznymi) i przyznawać im pewne prawa, państwo nie może zwolnić się od tych obowiązków i pozbawiać przez to jednostek należnych im korzyści. ETS sformułował również warunki, jakie powinny spełniać przepisy dyrektywy, aby podmiot mógł się na nie powołać w przypadku braku implementacji: przepisy danej dyrektywy są precyzyjne i bezwarunkowe, z jej norm wynikają prawa jednostek wobec państwa, upłynął już termin implementacji dyrektywy przez dane państwo członkowskie, a jej normy nie zostały implementowane, albo jej implementacja jest niepełna.

W opisywanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, iż Polska uchybiła obowiązkowi implementacji przepisów Dyrektywy 90/343/EWG (ujednoliconej Dyrektywą 2009/133/WE). Jak wspomniano powyżej przepisy zapewniające neutralność podatkową przychodom akcjonariusza/udziałowca z tytułu wymiany akcji/udziałów zostały transponowane jedynie do ustawy o p.d.o.p. (art. 12 ust. 4d ustawy o p.d.o.p.). Analogiczne regulacje nie zostały jednak zawarte w ustawie o p.d.o.f. pozbawiając akcjonariusza/udziałowca - osoby fizycznej uzyskującej przychód w związku z wymianą akcji/udziałów korzyści w postaci zwolnienia tegoż przychodu z opodatkowania, o czym stanowi art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE (wcześniej art. 8 ust. 1 Dyrektywy 90/343/EWG). Wskazać należy również, iż nie powinno budzić wątpliwości, iż przytoczony przepis Dyrektywy spełnia wymogi precyzyjności i bezwarunkowości, umożliwiając Podatnikowi bezpośrednie powołanie się na wynikające z niego korzyści. Powyższą tezę potwierdził również WSA w Warszawie (sygn. III Wa 603/09).

Z powyższego wynika zatem, iż przychód Podatnika z tytułu wymiany akcji/udziałów spółek D. POLAND S.A. i Sp. z o.o. na akcje/udziały Spółki Holdingowej nie powinien podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE.

Mając na uwadze powyższe, w kontekście przytoczonego stanu faktycznego należy powołać dodatkowo element wynikający również z art. 249 akapit 3 TWE, zgodnie z którym dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę formy i środków. Innymi słowy należy dodatkowo zaakcentować cel Dyrektywy 2009/133/WE, który nie może zostać osiągnięty wobec nieprawidłowej (niepełnej) transpozycji regulacji Dyrektywy do krajowego porządku prawnego, tj. braku przepisów ustawy o p.d.o.f. zapewniających neutralność podatkową dla przychodów akcjonariuszy/udziałowców będących osobami fizycznymi w związku z wymianą akcji/udziałów.

Zgodnie z punktem (2) Preambuły do Dyrektywy 2009/133/WE" łączenia (...) wymiana udziałów dotyczące spółek różnych państw członkowskich mogą być niezbędne w celu stworzenia we Wspólnocie warunków właściwych dla rynku wewnętrznego i w celu zapewnienia w ten sposób skutecznego funkcjonowania takiego rynku wewnętrznego. Takie czynności nie powinny być hamowane przez ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich. W tym celu niezbędne jest w odniesieniu do takich czynności zapewnienie reguł podatkowych, które są neutralne z punktu widzenia konkurencji, aby umożliwić przedsiębiorstwom dostosowanie się do wymagań rynku wewnętrznego, zwiększyć ich produktywność i poprawić ich siłę konkurencyjną na poziomie międzynarodowym".

Jak zaakcentowano na wstępie, istotą i nieodzownym warunkiem planowanej operacji gospodarczej mającej na celu utworzenie Spółki Holdingowej jest wniesie udziałów/akcji spółek D. POLAND S.A., Sp. z o.o. oraz Spółek zagranicznych D. będących własnością Podatnika, innych udziałowców polskich oraz udziałowców zagranicznych. Jedynie wniesienie udziałów/akcji przez wszystkich udziałowców/akcjonariuszy - zarówno polskich jak i zagranicznych spowoduje osiągnięcie zamierzonego efektu tj. utworzenie Spółki Holdingowej. Dyrektywa 2009/133/WE przewiduje w art. 8 ust. 1 korzyści podatkowe dla akcjonariuszy / udziałowców, którzy dokonają m.in. wymiany akcji/udziałów jednej spółki państwa członkowskiego na akcje/udziały drugiej spółki państwa członkowskiego w postaci zapewnienia neutralności podatkowej dochodów, zysków, zysków kapitałowych takich akcjonariuszy / udziałowców, niezależnie czy są oni osobami prawnymi czy fizycznymi. Korzyści przyznane na mocy Dyrektywy m.in. akcjonariuszom/udziałowcom w związku z dokonaną wymianą mają na celu - zgodnie z preambułą Dyrektywy zapewnienie właściwych warunków dla skutecznego funkcjonowania wewnątrzwspólnotowego rynku.

Brak w ustawie o p.d.o.f. przepisów umożliwiających akcjonariuszom/udziałowcom będących osobami fizycznymi skorzystanie z preferencji (praw) przyznanych mocą Dyrektywy 2009/133/WE, a więc opodatkowanie przychodu z tytułu wymiany udziałów może skutkować skutecznym hamowaniem planowanych operacji polegających m.in. na wymianie udziałów/akcji. W przedmiotowym stanie faktycznym, Podatnik wobec - po pierwsze niemożności skorzystania z zapewnianej Dyrektywą 2009/133/WE neutralności przychodów (dochodów, zysków, zysków kapitałowych) w związku z wymianą akcji/udziałów, a po drugie wobec zróżnicowania sytuacji akcjonariuszy/udziałowców - podatników podatku dochodowego od osób prawnych z sytuacją akcjonariuszy/udziałowców - podatników podatku dochodowego od osób fizycznych i przyznaniem korzyści podatkowych dla tych pierwszych, z pominięciem drugich, może nie być zainteresowany realizacją planowanej operacji. Rezygnacja Podatnika skutkować będzie zaniechaniem wewnątrzwspólnotowej wymiany udziałów/akcji, a więc zahamowaniem inwestycji z udziałem spółek różnych państw członkowskich. Krajowe (wewnętrzne) przepisy ustawy o p.d.o.f. w zakresie opodatkowania przychodu akcjonariuszy/udziałowców z tytułu nabycia udziałów/akcji w zamian za wkład niepieniężny, w przedmiotowym przypadku stanowią więc niewątpliwie ograniczenie wynikające z polskiego prawa podatkowego, stwarzając tym samym niekorzystne warunki dla rozwoju i funkcjonowania wspólnego rynku. W konsekwencji niemożność powoływania się przez Podatnika na jego uprawnienia wynikające z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE wobec niedopełnienia przez ustawodawcę krajowego obowiązku implementacji przepisów Dyrektywy 2009/133/WE ma wpływ na realizację celu Dyrektywy 2009/133/WE jakim jest również zgodnie z pkt (5) Preambuły zapobieganie nakładaniu podatku w związku z łączeniem, (...) wymianą udziałów/akcji.

Dodać należy również, iż zaprezentowane stanowisko Podatnika w zakresie bezpośredniego stosowania przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE wobec nieimplementowania przepisu zapewniającego neutralność podatkową dla przychodu akcjonariusza/udziałowca - osoby fizycznej (ograniczeń w porządku prawnym państwa członkowskiego), co w konsekwencji zaprzecza celowi tej Dyrektywy potwierdził również ETS w wyroku w sprawie C-285/07 A.T v. Finanzamt Stuttgart-Korperschaften. Orzekając ETS zaakcentował, iż "wiążące i jednoznaczne brzmienie art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy 90/434 (obecnie Dyrektywy 2009/133/WE) w żaden sposób nie wskazuje woli ustawodawcy wspólnotowego pozostawienia państwom członkowskim w odniesieniu do transpozycji marginesu uznania, pozwalającego im na uzależnienie zasady neutralności podatkowej ustanowionej na rzecz akcjonariuszy spółki nabywanej od warunków innych niż przewidziane w tym artykule. Pozostawienie państwom członkowskim takiego marginesu uznania w odniesieniu do transpozycji byłoby zresztą sprzeczne z samym celem dyrektywy, który polega na ustanowieniu wspólnego systemu opodatkowania, w miejsce rozszerzania na poziom wspólnotowy systemów obowiązujących w państwach członkowskich, u podstaw którego leży założenie, że różnice między tymi systemami mogą powodować zniekształcenia".

Abstrahując od problematyki sprzeczności polskich regulacji w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych z regulacjami prawa wspólnotowego (opisanymi powyżej), zdaniem Podatnika zaniechanie przez ustawodawcę transpozycji przepisów prawa wspólnotowego Dyrektywy 2009/133/WE gwarantującej neutralność podatkową przychodom akcjonariuszy/udziałowców z tytułu wymiany udziałów/akcji do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych prowadzi również do naruszenia gwarantowanych konstytucją Rzeczpospolitej Polski zasad: sprawiedliwości wynikającej z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady równego traktowania przez władze publiczne (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), a także zasady powszechności opodatkowania wynikającej z art. 2, 84 i 217 Konstytucji RP.

Zaznaczyć należy, iż na gruncie prawa podatkowego, zasada sprawiedliwości wynikająca z zasady demokratycznego państwa prawnego przybiera postać sprawiedliwości opodatkowania, rozumianej jako równość i powszechność opodatkowania.

Zdaniem Podatnika brak regulacji w ustawie o p.d.o.f. przewidującej zwolnienie z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych, przychodu osoby fizycznej z tytułu nabycia udziałów/akcji w zamian za wkład niepieniężny, dyskryminuje podatników podatku dochodowego od osób fizycznych w stosunku do podatników od osób prawnych znajdujących się w analogicznej sytuacji. Powyższe stanowi oczywiste zaprzeczenie zasady równości opodatkowania, która opiera się na wymogu stosowania jednakowych następstw dla takich samych zdarzeń podatkowoprawnych. Jak wskazano w powyżej części, ustawodawca w art. 12 ust. 4d ustawy o p.d.o.p. przewidział neutralność przychodów podatników - osób prawnych z tytułu nabycia akcji/udziałów jednej spółki w zamian za akcje drugiej spółki (wymiana akcji/udziałów). Powyższe prowadziłoby, na gruncie obowiązujących przepisów (ustawy o p.d.o.p. i ustawy o p.d.o.f.) do różnego traktowania przychodów akcjonariuszy/udziałów z tytułu wymiany akcji/udziałów, w tej samej sytuacji w tych samych warunkach i okolicznościach, wyłącznie ze względu na ich status prawny (osoba fizyczna lub prawna). Zadaniem Podatnika powyżej przytoczone uregulowania polskiego prawa podatkowego stanowią również naruszenie zasady powszechności opodatkowania, wiążącej się z obowiązkiem nakładania na podatników takich obciążeń, które są oni zdolni ponosić. Ustawodawca ma również możliwość stosowania w określonych przypadkach i wyłącznie w drodze wyjątku ulg i zwolnień. Jednakże stanowienie wyjątków od zasady powszechności, a zatem również sprawiedliwości podatkowej nie może być dowolne - ograniczone jest gwarancjami konstytucyjnymi, chroniącymi przykładowo takie wartości jak np. wolność działalności gospodarczej.

Wskazane regulacje krajowe (ustawy o p.d.o.f. i p.d.o.p.) zaprzeczają więc zasadzie powszechności opodatkowania, wynikającej z zasady sprawiedliwości opodatkowania, poprzez zróżnicowanie obciążeń (a zatem i korzyści podatkowych) - podatników - osób fizycznych i prawnych, znajdującej się w identycznej sytuacji i działających w takich samych warunkach, co dodatkowo prowadzić może do naruszenia zasady wolności działalności gospodarczej, w zależności od tego, czy prowadzona jest przez osobę prawną czy osobę fizyczną.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów wydał na podstawie ww. wniosku interpretację indywidualną przepisów prawa podatkowego Nr IPPB2/415-335/10-2/AS z dnia 15 lipca 2010 r., w której uznał stanowisko Wnioskodawcy za nieprawidłowe.

W powyższej interpretacji stwierdzono że:

Sposób stosowania prawa wspólnotowego jest uzależniony od rodzaju aktu prawnego, w którym dana norma została zawarta. Przepisy wspólnotowe nie stanowią źródła prawa krajowego, dopóki ich treść nie zostanie przeniesiona do krajowego aktu prawnego. Tym samym przepis prawa wspólnotowego nie staje się automatycznie prawem krajowym, który organ jest zobowiązany stosować.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że przychód Wnioskodawcy z tytułu objęcia akcji lub udziałów w spółce holdingowej - pomniejszony o koszty uzyskania - w zamian za wniesione akcje lub udziały stanowić będzie dochód podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych, stosownie do art. 30b ust. 1 tej ustawy.

W związku z powyższym rozstrzygnięciem pismem z dnia 26 lipca 2010 r. (data wpływu 29 lipca 2010 r.) Wnioskodawca wezwał tut. Organ do usunięcia naruszenia prawa.

W odpowiedzi na powyższe tut. Organ pismem z dnia 27 sierpnia 2010 r. Nr IPPB2/415-335/10-4/AS (skutecznie doręczonym w dniu 2 września 2010 r.) stwierdził brak podstaw do zmiany indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, podtrzymując argumentację zawartą w interpretacji.

Pismem z dnia 1 października 2010 r. (data wpływu 4 października 2010 r.) Strona złożyła za pośrednictwem tut. Organu skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na wydaną interpretację indywidualną Nr IPPB2/415-335/10-2/AS z dnia 15 lipca 2010 r.

Strona Skarżąca zaskarżonej interpretacji zarzuciła naruszenie prawa, tj.

* naruszenie art. 8 ust. 1 i innych przepisów Dyrektywy 2009/133/WE poprzez odmowę ich zastosowania, prowadzące do stwierdzenia, iż w przedstawionym przez Podatnika stanie faktycznym dojdzie do opodatkowania przychodu Podatnika z tytułu wymiany akcji/udziałów na podstawie 17 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (zwana dalej: ustawą o p.d.o.f.),

* naruszenie zasad prawa europejskiego, ugruntowanych orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (zwany dalej: ETS), nakazujących bezpośrednie zastosowanie przepisów dyrektyw (Dyrektywy 2009/133/WE) w przypadku spełnienia przez dyrektywę określonych przez ETS kryteriów, prowadzących do odmowy bezpośredniego zastosowania przepisów Dyrektywy 2009/133/WE przewidujących neutralność podatkową dla przychodów Podatnika z tytułu wymiany akcji/udziałów,

* niewłaściwą interpretację przepisów Dyrektywy 2009/133/WE w odniesieniu do możliwości stosowania klauzuli nadużycia prawa (art. 15 Dyrektywy 2009/133/WE) prowadzącą do odmowy zastosowania przepisów Dyrektywy 2009/133/WE w przedstawionym przez Podatnika stanie faktycznym, prowadzącą do stwierdzenia, iż przychód Podatnika z tytułu wymiany udziałów/akcji powinien zostać opodatkowany na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy o p.d.o.f.,

* naruszenie art. 2, 32 ust. 1, 84 i 217 Konstytucji RP poprzez odmowę zastosowania przepisów Dyrektywy 2009/133/WE przewidujących zwolnienie z opodatkowania przychodów akcjonariusza/udziałowca będącego osobą fizyczną z tytułu wymiany udziałów/akcji wobec zwolnienia z opodatkowania takich przychodów dla udziałowca/akcjonariusza będącego osobą prawną na podstawie art. 12d ust. 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (zwana dalej: ustawą o p.d.o.p.).

Zdaniem Strony Skarżącej zaskarżona interpretacja narusza prawo, i podtrzymuje w pełnej rozciągłości stanowisko, iż jego przychód z tytułu wymiany udziałów/akcji powinien być zwolniony z podatku dochodowego od osób prawnych, bezpośrednio na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE.

Wyrokiem z dnia 12 lipca 2011 r. sygn. akt III SA/Wa 2811/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną Nr IPPB2/415-335/10-2/AS z dnia 15 lipca 2010 r.

Pismem z dnia 2 września 2011 r. Nr IO-007-186/11 Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów złożył skargę kasacyjną od ww. wyroku.

W złożonej skardze kasacyjnej, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt II FSK 2484/11 uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 6 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 2256/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpatrując sprawę uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną Nr IPPB2/415-335/10-2/AS z dnia 15 lipca 2010 r.

W dniu 19 marca 2014 r. do tut. organu wpłynął odpis prawomocnego wyroku z dnia 6 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 2256/13.

Na wstępie uzasadnienia wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że w świetle przepisów art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) - sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta - jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Zadaniem sądu administracyjnego jest więc, na podstawie art. 3 § 2 pkt 4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) - dalej: "p.p.s.a.", zbadanie prawidłowości interpretacji lub zastosowania przez organy administracji przepisów obowiązującego prawa procesowego. W przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, jeżeli miało ono wpływ na wynik sprawy, lub naruszenia przepisów prawa procesowego, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także dające podstawę do wznowienia postępowania, Sąd uwzględnia skargę na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego, wydawaną w indywidualnej sprawie i uchyla taką interpretację na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w ślad za orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazał, iż skarga okazała się zasadna, w związku z czym Sąd uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną z następujących względów.

Przystępując do szczegółowych rozważań w pierwszym rzędzie trzeba wskazać, że na tak dokonaną ocenę w istotny sposób rzutować musiał fakt, iż sprawa niniejsza była - na skutek skargi kasacyjnej - przedmiotem rozpoznania Naczelnego Sądu Administracyjnego, który prawomocnym orzeczeniem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt II FSK 2484/11 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2011 r. sygn. akt III SA/Wa 2811/10 i przekazał temu Sądowi sprawę do ponownego rozpoznania.

Wobec dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny należy zauważyć, że orzeczenie prawomocne - a takim jest wyrok sądu kasacyjnego, jaki zapadł w niniejszej sprawie - wiąże nie tylko strony postępowania i sąd, który je wydał ale również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach przewidzianych w ustawie także inne osoby (art. 170 p.p.s.a.).

W orzecznictwie i doktrynie zauważa się, że moc wiążąca prawomocnego orzeczenia sądowego określona w art. 170 p.p.s.a. w odniesieniu do sądów powoduje, iż podmioty te muszą przyjmować, że dana kwestia kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Zatem w kolejnym postępowaniu nie może ona być już ponownie badana (por. wyrok WSA w Bydgoszczy I SA/Bd 686/07 i przywołane tam: J. Kunicki, glosa do postanowienia SN z dnia 21 października 1999 r., I CKN 169/98, OSP 2001, z. 4, poz. 63 oraz B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie II, Zakamycze 2006, s. 365). Skoro związanie wynikające z przywołanego przepisu odnosi się do kolejnych postępowań, to tym bardziej odnosi się do sprawy, w ramach której zapadł prawomocny wyrok.

W świetle przedstawionych wyżej argumentów oczywiste jest, że skład orzekający w niniejszej sprawie w ramach ponownego rozpoznania sprawy, na skutek uwzględnienia skargi kasacyjnej, związany jest na mocy art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 170 tej ustawy, poglądem prawnym ukształtowanym przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W powołanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że sąd administracyjny pierwszej instancji dokonując kontroli prawidłowości wydanej interpretacji przez organ interpretacyjny, nie posiadał uprawnień do zalecania temu organowi uwzględniania stanu prawnego, który zaistniał po dacie wydawania danej interpretacji. Dotyczyło to również przedstawionego przez wnioskodawcę zdarzenia przyszłego, który zaistniał w realiach nowego stanu prawnego w dniu wydawania wyroku przez sąd administracyjny pierwszej instancji.

Natomiast NSA za przedwczesne uznał ustosunkowanie się do zarzutu błędnej interpretacji i niezastosowania art. 11 Dyrektywy 90/434/EWG i art. 30b ust. 1 u.p.d.o.f. oraz pozostałych zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do stwierdzenia czy przychód z tytułu wymiany posiadanych przez Skarżącego akcji/udziałów w spółkach z siedzibą na terytorium RP na akcje/udziały w nowoutworzonej Spółce Holdingowej, przy założeniu, iż warunkiem utworzenia Spółki Holdingowej jest wniesienie akcji/udziałów również Spółek zagranicznych mających miejsce zamieszkania na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej będzie neutralny podatkowo na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy Rady 2009/133/WE.

Zdaniem strony skarżącej w opisanej we wniosku wymianie udziałów na udziały nowoutworzonej Spółki Holdingowej nie spowoduje u Skarżącego powstania przychodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych ze względu na mające bezpośrednio zastosowanie regulacji zawartych w Dyrektywie 2009/133/WE dotyczących wymiany udziałów.

Natomiast zdaniem Ministra Finansów nieujęcie przepisów dyrektywy w u.p.d.o.f. wypełnia dozwolone prawem europejskim wyłączenie wskazane w art. 11 Dyrektywy Rady 90/434/EWG w związku czym przychód z tytułu wymiany udziałów/akcji będzie opodatkowany na podstawie przepisów u.p.d.o.f. jako przychód z kapitałów pieniężnych.

Zgodnie z powołanym przez Skarżącego art. 8 ust. 1 Dyrektywy Rady 2009/133/WE przy okazji łączenia, podziału lub wymiany udziałów przydział papierów wartościowych, reprezentujących kapitał spółki przejmującej lub nabywającej, na rzecz akcjonariusza spółki przekazującej lub nabywanej w zamian za papiery wartościowe, reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki, nie stanowi sam w sobie podstawy do opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza.

Z kolei art. 2 lit. e tej Dyrektywy definiuje "wymianę udziałów" jako czynność, w wyniku której spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych.

Skarżący stwierdził, że rozwiązanie prawne wynikające z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE zostało zaimplementowane do krajowego porządku prawnego jedynie na gruncie ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.), natomiast nie uczyniono tego w przepisach ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. W tym zakresie Skarżący dopatrzył się naruszenia art. 2, art. 32 ust. 1, a także art. 84 i 217 Konstytucji RPt poprzez nieuprawnione zróżnicowanie sytuacji prawnej osób fizycznych i osób prawnych.

W tym miejscu należy przypomnieć, że Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu podpisanego w Atenach w dniu 16 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 z późn. zm.), zwanego "Traktatem Ateńskim", od dnia tego przystąpienia związana jest postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864)2), powoływanego dalej jako "TWE", o ile takie dyrektywy i decyzje skierowane były do wszystkich obecnych Państw Członkowskich. Nowe Państwa Członkowskie zostały także zobowiązane do wprowadzenia w życie środków niezbędnych do przestrzegania od dnia przystąpienia przepisów dyrektyw i decyzji (art. 2, art. 53 i art. 54 Traktatu Ateńskiego).

W myśl art. 249 akapit 3 TWE, dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę formy i środków.

Wprawdzie jeżeli chodzi o podatki dochodowe, uregulowania prawa wspólnotowego nie są tak pełne, jak w przypadku podatku od wartości dodanej, niemniej jednak i w tym zakresie istnieją określone obszary życia gospodarczego poddane jednolitym i wspólnym regułom wynikającym właśnie z prawa wspólnotowego.

Przykładem tego jest również wspólny system opodatkowania odnoszący się do wszelkiego rodzaju przekształceń (łączenia, podziałów, wydzieleń, wymiany udziałów, itd.) spółek różnych Państw Członkowskich, ustanowiony na mocy wspominanej już Dyrektywy 90/434/EWG (zastąpionej i ujednoliconej Dyrektywą 2009/133/WE).

Zasadnie Skarżący wskazał, że rozwiązanie prawne przyjęte w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 90/434/EWG zostało zaimplementowane do krajowego porządku prawnego jedynie na gruncie u.p.d.o.p. - art. 12 ust. 4d, natomiast nie uczyniono tego w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych (w stanie prawnym do dnia 1 stycznia 2011 r.)

Co do zasady Sąd zgadza się ze Skarżącym, iż wynikające z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE wyłączenie z opodatkowania dochodu "akcjonariusza" winno odnosić się zarówno do akcjonariuszy będących osobami prawnymi, jak i do akcjonariuszy będących osobami fizycznymi.

Natomiast w ocenie Sądu błędne jest stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonej interpretacji indywidualnej, iż przepisy Dyrektywy 2009/133/WE nie znajdują zastosowania w odniesieniu do stanu faktycznego opisanego we wniosku o interpretację, z uwagi na treść przepisu art. 11 ust. 1 lit. a Dyrektywy Rady UE 90/434/EWG, który zawiera wyłączenie pozwalające, aby państwo członkowskie w sposób odmienny regulowało sytuacje będące przedmiotem regulacji Dyrektywy, w przypadku gdy łączenie, podział, wydzielenie, przekazanie aktywów, wymiana udziałów lub przeniesienie statutowej siedziby SE lub SCE ma za zasadniczy cel lub za jeden z zasadniczych celów dokonanie oszustwa podatkowego lub unikanie opodatkowania.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że organ udzielający interpretacji oparł się na treści art. 11 nieobowiązującej Dyrektywy 90/434/EWG (zastąpionej ujednoliconą Dyrektywą 2009/133/WE) nie odnosząc tej regulacji do obowiązującej na dzień wydania interpretacji Dyrektywy 2009/133/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wydanego wyroku zwrócił uwagę, że odpowiednikiem art. 11 Dyrektywy Rady UE 90/434/EWG jest art. 15 ust. 1 lit. a obecnie obowiązującej Dyrektywy 2009/133/WE. Zdaniem Sądu powyższe nie spełnia wymogów interpretacji indywidualnej w zakresie określonym w art. 14c § 1 O.p., zgodnie z którym interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny, w szczególności gdy przedmiotem pytania zawartego we wniosku było czy przychód z tytułu wymiany posiadanych akcji/udziałów będzie neutralny podatkowo na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy Rady 2009/133/WE.

Należy podkreślić, że zasadniczym celem Dyrektywy 2009/133/WE jest zgodnie z jej preambułą neutralność podatkowa m.in. wymiany udziałów, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesów fiskalnych państw członkowskich.

Natomiast regulacja zawarta w art. 15 ust. 1 lit. a obecnie obowiązującej Dyrektywy 2009/133/WE stanowi regulację dodatkową służącą zabezpieczeniu interesów fiskalnych państw członkowskich i może być stosowana przez te państwa wyłącznie w określonych przypadkach i przy zachowaniu określonych warunków związanych z jej implementacją do prawa krajowego.

W powołanym przez Ministra Finansów wyroku z dnia 5 lipca 2007 r., w sprawie C-321/05 Europejski Trybunał Sprawiedliwości sformułował warunki, przy spełnieniu których państwa członkowskie mogą odmówić podatnikom korzyści w postaci neutralności podatkowej dla określonych przychodów w odniesieniu do regulowanych Dyrektywą operacji m.in. wymiany udziałów/akcji powołując się na klauzulę nadużycia prawa zawartą w art. 11 ust. 1 ust. 1 lit. a Dyrektywy 90/434/EWG.

Zdaniem ETS w przypadku braku transpozycji przepisów dyrektyw zakazujących nadużycia prawa do porządku krajowego możliwym jest powołanie się na te przepisy przez organy krajowe w postępowaniu przed organem tylko w przypadku, gdy istnieje ogólna zasada prawa krajowego, która gwarantuje wypełnienie celów dyrektywy, a jej treść jest na tyle jasna i precyzyjna, że gwarantuje wypełnienie praw jednostek wynikających z dyrektywy.

W polskim prawie podatkowym nie istniała zasada ogólna, która obejmowałaby klauzulę nadużycia prawa opartą na Dyrektywie 2009/133/WE. W związku z powyższym nieuprawnione jest stosowanie przez Ministra Finansów art. 11 Dyrektywy Rady UE 90/434/EWG (art. 15 ust. 1 lit. a) obecnie obowiązującej Dyrektywy 2009/133/WE) w odniesieniu do każdej wymiany udziałów/akcji dokonywanej przez osoby fizyczne ze względu na brak transpozycji tej regulacji do porządku krajowego oraz braku ogólnej zasady prawa, z której wynikałaby klauzula nadużycia prawa w odniesieniu do wymiany udziałów/akcji.

W związku z powyższym uzasadniony jest zarzut skargi niewłaściwej interpretacji przepisów art. 11 ust. 1 lit. a Dyrektywy 90/434/EWG (obecnie art. 15 Dyrektywy 2009/133/WE) w odniesieniu do możliwości stosowania klauzuli nadużycia prawa.

Mając powyższe na uwadze zdaniem Sądu Minister Finansów błędnie przyjął, że brak ujęcia przepisów dyrektywy w u.p.d.o.f, wypełnia w dozwolony prawem europejskim ramy wyłączenia wskazane w art. 11 Dyrektywy 90/434/EWG, a w rezultacie nie ma możliwości bezpośredniego zastosowania przepisów dyrektywy w przedstawionym zdarzeniu przyszłym.

W rezultacie organ nie dokonał oceny czy przedstawione zdarzenie przyszłe objęte jest dyspozycją przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2009/133/WE.

Trafnie podkreśla Skarżący, iż Państwa Członkowskie mają obowiązek pełnego i terminowego transponowania treści dyrektywy do krajowego porządku prawnego, a jeżeli tego nie uczynią, jednostki (tu podatnicy) mogą powoływać się przed organami i sądami tych Państw na przepisy dyrektyw jako źródło swoich praw.

Potwierdza to teza orzeczenia ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Constanzo SpA v. Commune di Milano, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy dyrektyw mogą być powoływane przez osoby występujące przeciwko państwu, o ile państwo to nie wdrożyło dyrektywy do swojego porządku prawnego do końca przewidzianego terminu lub jeżeli wdrożyło taką dyrektywę w nieprawidłowy sposób (...). Powód, dla którego jednostki mogą opierać się na normach dyrektywy w postępowaniu przed sądem krajowym jest taki, że obowiązki wypływające z tych norm są wiążące dla wszystkich władz publicznych państwa członkowskiego.

W zakresie bezpośredniej skuteczności dyrektyw wspólnotowych ETS wypowiadał się także w szeregu innych swoich orzeczeń, w tym m.in. 102/02 Ingeborg, 201/02 The Queen a la demande de Helena Wells.

Natomiast w wyroku w sprawie 158/80 Rewe v. Hauptzollamt Kiel ETS stwierdził m.in., że wiążący charakter dyrektyw oznacza, iż organy krajowe nie mogą stosować w odniesieniu do osób fizycznych i osób prawnych krajowych aktów prawnych (ustawowych i administracyjnych), które nie są zgodne z przepisami dyrektyw spełniających kryteria stosowania na płaszczyźnie krajowej.

Bezpośredni skutek dyrektywy przyjmuje się w zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają prawa przysługujące podatnikom (wyrok z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81 Ursula Becker v. Finanzamt Munsterinnenstadt).

W tym ostatnim orzeczeniu ETS sformułował również warunki, od których uzależniona jest możliwość powoływania się przez podatnika na przepisy dyrektywy oraz ich bezpośredniego zastosowania.

Obok wspominanej już okoliczności polegającej na nieterminowym lub wadliwym zaimplementowaniu dyrektywy do krajowego porządku prawnego, są to - bezwarunkowość i wystarczająca precyzyjność danego przepisu dyrektywy.

W rozpoznawanej sprawie chodzi o art. 8 ust. 1 Dyrektywy Rady 2009/133/WE. W ocenie Sądu, przepis ten spełnia wszystkie określone wyżej kryteria pozwalające na jego bezpośrednie zastosowanie. Przepis ten jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, albowiem w sposób jednoznaczny nakazuje wyłączenie spod opodatkowania wskazanych w nim czynności (także wymiany udziałów/akcji) wobec akcjonariuszy, nie czyniąc przy tym rozróżnienia na akcjonariuszy będących osobami prawnymi (podlegającymi w Polsce przepisom u.p.d.o.p.) i akcjonariuszy - osób fizycznych (do których stosuje się w Polsce przepisy u.p.d.o.f.).

Ponownie wydając interpretację indywidualną Minister Finansów uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną interpretację.

W świetle obowiązującego stanu prawnego - biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 2256/13 - stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania zaskarżonej interpretacji z dnia 15 lipca 2010 r.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.