Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W dniu 10 listopada 2002 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 126, poz. 1071). Ustawa ta rodzi szereg wątpliwości interpretacyjnych.

W powyższej interpretacji przedstawiona zostanie wykładnia niektórych przepisów ustawy dokonana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie jest to jednak, co należy bardzo mocno podkreślić, interpretacja wiążąca.

Przepis art. 15 uznk nasuwa szereg wątpliwości. Stanowi on, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców,

2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom, albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców,

3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów,

4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży,

5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy.

Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Pojawiające się zatem opinie jakoby czynem nieuczciwej konkurencji było uzależnianie zachowania uprawnień gwarancyjnych od wykonywania przeglądów, czy napraw u określonych podmiotów wskazanych przez sprzedawcę lub tzw. umowy pakietowe, nie znajduje uzasadnienia.

Nowymi w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów punktami są punkty 4 i 5 art. 15 ust. 1 uznk. Wg punktu 4, pobieranie innych niż marża handlowa opłat dotyczy tylko opłat związanych z przyjęciem towaru do sprzedaży. Pobierane opłaty związane np. z promocją towaru (za zamieszczanie informacji na temat danego towaru w gazetkach wydawanych przez sklepy zawierających ofertę sklepu lub za umieszczanie towaru w danym miejscu sprzedaży) nie powinno się kwalifikować jako opłaty związane z przyjęciem towaru do sprzedaży. Ich ewentualne pobieranie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Działanie wskazane w punkcie 5 musi być interpretowane z uwzględnieniem postanowień ust. 2 art. 15 ustawy. W tym punkcie występuje termin "wymuszenie". Określenie to nie jest tożsame z pojęciem "narzucenia", które występuje w innych artykułach uznk oraz w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustęp 2 stanowi, że działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy może polegać w szczególności na:

1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy,

2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym,

3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.

Interpretując te przepisy należy także brać pod uwagę ust. 1 art. 15 oraz art. 3 ust. 1 uznk. A zatem muszą występować ww. elementy niezgodności z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta oraz utrudnianie im dostępu do rynku. Oznacza to, że sam fakt np. emisji, oferowania oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym nie tylko musi dla uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji - następować w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2 art. 15 ust. 2 ustawy, ale także musi powodować utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Działanie powinno przy tym łączyć się z zaburzeniem uczciwej konkurencji. Przy ocenie istotny będzie konkretny stan faktyczny, konkretny rynek.

Należy przyjąć, że nie będzie czynem nieuczciwej konkurencji zakup znaków legitymacyjnych w drodze przetargu.

Do umów zawartych przed wejściem w życie ustawy należy stosować przepisy dotychczasowe. Możliwość realizacji znaków oraz jego termin określa umowa. Znajdzie w tym wypadku zastosowanie zasada praw nabytych.

Przedstawione wyżej uwagi natury ogólnej dotyczące warunków uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji odnoszą się także do ust. 3, 4 i 5 art. 15 uznk, chroniących tzw. małych przedsiębiorców.

W odniesieniu do pojęcia 400 m² pojawia się tu pytanie, czy wielkość tę odnosić należy do całej sieci, czy też poszczególnych punktów handlowych. Należy przyjąć, że obiektem handlowym jest nie tyle cała sieć, co właśnie poszczególne punkty.

Punkty 1 i 2 ust. 4 art. 15 uznk mówią o wartości znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi. Ustawodawca posługuje się pojęciem znaków. W pierwszym wypadku ustanowiony jest zakaz emitowania i realizowania znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej. W konkretnej sytuacji faktycznej oznacza to zakaz emitowania i oferowania znaków o wartości nominalnej np. 100 zł sprzedawanych za cenę np. 80 zł. W drugim wypadku obowiązuje zakaz emitowania i oferowania znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku tj. o wartości nominalnej np. 100 zł podlegających wymianie na towary lub usługi o wartości np. 120 zł.

Ust. 5 art. 15 uznk przewiduje wyjątki od regulacji ust. 3 art. 15. I tak, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji sprzedaż, o której mowa w ust. 3, jeżeli jest dokonywana w ramach:

1) wyprzedaży posezonowej, dokonywanej dwa razy w roku na koniec sezonu letniego i zimowego, trwającej każdorazowo nie dłużej niż miesiąc,

2) wyprzedaży ze względu na upływający termin przydatności towarów do spożycia lub upływającą datę minimalnej trwałości,

3) likwidacji obiektu handlowego, o ile sprzedaż taka trwa nie dłużej niż 3 miesiące od dnia podania do publicznej wiadomości informacji o likwidacji tego obiektu, a w przypadku likwidacji wszystkich obiektów handlowych przedsiębiorcy w związku z zaprzestaniem przez niego działalności handlowej - nie dłużej niż rok.

Nie będzie deliktem wyprzedaż poniżej kosztów, jeżeli jest ona gospodarczo konieczna (np. ze względu na zaleganie zapasów towarów), a jednocześnie nie ma na celu eliminacji konkurentów.

Ustawa wprowadza nowe przepisy: art. 17a i 17d. Art. 17a stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż konsumentom towarów lub usług połączona z przyznaniem wszystkim albo niektórym nabywcom towarów lub usług nieodpłatnej premii, w postaci towarów lub usług odmiennych od stanowiących przedmiot sprzedaży, z zastrzeżeniem ust. 2. Ustęp 2 przewiduje, że nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji sprzedaż, o której mowa w ust. 1, jeżeli premie stanowią towary lub usługi:

1) o niewielkiej wartości lub próbki towaru,

2) wygrane w loteriach promocyjnych, organizowanych na podstawie przepisów o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach, lub konkursach, których wynik nie zależy od przypadku.

Najpoważniejszymi wątpliwościami interpretacyjnymi dotyczącymi tego przepisu są pojęcia "odmienności towarów lub usług od stanowiących przedmiot sprzedaży" oraz "niewielka wartość". Odnośnie pojęcia pierwszego zastanawia, czy możliwe jest w tym wypadku zastosowanie kryterium funkcjonalności. Dosłowne brzmienie przepisu wskazuje na tożsamość ewentualnie dołączanych w ramach premii produktów. Jednakże także w tym wypadku należy brać pod uwagę konkretny stan faktyczny. Jeżeli zatem stałą praktyką handlową operatorów telefonii komórkowej jest dołączanie do zakupionego telefonu ładowarki, to pomijając kwestię jej wartości, nie będzie to stanowiło deliktu z art. 17a. Ta ładowarka nie ma bowiem charakteru premii.

Odnośnie do pojęcia drugiego, trudno jest ocenić, co stanowi wartość niewielką. Co więcej, trudno jest wskazać, czy chodzi o wartość niewielką obiektywnie, czy też wartość niewielką w odniesieniu do wartości sprzedawanego produktu. Oba te założenia znajdują bowiem uzasadnienie. Z jednej strony przepis ten miał na celu to, by klient podejmując decyzję o zakupie danego produktu oceniał sam produkt, a nie związane z nim promocje. Z drugiej natomiast strony wskazać należy, że obiektywna wartość, powodować może swego rodzaju nierówność. Dodanie bowiem do przedmiotu sprzedaży, którego cena jest niewielka premii w postaci produktu o obiektywnie niskiej wartości, może być zachętą do dokonania zakupu. Dodanie takiej premii do przedmiotu sprzedaży o wysokiej cenie, nie promuje go w żaden sposób. Kwestię powyższą należy oceniać każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym.

Jak się wydaje, nie będą tu zakazane bonusy (premie) przyznawane w ramach tzw. "pakietów lojalnościowych". Z reguły bowiem, aby uzyskać premię większej wartości trzeba uzbierać w pakiecie bardzo dużo punktów co wiąże się z koniecznością dokonywania z przedsiębiorcą bardzo wielu transakcji w długim przedziale czasu, na łączną kwotę wielokrotnie przewyższającą wartość premii.

Po wejściu w życie znowelizowanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czynem nieuczciwej konkurencji, wypełniającym dyspozycję zawartą w art. 17b ust. 1 uznk będziemy mieli do czynienia po spełnieniu określonych w przepisie przesłanek:

1) loteria promocyjna organizowana przez przedsiębiorcę musi dawać konsumentowi pewność wygranej poprzez np. używanie zwrotów "Wygrała Pani samochód" albo "nagroda jest już w zasięgu ręki, wystarczy odesłać kupon i dokonać zakupu oferowanej w katalogu rzeczy", itp.

2) dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji - fakt zrealizowania żądań przedsiębiorcy przez konsumenta zasugerowanego otrzymaniem pewnej wygranej albo zapłacenie oferentowi z góry jakiejkolwiek sumy pieniężnej.

W przypadku ofert, które są wystawiane imiennie na konsumenta, aby mieć do czynienia z czynem zabronionym przez ustawę (art. 17b ust. 2 uznk) wystarczy sam fakt wysłania do konsumenta imiennie oznaczonego dokumentu, który będzie miał cechy pisma oficjalnego. By uznać pismo za oficjalne wystarczy by w jego treści znajdowały się elementy stwarzające takie wrażenie np. poprzez zatytułowanie "oficjalne zawiadomienie" czy "certyfikat", wystawienie go przez "Komisję Losującą", opatrzenie dokumentu pieczęciami i podpisami Dyrektorów, czy Prezesów Zarządu.

Art. 17c za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, polegającego na proponowaniu nabywania towarów lub usług poprzez składanie nabywcom tych towarów lub usług obietnicy uzyskania korzyści materialnych w zamian za nakłonienie innych osób do dokonania takich samych transakcji, które to osoby uzyskałyby podobne korzyści materialne wskutek nakłonienia kolejnych osób do udziału w systemie.

System sprzedaży lawinowej jest szczególną odmianą tzw. piramid finansowych, które pojawiły się w Polsce już na początku lat dziewięćdziesiątych w postaci łańcuszków powiązań finansowych zbudowanych na zasadzie piramid. Wspólną cechą wszystkich odmian systemów o charakterze piramid jest zależność zysku od pozyskiwania nowych uczestników inwestujących pieniądze.

Oprócz typowych piramid finansowych istnieją metody sprzedaży, które wykazują pewne podobieństwa z tymi grami. Metody te - zwane często "multilevel marketing" bądź też "network marketing", czyli tzw. marketing wielopoziomowy - jako metody sprzedaży bądź marketingu polegają na tym, że nabywca jakiegoś towaru nabywa jednocześnie prawo sprzedaży określonych produktów w zamian za prowizję lub odsetki od obrotu. To samo dotyczy następnych nabywców. Struktura multilevel marketing przypomina strukturę o charakterze piramidy. Jednakże cel tej formy marketingu jest inny niż cel systemu o charakterze piramidy. Marketing wielopoziomowy to metoda sprzedaży. Prowizja lub odsetki od obrotu stanowią gratyfikację za sprzedaż określonych produktów i są częścią systemu.

W tym przypadku w grę nie wchodzi wpłacenie określonej kwoty w celu uzyskania prawa uczestnictwa, gdyż podstawowym elementem jest sprzedaż towarów. Uczestnik kupuje za określoną cenę produkty, a jego celem jest sprzedaż z zyskiem. Odbiorca nie płaci za uczestnictwo, lecz za produkt. Odbiorcy, którzy nie chcą lub nie mogą sprzedać produktów, nie są pokrzywdzeni.

Ustawodawca wychodząc naprzeciw tego rodzaju formie działalności, w której zyski zależą od wielkości sprzedaży konkretnych produktów, a nie od sfinansowania przez uczestników znajdujących się na niższym poziomie piramidy, spod zakazu organizowania systemu o charakterze piramid przewidział wyłączenie systemu tzw. marketingu wielopoziomowego.

Zgodnie z art. 17c ust. 2 nowelizacji nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, jeśli spełnione zostaną następujące warunki:

1) korzyści materialne uzyskiwane z uczestnictwa w systemie sprzedaży pochodzą ze środków uzyskiwanych z zakupu lub ze sprzedaży dóbr i usług po cenie, której wartość nie może rażąco przekraczać rzeczywistej wartości rynkowej tych dóbr i usług,

2) osoba rezygnująca z udziału w systemie sprzedaży ma prawo do odprzedaży organizatorowi systemu za co najmniej 90% ceny zakupu wszystkich nabytych od organizatora nadających się do sprzedaży towarów, materiałów informacyjno-instruktażowych, próbek towarów lub zestawów prezentacyjnych zakupionych w przeciągu 6 miesięcy poprzedzających datę złożenia rezygnacji organizatorowi systemu sprzedaży.