IP-PB3-423-304/08-4/JB - Czy odsetki płacone przez Spółkę od pożyczki udzielonej przez spółkę celową po ubruttowieniu stanowią w całości koszt uzyskania przychodów Spółki (włączając w to kwotę zwiększającą wysokość odsetek w związku z klauzulą gross-up)?

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 12 lutego 2008 r. (data wpływu 25 lutego 2008 r.), uzupełnionego na podstawie wezwania o pełnomocnictwo przy piśmie z dnia 14 maja 2008 r. (data wpływu 19 maja 2008 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie potwierdzenia, że odsetki płacone przez Spółkę od pożyczki udzielonej przez X po ubruttowieniu stanowią w całości koszt uzyskania przychodów Spółki (włączając w to kwotę zwiększającą wysokość odsetek w związku z klauzulą gross-up) - jest prawidłowe.

W dniu 25 lutego 2008 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie potwierdzenia, czy odsetki płacone przez Spółkę od pożyczki udzielonej przez X po ubruttowieniu stanowią w całości koszt uzyskania przychodów Spółki (włączając w to kwotę zwiększającą wysokość odsetek w związku z klauzulą gross-up).

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

W grudniu 2003 r. Y. dokonała za pośrednictwem F ("F") - spółki celowej w Wielkiej Brytanii, emisji obligacji ("S..") na rynkach międzynarodowych. Obligacje S mają datę wykupu ustaloną na 15 grudnia 2013 r. Odsetki od obligacji płacone są na bazie półrocznej -15 czerwca i 15 grudnia każdego r. do dnia wykupu. F - bezpośredni emitent obligacji - jest rezydentem podatkowym w Wlk. Brytanii, co potwierdza uzyskany przez Y certyfikat rezydencji podatkowej F. Środki pozyskane z emisji euroobligacji przez F zostały przekazane Spółce na podstawie umowy pożyczki pomiędzy F Co a Y z dnia 2 grudnia 2003 r. F płaci na rzecz obligatariuszy odsetki w wysokości 9,5% rocznie, odsetki płatne na mocy Umowy Pożyczki pomiędzy Y a F zostały ustalone na poziomie 9,65%. Wysokość odsetek od Umowy Pożyczki została ustalona w taki sposób, aby możliwa była wypłata odsetek należnych obligatariuszom, jak również zapewnienie F odpowiedniej do ponoszonych ryzyk marży (tj. 9,65%-9,5%). Zgodnie z umową powierniczą zawartą przez F z JP M, działającym w związku z emisją obligacji S jako agent płatniczy, F wypłacał do JP M środki pieniężne na zapłatę odsetek poszczególnym obligatariuszom (pochodzące z zapłaty odsetek z tytułu pożyczki przez Y).

Od 2007 r. odsetki od umowy pożyczki są częściowo płacone przez Y (na zlecenie F) na rzecz B... (ustanowionego jako drugi agent płatności w związku z emisją obligacji). Jedynie ich niewielka część - stanowiąca marżę F nadal jest wypłacana bezpośrednio F.

Spółka wskazuje, że umowa pożyczki przewiduje, iż w przypadku, gdyby od kwoty odsetek był należny w Polsce podatek u źródła, kwota odsetek zostanie podwyższona w taki sposób, aby F otrzymał netto 9,65%, co jest warunkiem niezbędnym, aby F mógł dokonać obsługi odsetek od obligacji (zgodnie z umową powierniczą) oraz aby otrzymał umówioną marżę. W umowie pożyczki uregulowania dotyczące odsetek zostały ustalone w następujący sposób: zgodnie z art. 3 umowy pożyczki odsetki od pożyczki wynoszą 9,65% rocznie. Natomiast art. 6 ust. 3 tejże umowy stanowi, że: "jeżeli Pożyczkobiorca (Y) jest zobowiązany do dokonania jakichkolwiek odliczeń na podstawie obowiązującego prawa, zapłaci Pożyczkodawcy takie dodatkowe kwoty, by kwota netto otrzymana przez Pożyczkodawcę była równa pełnej kwocie należnej tak, jakby nie nastąpiło jakiekolwiek odliczenie lub opłaty ryczałtowe." (tłumaczenie przysięgłe oryginału Umowy Pożyczki zawartej w języku angielskim).

Tak więc, jeśli Y zobowiązany jest do poboru podatku od odsetek w Polsce, będzie on zobowiązany do powiększenia kwoty odsetek płatnych F w taki sposób, aby kwota odsetek netto należna F po potrąceniu podatku była równa kwocie odsetek należnych w przypadku braku podatku w Polsce (czyli tak aby kwota netto odsetek po potrąceniu podatku wynosiła 9.65%).

Innymi słowy, umowa pożyczki wprowadza (w przypadku obowiązku zapłaty podatku u źródła od odsetek w Polsce) mechanizm powiększenia kwoty należnych odsetek na rzecz F tak, aby kwota netto płatna na rzecz F była równa 9,65% rocznie. Należy wskazać, że powyższy mechanizm ubruttowienia kwoty należnej odbiorcy - znany w nomenklaturze międzynarodowej jako mechanizm gross-up - jest powszechnie stosowany w umowach pożyczek, licencyjnych czy na świadczenie usług zawieranych pomiędzy podmiotami z różnych krajów. Ma on na celu zabezpieczenie odbiorców płatności przed zmniejszeniem faktycznie otrzymywanego przez nich wynagrodzenia w przypadku obowiązku poboru podatku od takiej płatności w kraju usługobiorcy/dłużnika licencjobiorcy.

Należy wskazać, że do końca 2006 r. odsetki płacone od pożyczki przez Y na rzecz F były zwolnione z podatku u źródła w Polsce na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Polską a Wielką Brytanią. Zgodnie z nową umową o unikaniu podwójnego opodatkowania ("Nowa UPO"), odsetki wypłacane przez polskie podmioty na rzecz rezydentów podatkowych w Wielkiej Brytanii podlegają podatkowi u źródła w wysokości 5%. Obowiązek pobrania podatku od odsetek wypłacanych F wysokości 5% został potwierdzony przez Ministra Finansów w interpretacji indywidualnej z 14 grudnia 2007 r. (sygn. IP-PB3-423-260/07-2/IK).

Zatem, biorąc pod uwagę brzmienie art. 6 ust. 3 umowy pożyczki, Y jest efektywnie obowiązany do kalkulowania kwoty odsetek należnych (na bazie rocznej) F według następującej formuły: Stopa Odsetek 9,65% / (100%-5%) 10,1579%

Zatem, w przypadku, gdy stopa odsetek jest podwyższona do 10.1579%, podatek u źródła należny w Polsce według Nowej UPO wynosi 5%* 10,1579% = 0,5079%, a kwota odsetek netto wypłacanych F po potrąceniu podatku w Polsce wynosi 10,1579% - 0,5079% = 9,65%.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy odsetki płacone przez Spółkę od pożyczki udzielonej przez F po ubruttowieniu stanowią w całości koszt uzyskania przychodów Spółki (włączając w to kwotę zwiększającą wysokość odsetek w związku z klauzulą gross-up)?

W opinii Spółki odsetki płacone na rzecz F będą w całości stanowić koszty uzyskania przychodu Y.

Spółka wskazuje, iż w niniejszej sprawie będzie miał zastosowanie art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, zgodnie z którym kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. Spółka wskazuje, że niewątpliwie, płatności (odsetki) dokonywane na rzecz F w związku z zawarciem umowy pożyczki są związane z przychodami Spółki jako koszty związane z finansowaniem działalności Spółki. Jednocześnie nie ma zastosowania wyłączenie z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż odsetek płaconych w 2007 r. i w przyszłości na mocy umowy pożyczki nie można przypisać do projektów inwestycyjnych, w związku z którymi mogłyby one powiększać wartość początkową środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych.

Kwalifikacji kwot płaconych na podstawie umowy pożyczki po ubruttowieniu jako odsetek należnych F w żaden sposób nie może zmienić okoliczność, że zostały one powiększone w taki sposób, aby wyeliminować negatywne skutki wejścia w życie Nowej UPO dla F (tj. wprowadzenie podatku u źródła w wysokości 5% na odsetki wypłacane brytyjskim rezydentom podatkowym). Jest to również świadczenie uzasadnione gospodarczo i do którego Y została umownie zobowiązana w momencie uzyskiwania finansowania od F. W szczególności należy wskazać, że Y nie udzieliła jednostronnej zgody na zwiększenie należnych F odsetek po wejściu Nowej UPO w życie. Y na mocy umowy pożyczki w momencie udzielania pożyczki zgodziła się, że dodatkowe koszty wynikające ze zmiany opodatkowania pożyczki będą obciążały Y. Innymi słowy zawarcie umowy zawierającej klauzulę zobowiązującą Spółkę do zwiększenia kwoty odsetek za udostępnienie kapitału (w formie pożyczki) było warunkiem niezbędnych uzyskania środków finansowych z pożyczki. Ponadto, Spółka oczekiwała uzyskania przychodów dzięki temu, iż otrzyma pożyczkę od F (poprzez realizację rozlicznych projektów inwestycyjnych), natomiast mogła ją otrzymać wyłącznie pod warunkiem zobowiązania się (co uczyniła w Umowie Pożyczki) do zwiększenia kwoty odsetek od pozyskanego kapitału. Tak więc istnieje nierozerwalny i oczywisty związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy poniesionymi wydatkiem, tj. zapłatą kwoty powiększonych odsetek na rzecz F a uzyskaniem przychodów na skutek wykorzystania środków finansowych pochodzących z pożyczki od F.

W 2007 r. płatność kuponów odsetkowych na rzecz obligatariuszy przez F oraz odsetek na podstawie Umowy Pożyczki następowała dwukrotnie - w czerwcu oraz w grudniu 2007 r. Podatek u źródła pobrany od odsetek wypłacanych na rzecz F w czerwcu 2007 r. został wpłacony przez Y na konto urzędu skarbowego dopiero w grudniu 2007 r. (ze względu na wątpliwości interpretacyjne dotyczące obowiązku wpłaty tego podatku rozstrzygnięte interpretacją tą o której mowa powyżej). Podatek pobrany od odsetek wypłacanych w grudniu 2007 r. został natomiast wpłacony zgodnie z terminami ustawowymi w styczniu 2007 r.

Dodatkowo Spółka wskazuje, że środki pieniężne uzyskane z emisji obligacji przez F zostały wykorzystane przez Spółkę na "potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, w tym m.in. w działalności operacyjnej oraz przy realizowanych inwestycjach (w tym i inwestycjach kapitałowych). Należy jednak wskazać że obecnie nie są prowadzone przez Spółkę projekty inwestycyjne, w związku z którymi odsetki na spłatę pożyczki mogłyby być zaliczone do wartości początkowej środków trwałych / wartości niematerialnych i prawnych.

Ponadto Spółka wskazuje, że takie rozwiązania umowne są uzasadnione międzynarodową praktyką w tym zakresie (odpowiadają one standardom obowiązującym na rynku finansowym w umowach kredytowych zawieranych m.in. przez banki). Co więcej zapisy dotyczące ubruttowienia kwoty odsetek były niezbędne i musiały znaleźć się w umowie pożyczki w związku z faktem, że były one częścią programu emisji obligacji S. Program emisji obligacji S przewidywał bowiem, że F musi pozyskać od Y (będącego "ostatecznym" dłużnikiem z tytułu tej emisji i gwarantującym zobowiązania z tytułu tej emisji na mocy umowy powierniczej) środki niezbędne na obsługę kuponów odsetkowych od S tj. dokonywania wypłat na rzecz obligatariuszy.

Należy również wskazać, że na mocy umowy pożyczki Y zobowiązał się do zwiększenia kwoty odsetek płatnych na rzecz F. Natomiast klauzula ubruttowienia nie oznacza dokonywania płatności dodatkowych kwot innych niż odsetki (np. dodatkowej prowizji), czy też nie przewiduje płatności z własnych środków Y podatku u źródła płatnego przez F. Wskazuje na to bardzo wyraźnie mechanizm ubruttowienia, który oznacza takie zwiększenie kwoty odsetek, aby po odjęciu podatku u źródła (od zwiększonej podstawy, tj. 10,1579% a nie 9,65%) uzyskać kwotę odsetek netto w takiej wysokości, w jakiej byłyby one należne, gdyby nie było tego podatku (tj. 9,65%).

W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, że Y został na podstawie klauzuli gross-up zobowiązany do powiększenia kwoty odsetek płaconych na rzecz F, odsetki te w całości będą stanowić koszty uzyskania przychodu Y.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.