IPPB2/415-284/09-2/MK - Opodatkowanie dochodu z tytułu przyznania warrantów subskrypcyjnych, objęcia akcji na podstawie tych warrantów i ich zbycia.

Czy nabyte przez Wnioskodawcę (mającego miejsce zamieszkania dla celów opodatkowania w Belgii warranty subskrypcyjne wyłączone są z zakresu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (u.p.d.o.f.) w dacie nabycia tych warrantów, a dochodem podlegającym przepisom u.p.do.f. (chociaż zwolnionym z podatku) jest dopiero ewentualna nadwyżka wartości rynkowej akcji (o ile taka nadwyżka wystąpi w przyszłości) objętych przez członków zarządu w kapitale Spółki na podstawie tych warrantów subskrypcyjnych nad wydatkami poniesionymi na objęcie tych akcji...

Czy podlegający przepisom u.p.d.o.f. dochód powstały z tytułu objęcia akcji na podstawie warrantów subskrypcyjnych jest wolny od opodatkowania w chwili objęcia akcji na podstawie art. 24 ust. 11 u.p.d.o.f. i pod warunkiem, że dochód ze zbycia tych akcji zostanie osiągnięty w Polsce podlega on opodatkowaniu w Polsce zgodnie z art. 24 ust. 12 tej ustawy w chwili odpłatnego zbycia tych akcji, jako nadwyżka kosztów nabycia akcji nad przychodem z ich zbycia, z zastrzeżeniem pytania Nr 3 poniżej.

Czy dochód określony w art. 24 ust. 12 u.p.d.o.f. osiągnięty w Polsce z tytułu odpłatnego zbycia tych akcji, jako nadwyżka przychodu z ich zbycia nad kosztami nabycia akcji, podlega opodatkowaniu w Belgii, a w Polsce zwolniony jest z podatku dochodowego w stosunku do Wnioskodawcy - rezydenta podatkowego Belgii - na podstawie art. 13 ust. 5 Polsko-Belgijskiej Umowy o Unikaniu Podwójnego Opodatkowania, jeżeli Wnioskodawca posiada certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez władze podatkowe Belgii.

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że w momencie nieodpłatnego nabycia, warrantów subskrypcyjnych uprawniających do objęcia akcji serii D nie powstaje po stronie Wnioskodawcy przychód podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Dochodem Wnioskodawcy podlegającym przepisom u.p.d.o.f. jest dopiero w chwili objęcia akcji nadwyżka wartości rynkowej akcji objętych przez Wnioskodawcę na podstawie warrantów subskrypcyjnych nad wydatkami poniesionymi na objęcie tych akcji.

Zgodnie z art. 453 § 3 pkt 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm., dalej "k.s.h.") warranty subskrypcyjne mogą być emitowane nieodpłatnie lub odpłatnie.

Zgodnie z art. 11 u.p.d.o.f. przychodami, z zastrzeżeniem art. 14-15, art. 17 ust. 1 pkt 6, 9 i 10 u.p.d.o.f. w zakresie realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, art. 19 i art. 20 ust. 3 cytowanej ustawy, są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość otrzymanych świadczeń w naturze i innych nieodpłatnych świadczeń. Przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie zawierają definicji, świadczenia w naturze", ani definicji "nieodpłatnego świadczenia". Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych (np. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. FSK 2206/04) przez "nieodpłatne świadczenie" należy rozumieć zdarzenie prawne lub zdarzenie faktyczne, którego skutkiem jest nieodpłatne przysporzenie w majątku danej osoby, mające konkretny wymiar finansowy, przy czym otrzymanymi wartościami pieniężnymi są tylko takie wartości, które powiększają aktywa majątkowe danej osoby. Do przysporzenia dochodzi zaś tylko w sytuacji, gdy następuje powiększenie majątku lub składników majątku danej osoby. Przysporzenie majątkowe ma miejsce jedynie w sytuacji, gdy taka osoba może swobodnie dysponować danym składnikiem. Warranty subskrypcyjne, ze względu na wyłączenie prawa rozporządzania nimi, nie mogą być przedmiotem swobodnego obrotu zarobkowego. W konsekwencji, ze względu na fakt, iż Wnioskodawca nie może swobodnie i odpłatnie rozporządzać warrantami, należy stwierdzić, iż nie zostały one pozostawione Wnioskodawcy do dyspozycji. Zatem, przyznanie warrantów subskrypcyjnych nie powoduje powstania po stronie Wnioskodawcy przychodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych.

Wnioskodawca zwraca jednocześnie uwagę na fakt, że otrzymanie warrantów subskrypcyjnych nie stanowi przychodu z kapitałów pieniężnych, ponieważ otrzymanie warrantów nie mieści się w dyspozycji zarówno art. 17 ust. 1 pkt 6, jak i pkt 10 u.p.d.o.f. Warranty subskrypcyjne są papierami wartościowymi będącymi instrumentami finansowymi, o których mowa w art. 3 pkt 1 lit a" w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Tymczasem, żaden z powołanych punktów przepisu art. 17 u.p.d.o.f. nie przewiduje opodatkowania otrzymania warrantów subskrypcyjnych. W szczególności, definicja pochodnych instrumentów finansowych zawarta w art. 5a pkt 13 u.p.d.o.f. odwołuje się do punktu 2 (a nie do punktu 1), ust. 1 art. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Innymi słowy, pochodnymi instrumentami finansowymi są tylko instrumenty niebędące papierami wartościowymi w rozumieniu tej ustawy. Tymczasem, warranty subskrypcyjne, jako wymienione w punkcie 1, lit. "a", art. 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi są papierami wartościowymi. Nie mogą więc być pochodnymi instrumentami finansowymi w rozumieniu art. 2 ust. 1 punkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, do którego odwołuje się art. 5a pkt 13 u.p.d.o.f. (przepis ten nie odwołuje się do punktu 1, art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi). W konsekwencji, nie ma do warrantów zastosowania ani art. 17 ust. 1 punkt 10, ani art. 30b u.p.d.o.f. w zakresie odnoszącym się do pochodnych instrumentów finansowych, ponieważ pochodnymi instrumentami Finansowymi mogą być tylko instrumenty niebędące papierami wartościowymi (np. opcje).

Jednocześnie, do warrantów subskrypcyjnych nie odnosi się także art. 30b ust. 2 punkt 2, ani art. 17 ust. 1 pkt 6 lit. "b" u.p.d.o.f., ponieważ mowa w nich o papierach wartościowych określonych pod lit. b" (a nie lit. "a") punktu 1, art. 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, podczas gdy warranty subskrypcyjne ustawodawca wymienił właśnie pod lit, a"), tego przepisu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W odniesieniu do pytania Nr 1 Wnioskodawca stoi ponadto na stanowisku, że jego dochodem podlegającym opodatkowaniu może stanowić dopiero nadwyżka wartości rynkowej akcji objętych na podstawie otrzymanych warrantów subskrypcyjnych nad wydatkami poniesionymi na objęcie tych akcji (niezależnie o źródła przychodu - por. ad 2).

Zgodnie z powyższymi uwagami, biorąc pod uwagę treść art. 17 ust. 1 pkt 6 i 10 u.p.d.o.f. również dochód z objęcia akcji nie może być zakwalifikowane jako osiągnięty z kapitałów pieniężnych. Analogicznie do powyższych uwag odnoszących się do warrantów należy podnieść, że pkt 6 lit. b" art. 17 ust. 1 u.p.d.o.f. tego przepisu odnosi się do realizacji praw wynikających z papierów wartościowych, o których mowa w art. 3 pkt 1 lit. b" ustawy o obrocie instrumentami finansowymi tj. inne (niż wymienione pod lit. a) papiery wartościowe) zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych pod lit. a), lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne). Tymczasem to pod lit. a" (nie lit. "b") powołanego przepisu ustawodawca wymienia akcje, prawa do akcji i warranty subskrypcyjne. Z kolei pkt 10 art. 17 ust. 1 u.p.d.o.f. dotyczy przychodów z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych oraz z realizacji praw z nich wynikających. Pochodne instrumenty finansowe zostały zdefiniowane w 5a pkt 13 u.p.d.o.f., jako instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi. Tymczasem warranty subskrypcyjne oraz akcje stanowią papiery wartościowe, a zatem nie można ich zaliczyć do instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi. W świetle powyższych regulacji niemożliwe jest więc przyjęcie, że objęcie akcji stanowi przychód z kapitałów pieniężnych.

Niezależnie od tego, że warranty subskrypcyjne nie stanowią instrumentów pochodnych, ani papierów wartościowych w rozumieniu art. 30b u.p.d.o.f. pełnią one na gruncie tej ustawy rolę podobna do opcji. Mianowicie, stanowią tylko tytuł do nabycia w przyszłości akcji w Spółki, a w braku wartości rynkowej warrantów subskrypcyjnych, ich nieodpłatne nabycie nie stanowi przychodu podatkowego. W rezultacie, nadwyżka wartości rynkowej akcji nad wydatkami na ich objęcie stanowić będzie dochód, o którym mowa w art. 24 ust. 11 u.p.d.o.f. Dochód ten jest zwolniony z podatku w Polsce w chwili objęcia akcji. W zasadzie podlega on opodatkowaniu w Polsce na podstawie art. 24 ust. 12 u.p.d.o.f. w chwili odpłatnego zbycia tych akcji (z zastrzeżeniem wiążących Rzeczpospolitą Polską bilateralnych umów w sprawie eliminacji podwójnego opodatkowania). Artykuł 24 ust. 11 u.p.d.o.f., odnosi się do takiego dochodu, niezależnie od tego czy byłby on uzyskany przez członka zarządu niebędącego pracownikiem Spółki (tak jak Wnioskodawca), czy będącego pracownikiem Spółki. Z urzędowych interpretacji do art. 24 ust. 11 u.p.d.o.f. wynika, że przepis ten często stosowany jest do akcji obejmowanych na podstawie warrantów czy opcji przez osoby powoływane do zarządów polskich spółek, jak i przez pracowników polskich spółek - emitentów tych akcji (por. interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 12 maja 2008 r. IPPB2/415-274/08-2/AS). Przepis art. 24 ust. 11 u.p.d.o.f. powinien mieć zastosowanie także do Wnioskodawcy, jako rezydenta podatkowego Belgii, będącego osobą wchodzącą w skład zarządu Spółki. W opinii Wnioskodawcy zasady te stosuje się zarówno do członków zarządu mających miejsce zamieszkania w Polsce, jak i za granicą (w tym przypadku w Belgii). Zróżnicowanie sytuacji podatnika w zależności od miejsca jego zamieszkania i zastosowanie zwolnienia jedynie w stosunku do podatnika będącego rezydentem polskim, a opodatkowanie podatnika nieposiadającego polskiej rezydencji dla celów podatkowych godziłoby w równe traktowanie obywateli (podatników) w obrębie Unii Europejskiej. Poza tym byłoby sprzeczne z zasadą swobodnego przepływu osób w Unii Europejskiej.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 11 u.p.d.o.f., dochód stanowi nadwyżka pomiędzy wartością rynkową akcji objętych przez osoby uprawnione na podstawie uchwały walnego zgromadzenia (w tym przypadku Wnioskodawcy) a wydatkami poniesionymi na ten cel. Jednocześnie Wnioskodawca wskazuje, że zgodnie z cytowanym wyżej przepisem dochód ten nie podlega opodatkowaniu w momencie objęcia akcji. Następuje więc odroczenie opodatkowania do momentu ich zbycia.

Stanowisko powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone przez organy podatkowe m.in. w interpretacji z dnia 14 lipca 2008 Nr IBPB2/415-719/08/HS (KAN -3743/04/08), interpretacji z dnia 12 maja 2008 r. Nr IPPB2/415-274/08-2/AS, interpretacji z dnia 27 czerwca 2008 r. Nr IPPB2/41 5-564/08-2/IŚ.

Zdaniem Wnioskodawcy, dochód w postaci nadwyżki między wartością rynkową akcji a wydatkami na ich objęcie będzie opodatkowany w momencie odpłatnego zbycia akcji. Przepis art. 24 ust. 12 stanowi bowiem, że zasada, o której mowa w punkcie 5 powyżej, nie ma zastosowania do dochodu osiągniętego ze zbycia akcji przez osoby uprawnione na podstawie uchwały walnego zgromadzenia spółki będącej emitentem akcji. W takim przypadku koszty uzyskania przychodów ze zbycia akcji ustala się na zasadach ogólnych. Jeśli ich objęcie miało miejsce w zamian za wkład niepieniężny na zasadach określonych w art. 22 ust. 1f u.p.d.o.f., natomiast wówczas, gdy objęcie nastąpiło za gotówkę - w sposób określony w art. 23 ust. 1 pkt 38 u.p.d.o.f. W konsekwencji, objęcie przez Wnioskodawcę akcji na podstawie warrantów subskrypcyjnych podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym dopiero w momencie ich zbycia.

Ponieważ Wnioskodawca jest belgijskim rezydentem podatkowym, podlega opodatkowaniu w Polsce tylko w zakresie dochodów osiągniętych w Polsce (art. 3 ust. 2a u.p.d.o.f.). Odpłatne zbycie akcji w polskiej spółce prowadzi do powstania dochodu na terytorium Polski, jeżeli zbycie następuje na rzecz polskiego rezydenta podatkowego lub odbywa się na polskiej giełdzie papierów wartościowych. Gdy nierezydent podatkowy (Wnioskodawca) zbywa akcje na rzecz innego nierezydenta, dochód taki jest osiągnięty poza Polską i nie podlega opodatkowaniu w Polsce. Stanowisko powyższe zgodne jest ze stanowiskiem władz podatkowych Polski (por. pismo Ministra Finansów z dnia 24 lipca 2001 r. Nr PB4/AK-8214-1045-277/01, czy też interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 12 grudnia 2008 r. Nr IPPB5/423-47/08-4/lŚ), a także poglądami doktryny (por. J. Lemon Miejsce położenia źródła przychodów" publ. Biuletyn Instytutu Studiów Podatkowych Nr 5/2003 str. 35).

Jeżeli w świetle powyższego stanowiska władz podatkowych dochód Wnioskodawcy z odpłatnego zbycia akcji w Spółce zostanie osiągnięty w Polsce, to do opodatkowania tych dochodów znajdą zastosowanie przepisy Polsko-Belgijskiej Umowy o Unikaniu Podwójnego Opodatkowania (dalej Umowa"), pod warunkiem posiadania przez Wnioskodawcę certyfikatu rezydencji podatkowej wystawionego przez władze podatkowe Belgii. W przypadku odpłatnego zbycia akcji w Spółce, zastosowanie znajdzie art. 13 ust. 5 Umowy. Z postanowienia tego wynika, że taki dochód podlegać będzie opodatkowaniu w Belgii, a w Polsce będzie zwolniony z podatku.

Ponieważ nieruchomości nie stanowią jedynego, ani głównego aktywa Spółki (na podstawie sprawozdania finansowego Spółki ich wartość księgowa wynosi znacznie poniżej 50% wartości księgowej aktywów Spółki i wynosi około 25% wartości wszystkich aktywów), nie znajdzie też zastosowania art. 13 ust. 4 Umowy, który pozwala na opodatkowanie w Polsce dochodów z odpłatnego zbycia akcji w spółkach, których bezpośrednio lub pośrednio jedynym lub głównym aktywem są nieruchomości.

Podsumowując, dochód Wnioskodawcy z tytułu odpłatnego zbycia akcji w rozumieniu art. 24 ust. 12 u.p.d.o.f., jeżeli zostanie osiągnięty na terytorium Polski, podlega opodatkowaniu tylko w Belgii, a w Polsce podlega zwolnieniu z podatku na podstawie art. 13 ust. 5 Umowy.