ILPP5/443-236/14-4/PG

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Pana, przedstawione we wniosku z dnia 25 września 2014 r. (data wpływu 29 września 2014 r.) uzupełnionym pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. (data wpływu 29 grudnia 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* możliwości wystawienia faktury z naliczonym podatkiem VAT z tytułu darowizny lokalu synowi - jest prawidłowe,

* obowiązku dokonania zwrotu podatku odliczonego przy zakupie nieruchomości - jest nieprawidłowe.

W dniu 29 września 2014 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie możliwości wystawienia faktury z naliczonym podatkiem VAT z tytułu darowizny lokalu synowi oraz obowiązku dokonania zwrotu podatku odliczonego przy zakupie nieruchomości. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. (data wpływu 29 grudnia 2014 r.) o informacje doprecyzowujące opis sprawy, podpis Wnioskodawcy pod oświadczeniem, o którym mowa w art. 14b § 4 Ordynacji podatkowej oraz dodatkową opłatę.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe (ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku).

Podatnik nie będący przedsiębiorcą w dniu 25 lutego 2013 r. dokonał zakupu lokalu użytkowego, celem wynajmu tego lokalu. Zakup został dokonany od A. Sprzedawca na moment dostawy był zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku VAT.

Ww. nieruchomość była przedmiotem najmu długoterminowego od dnia 26 października 2011 r. Umowa została podpisana na 10 lat z Sp. z o.o. Wnioskodawca po zakupie przejął umowę najmu i w związku z tym dokonał pełnego odliczenia podatku naliczonego.

W trakcie użytkowania nieruchomości Zainteresowany nie dokonał wydatków na ulepszenie, w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym, stanowiących co najmniej 30% wartości początkowej.

Podatnik planuje przekazanie ww. nieruchomości w formie aktu darowizny swojemu synowi, który również w dniu dokonania darowizny będzie podatnikiem VAT czynnym, osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej i nadal będzie wynajmował ww. lokal na podstawie tej samej umowy najmu. Od pierwszego zasiedlenia ww. nieruchomości do dnia darowizny minie okres ponad 2 lat.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania (ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku).

1. Czy Wnioskodawca będzie zmuszony zwrócić VAT odliczony przy zakupie ww. nieruchomości w przypadku darowizny lokalu synowi jeśli ten dalej będzie odprowadzał VAT z tytułu najmu.

2. Czy Podatnik może w przypadku darowizny tego lokalu wystawić dla syna fakturę VAT naliczając w niej podatek VAT.

3. Czy Podatnik będzie musiał na podstawie wystawionej faktury dokonać zwrotu odliczonego podatku przy zakupie ww. nieruchomości.

Zdaniem Wnioskodawcy, będzie mógł on wystawić fakturę VAT z tytułu aktu darowizny synowi lokalu użytkowego naliczając należny podatek VAT. Podatnik będzie musiał na podstawie wystawionej synowi z tytułu darowizny lokalu faktury dokonać zwrotu odliczonego przy nabyciu nieruchomości podatku VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest:

* prawidłowe - w zakresie możliwości wystawienia faktury z naliczonym podatkiem VAT z tytułu darowizny lokalu synowi,

* nieprawidłowe - w zakresie obowiązku dokonania zwrotu podatku odliczonego przy zakupie nieruchomości.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem, podlegają:

Przepis art. 2 pkt 6 ustawy stanowi, że przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Należy zauważyć, że dostawa towarów rozumiana jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel obejmuje każdą czynność polegającą na przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jakby była właścicielem tego dobra.

W myśl postanowień art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie.

Ustawodawca jednakże przewidział od powyższej reguły wyjątki, które zostały zawarte - w przypadku dostawy towarów w art. 7 ust. 2 ustawy oraz - w przypadku świadczenia usług w art. 8 ust. 2 ustawy. Zgodnie z unormowaniami zawartymi w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2 ustawy, w pewnych, ściśle określonych przypadkach, również nieodpłatne przekazanie towarów i nieodpłatne świadczenie usług należy uznać za spełniające definicję odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnego świadczenia usług, które na podstawie art. 5 ust. 1 podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

W myśl art. 7 ust. 2 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Jak wynika z powyższych uregulowań, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, w tym także wszelkie inne darowizny, z którymi wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu, imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie (w tym także darowizna) tych towarów pozostaje poza zakresem opodatkowania (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania), bez względu na cel, na który zostały one przekazane (darowane).

Z informacji przedstawionych we wniosku wynika, że Wnioskodawca dokonał zakupu lokalu użytkowego celem jego wynajmu. Zakup został dokonany od A. Sprzedawca na moment dostawy był zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku VAT. Nieruchomość ta była przedmiotem najmu długoterminowego od dnia 26 października 2011 r. Umowa została podpisana na 10 lat. Zainteresowany po zakupie przejął umowę najmu i w związku z tym dokonał pełnego odliczenia podatku naliczonego. W trakcie użytkowania nieruchomości Wnioskodawca nie dokonał wydatków na ulepszenie, w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym, stanowiących co najmniej 30% wartości początkowej. Wnioskodawca planuje przekazanie przedmiotowej nieruchomości w formie aktu darowizny swojemu synowi, który również w dniu dokonania darowizny będzie podatnikiem czynnym VAT - osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej - i nadal będzie wynajmował ww. lokal na podstawie tej samej umowy najmu. Od pierwszego zasiedlenia ww. nieruchomości do dnia darowizny minie okres ponad 2 lat.

Przy tak przedstawionym opisie sprawy Wnioskodawca jest zainteresowany m.in. kwestią, czy w przypadku darowizny przedmiotowego lokalu ma on wystawić fakturę VAT dla syna naliczając w niej podatek VAT.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 888 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121), przez umowę darowizny darczyńca zobowiązuje się do bezpłatnego świadczenia na rzecz obdarowanego kosztem swego majątku.

Umowa darowizny jest czynnością prawną, na mocy której darczyńca zobowiązuje się do jednostronnego bezpłatnego świadczenia kosztem swojego majątku na rzecz obdarowanego, przy równoczesnym braku nałożenia na niego obowiązku świadczenia w zamian za uczynioną darowiznę. Korzyść osiągana przez jedną stronę umowy nie znajduje odpowiednika po drugiej stronie.

Świadczenie na rzecz obdarowanego polega na dokonaniu przysporzenia majątkowego, może w szczególności polegać na przeniesieniu określonych praw z majątku darczyńcy do majątku obdarowanego (np. prawa własności), na zapłacie określonej sumy pieniężnej, ustanowieniu pewnych praw majątkowych (np. na ustanowieniu służebności osobistej), na zwolnieniu obdarowanego z długu (Zdzisław Gawlik, Komentarz do art. 888 Kodeksu cywilnego, publikacja elektroniczna LEX).

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należy wskazać, że Wnioskodawca dokonując darowizny nieruchomości, przy nabyciu której przysługiwało mu prawo do odliczenia podatku naliczonego wypełnia przesłanki wskazane w art. 7 ust. 2 ustawy, czyli dokonuje przeniesienia na syna prawa do rozporządzenia nią jak właściciel, która to czynność zrównana jest - na potrzeby podatku VAT - z odpłatną dostawą towarów.

Ponadto, należy zauważyć, że nie każda czynność stanowiąca dostawę w rozumieniu art. 7 ustawy lub świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem musi być wykonana przez podatnika.

Zgodnie z przepisem art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - według art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z zapisem art. 659 § 1 ww. ustawy - Kodeks cywilny, przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Stosownie do treści powyższego przepisu, oddanie rzeczy innej osobie do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony na podstawie umowy najmu związane jest z wzajemnym świadczeniem najemcy polegającym na zapłacie umówionego czynszu. Z powyższego wynika, że umówiony między stronami czynsz jest wynagrodzeniem za możliwość korzystania z cudzej własności i stanowi świadczenie wzajemne należne za używanie rzeczy przez jego najemcę.

Tak więc najem jest umową dwustronnie obowiązującą i wzajemną. Odpowiednikiem świadczenia wynajmującego, polegającego na oddaniu rzeczy do używania, jest świadczenie najemcy polegające na płaceniu umówionego czynszu.

Wskazać zatem należy, że Zainteresowany wykonując cywilną umowę najmu, świadczy na rzecz najemcy usługi, w rozumieniu przepisów ustawy. W wykonaniu umowy najmu dokonuje bowiem na jego rzecz świadczeń niebędących dostawą towarów. Majątek pozostanie jego własnością i wynajmowany jest/będzie za odpłatnością (czynsz), co stanowi/stanowić będzie przedmiot opodatkowania w rozumieniu przepisów ustawy.

W konsekwencji najem nieruchomości stanowi odpłatne świadczenie usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na mocy art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy należy stwierdzić, że świadczenie usług najmu wypełnia, określoną w art. 15 ust. 2 ustawy, definicję działalności gospodarczej, jeżeli jest wykonywane w sposób ciągły do celów zarobkowych (zawierane umowy najmu mają zazwyczaj długotrwały charakter, a uzyskiwane korzyści z tego tytułu są w zasadzie stałe).

Mając na uwadze powyższe oraz powołane przepisy należy zauważyć, że skoro Wnioskodawca zakupił lokal celem jego wynajmu, to na gruncie przepisów dotyczących podatku od towarów i usług Zainteresowany w tym zakresie wypełnia definicję prowadzenia działalności gospodarczej w myśl art. 15 ust. 2 ustawy i jest podatnikiem podatku VAT, zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy.

Zatem darując synowi nieruchomość, przy zakupie której przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego Wnioskodawca wykonuje czynności wskazane w art. 5 ust. 1 ustawy podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT.

Zasady dotyczące dokumentowania czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zawarte są w Dziale XI rozdziale 1 ustawy.

Jak stanowi art. 106a ustawy, przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do:

Pod pojęciem sprzedaży - w myśl art. 2 pkt 22 ustawy - rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Zgodnie z art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem.

Na podstawie art. 106b ust. 2 ustawy, podatnik nie jest obowiązany do wystawienia faktury w odniesieniu do sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie art. 43 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3.

Natomiast w myśl art. 106b ust. 3 ustawy, na żądanie nabywcy towaru lub usługi podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą:

- jeżeli żądanie jej wystawienia zostało zgłoszone w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym dostarczono towar lub wykonano usługę bądź otrzymano całość lub część zapłaty.

Zatem - biorąc powyższe pod uwagę - stwierdzić należy, że Wnioskodawca będący zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku VAT, w związku z darowizną nieruchomości na rzecz syna (podatnika czynnego VAT) będzie zobowiązany do wystawienia faktury, w oparciu o art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy z zastrzeżeniem jednakże art. 106b ust. 2 i ust. 3 ustawy.

Zainteresowany ma także wątpliwości, czy na wystawionej fakturze powinien naliczyć podatek VAT.

Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać, że na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast jak stanowi art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w rozporządzeniach wykonawczych do niej przewidziano możliwość zastosowania obniżonych stawek podatku lub zwolnień od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Czyli z powyższego przepisu wynika, że dostawa nieruchomości, spełniających określone w przepisach warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia nie minęły co najmniej dwa lata.

Zatem w świetle wyżej przytoczonego przepisu, kluczowym dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynku jest ustalenie, kiedy nastąpiło jego pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Co istotne, oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką można rozumieć m.in. objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika. Przedmiotowa nieruchomość nie musi być faktycznie zamieszkała, lecz winna być przejęta przez nabywcę do użytkowania. Wydanie przedmiotowego obiektu nabywcy winno nastąpić w ramach wykonania przez sprzedającego czynności podlegających opodatkowaniu. Jednakże czynność ta nie musi być faktycznie opodatkowana (nie musi prowadzić do powstania podatku należnego), bowiem za czynność taką należy również rozumieć czynność podlegającą opodatkowania w myśl przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, jednakże na mocy przepisów szczególnych - korzystającą ze zwolnienia od tego podatku.

Z powyższej definicji wynika, że oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, przez którą należy rozumieć sprzedaż, a także umowy najmu i dzierżawy podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem, należy uznać za pierwsze zasiedlenie moment sprzedaży w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, a także moment oddania budynku do użytkowania pierwszemu najemcy (dzierżawcy).

Zatem z powyższych przepisów wynika, że dostawa nieruchomości, spełniających określone w przepisach warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej dwa lata.

Ponadto, stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku również dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

Warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat - art. 43 ust. 7a ustawy.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a stanie się bezzasadne.

Analiza powołanych wyżej przepisów ustawy o podatku od towarów i usług regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z dwóch podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter świadczonych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

W tym miejscu należy nadmienić, że dla dostawy nieruchomości, które nie spełniają przesłanek do objęcia ich zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy ustawodawca przewidział możliwość zastosowania zwolnienia od podatku w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2014 r.), zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczy wszystkich towarów - zarówno nieruchomości, jak i ruchomości - przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych - niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) - wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Unormowania dotyczące opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle zawiera przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym grunt będący przedmiotem sprzedaży podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki, budowle lub ich części na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku VAT, również sprzedaż gruntu korzysta ze zwolnienia od podatku.

Jak poinformował Wnioskodawca w opisie sprawy nieruchomość, o której mowa we wniosku była przedmiotem najmu długoterminowego od dnia 26 października 2011 r.

Jak już wcześniej wskazano, dla dostawy nieruchomości - budynków, budowli lub ich części, ustawodawca przewidział możliwość stosowania zwolnienia od podatku m.in. w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 10 lub też pkt 10a. Jednakże, dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy istotne jest, czy dostawa będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, czy też nie.

Przypomnieć należy, że w celu skorzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, muszą być spełnione odpowiednie warunki, które wynikają z tego przepisu, tj. dostawa budynku, budowli lub ich części nie może być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części musi upłynąć okres dłuższy niż 2 lata.

Co należy rozumieć przez "pierwsze zasiedlenie" ustawodawca określił w przywołanym wyżej art. 2 pkt 14 ustawy.

Analizując powołaną wcześniej definicję pierwszego zasiedlenia stwierdzić należy, że aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu obiekt musi zostać oddany do użytkowania, a ponadto czynność ta powinna podlegać opodatkowaniu. Z powyższej definicji wynika zatem, że oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką należy uznać m.in. umowę najmu.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że darowizna nieruchomości opisanej we wniosku podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jednakże transakcja ta będzie korzystać ze zwolnienia od podatku w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż dostawa ta nie zostanie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy. Bowiem do pierwszego zasiedlenia doszło w momencie jej oddania w najem, tj. w 2011 r. Tym samym okres pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą będzie dłuższy niż 2 lata.

Reasumując, darowizna nieruchomości (lokalu użytkowego) może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, a zatem Wnioskodawca z tytułu tej czynności będzie zobowiązany do wystawienia faktury jeżeli nabywca zgłosi takie żądanie (zgodnie z art. 106b ust. 3 ustawy). W takim przypadku faktura nie będzie jednak zawierała podatku od towarów i usług (transakcja będzie bowiem korzystała ze zwolnienia od podatku).

W tym miejscu należy wskazać także, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

Na podstawie art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków (lokali) spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, po spełnieniu określonych warunków, możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Powyższe prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jak wynika z opisu sprawy zarówno Wnioskodawca jak i syn na moment dokonania darowizny będą zarejestrowanymi podatnikami podatku VAT czynnymi. Zatem jeżeli przed dniem dokonania darowizny zarówno Zainteresowany jak i syn złożą zgodne oświadczenie naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla nabywcy (syna), że wybierają opodatkowanie, to tym samym przedmiotowa czynność nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku. Tym samym - w tym przypadku - w stosunku do tej czynności Wnioskodawca będzie zobowiązany do wystawienia faktury VAT na rzecz syna naliczając na niej podatek VAT.

Podsumowując, przy spełnieniu warunków wynikających z art. 43 ust. 10 ustawy Zainteresowany może zrezygnować ze zwolnienia od podatku VAT dla czynności darowizny nieruchomości na rzecz syna i opodatkować tę czynność wystawiając jednocześnie fakturę z naliczonym podatkiem od towarów i usług.

Zatem w tej części - w kwestii możliwości wystawienia faktury z naliczonym podatkiem VAT - stanowisko Wnioskodawcy zostało uznane za prawidłowe, ponieważ jak sam twierdzi "będzie mógł on wystawić fakturę VAT z tytułu aktu darowizny synowi lokalu użytkowego (...) naliczając należny podatek VAT."

Zainteresowany ma także wątpliwości dotyczące obowiązku dokonania zwrotu podatku odliczonego przy zakupie tej nieruchomości.

Odnosząc się do powyższej kwestii w pierwszej kolejności należy wskazać, że podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ustawy.

W myśl art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W myśl art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się (...) do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Przedstawiona wyżej zasada dotycząca prawa do odliczenia podatku od towarów i usług wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, bądź przez podatnika, który nie jest zarejestrowany jako "podatnik VAT czynny".

Jak wynika z przedstawionego przez Wnioskodawcę we wniosku opisu sprawy w 2013 r. dokonał on zakupu lokalu użytkowego od zarejestrowanego czynnego podatnika podatku VAT celem jego wynajmu. Nieruchomość ta była przedmiotem najmu długoterminowego od 2011 r. Zainteresowany po zakupie przejął umowę najmu i w związku z tym dokonał pełnego odliczenia podatku naliczonego.

Wnioskodawca ma wątpliwości dotyczące tego, czy będzie on zmuszony zwrócić VAT odliczony przy zakupie ww. nieruchomości.

Zasady dotyczące sposobu oraz terminu dokonywania korekt podatku naliczonego oraz podmiotu zobowiązanego do ich dokonania zostały określone w art. 91 ustawy.

W myśl art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2 10, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub 10 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

Korekty, o której mowa w ust. 1 i 2, dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za pierwszy okres rozliczeniowy roku następującego po roku podatkowym, za który dokonuje się korekty, a w przypadku zakończenia działalności gospodarczej - w deklaracji podatkowej za ostatni okres rozliczeniowy (art. 91 ust. 3 ustawy).

Na podstawie art. 91 ust. 4 ustawy, w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Stosownie do art. 91 ust. 5 ustawy, w przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 - w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy.

Zgodnie z art. 91 ust. 6 ustawy, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

Z kolei art. 91 ust. 7 ustawy stanowi, że przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Powyższe uregulowania zobowiązują podatnika, któremu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, do dokonania korekty odliczonego podatku w sytuacji zmiany przeznaczenia towaru. W odniesieniu do nieruchomości, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych obowiązek korekty podatku naliczonego następuje w ciągu 10 kolejnych lat licząc od roku, w którym towary zostały oddane do użytkowania. Przy czym przepis wskazuje na generalną zasadę dotyczącą prawa do odliczenia.

Jak poinformował Wnioskodawca dokonał on pełnego odliczenia podatku naliczonego z tytułu zakupu nieruchomości, o której mowa we wniosku.

Jednocześnie wyżej stwierdzono, że darowizna tej nieruchomości synowi będzie czynnością, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jednakże czynność ta będzie mogła korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, a zatem Zainteresowany z tytułu dokonania darowizny nie będzie zobowiązany do naliczenia podatku od towarów i usług.

Zatem, w przypadku gdy Wnioskodawca skorzysta ze zwolnienia od podatku w momencie dokonania darowizny nieruchomości (lokalu użytkowego) na rzecz syna, to zmieni się jej przeznaczenie z działalności opodatkowanej na działalność zwolnioną od podatku, co powoduje, że dalsze jej wykorzystywanie związane będzie wyłącznie z czynnościami zwolnionymi, w myśl art. 91 ust. 6 pkt 2 ustawy.

W niniejszym przypadku obowiązek korekty podatku naliczonego przy darowiźnie nieruchomości z zastosowaniem zwolnienia od podatku od towarów i usług związany jest ze zmianą jej przeznaczenia. Zauważyć należy, że obowiązek korekty wystąpi zawsze w przypadku, gdy dokonano odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej nabycie towarów i usług, które następnie zostały wykorzystane do czynności zwolnionych lub niepodlegających opodatkowaniu. Prawo do odliczenia VAT przy zakupie nieruchomości przysługuje pod warunkiem, że środek trwały wykorzystywany jest na potrzeby prowadzonej działalności opodatkowanej. Tym samym, przepis zobowiązujący do korekty podatku adresowany jest do podatników, którzy odliczyli podatek naliczony od zakupu towaru lub usługi z uwagi na to, że wykorzystywali nabyty towar do wykonywania czynności opodatkowanych, a następnie na skutek sprzedaży (darowizny) zmieniło się przeznaczenie tego towaru lub usługi na związane z czynnościami zwolnionymi. W niniejszych okolicznościach sprawy Zainteresowany dokonując darowizny nieruchomości opisanej we wniosku, będzie mógł zastosować zwolnienie od podatku VAT, co tym samym powoduje obowiązek dokonania korekty podatku naliczonego w związku z jej nabyciem.

Zatem, ponieważ zmiana przeznaczenia (darowizna zwolniona od podatku VAT) nieruchomości o wartości początkowej przekraczającej 15.000 zł nastąpi w okresie korekty, o której mowa w art. 91 ust. 2 ustawy, tj. w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym została ona oddana do użytkowania w prowadzonej działalności gospodarczej, Wnioskodawca będzie zobowiązany do dokonania korekty podatku naliczonego w deklaracji podatkowej składanej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła darowizna, stosownie do postanowień art. 91 ust. 5 ustawy.

Należy przy tym zaznaczyć, że w opisanym wyżej przypadku Wnioskodawca zachowa prawo do dokonanego odliczenia podatku naliczonego przy zakupie ww. nieruchomości (lokalu użytkowego), ale tylko w części dotyczącej okresu wykorzystywania go w prowadzonej działalności gospodarczej do celów związanych z czynnościami opodatkowanymi (najem). Natomiast od momentu w którym lokal nie będzie wykorzystywany do opodatkowanej działalności Wnioskodawcy (tzn. zostanie przekazany synowi w ramach czynności zwolnionej od podatku) Zainteresowany utraci prawo do odliczenia podatku naliczonego w części dotyczącej pozostałego z 10-letniego okresu korekty.

Reasumując, po dokonaniu darowizny nieruchomości (lokalu użytkowego), o której mowa we wniosku, Zainteresowany będzie zobowiązany do dokonania korekty odliczonej kwoty podatku VAT, w proporcji do pozostałego z 10-letniego okresu korekty. Korektę tę przeprowadza się w deklaracji podatkowej za ten miesiąc, w którym dojdzie do darowizny przedmiotowej nieruchomości.

Natomiast w przypadku wybrania opcji opodatkowania tej transakcji (rezygnacji ze zwolnienia zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy) Zainteresowany nie będzie miał obowiązku dokonania żadnej korekty podatku odliczonego, ani tym samym dokonania zwrotu podatku odliczonego przy zakupie nieruchomości, ponieważ nie zmieni się jej przeznaczenie. Bowiem w myśl powołanych przepisów ustawy nieruchomość ta nadal będzie traktowana jakby służyła działalności opodatkowanej podatkiem VAT.

Zatem w tej części - dotyczącej obowiązku dokonania zwrotu podatku odliczonego przy zakupie nieruchomości - stanowisko Wnioskodawcy zostało uznane za nieprawidłowe, ponieważ nie będzie - jak twierdzi Zainteresowany - zobowiązany do dokonania zwrotu odliczonego przy nabyciu nieruchomości podatku VAT w całości tylko do dokonania korekty tego podatku w proporcji do końca 10-letniego okresu korekty i to tylko w przypadku wyboru opcji zastosowania zwolnienia od podatku dla czynności darowizny nieruchomości.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zwrócić należy uwagę, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie wynikające z przedstawionego zdarzenia przyszłego oraz własnego stanowiska w sprawie, które nie zostały objęte pytaniem, nie mogą być - zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej - w wydanej interpretacji rozpatrzone.

Ponadto tut. Organ informuje, że niniejszą interpretacją załatwiono wniosek w części dotyczącej możliwości wystawienia faktury z naliczonym podatkiem VAT z tytułu darowizny lokalu synowi oraz obowiązku dokonania zwrotu podatku odliczonego przy zakupie nieruchomości.

Natomiast wniosek w części dotyczącej prawa do odliczenia podatku przez syna Wnioskodawcy, został rozstrzygnięty postanowieniem o odmowie wszczęcia postępowania nr ILPP5/443 236/14-5/PG z dnia 9 stycznia 2015 r.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, ul. Ratajczaka 10/12, 61-815 Poznań, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.