ILPP2/443-645/12-4/SJ - VAT w zakresie opodatkowania zbycia udziałów w spółce.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy reprezentowanego przez radcę prawnego, przedstawione we wniosku z dnia 6 czerwca 2012 r. (data wpływu 21 czerwca 2012 r.) uzupełnionym pismem z dnia 20 września 2012 r. (data wpływu 24 września 2012 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania zbycia udziałów w spółce - jest nieprawidłowe.

W dniu 21 czerwca 2012 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania zbycia udziałów w spółce. Przedmiotowy wniosek uzupełniono w dniu 24 września 2012 r. poprzez doprecyzowanie opisu sprawy.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Złożony wniosek o interpretację dotyczy przyszłej spółki, w której wspólnikiem będzie Wnioskodawca. Powstały w przyszłości Podatnik - Spółka z o.o. z siedzibą w Polsce, otrzyma udziały w innej spółce z o.o. w zamian za wydanie swoim wspólnikom własnych udziałów, co doprowadzi do uzyskania przez nią bezwzględnej większości głosów w spółce, której udziały są przedmiotem wymiany (wymiana udziałów w trybie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., art. 12 ust. 4d u.p.d.o.p). Otrzymane w ten sposób udziały zostaną następnie zbyte na rzecz podmiotu trzeciego.

W uzupełnieniu do wniosku wskazano, iż:

* Spółka, którą zamierza założyć podatnik będzie się nazywać... i będzie miała siedzibę w.... Na chwilę obecną poza nieformalnymi rozmowami nie podjęto żadnych działań mających na celu założenie spółki, nie zawarto żadnych umów,

* Spółka nowo założona (S1) przekaże swoim wspólnikom w zamian za otrzymanie udziałów w spółce S2 swoje własne udziały (udziały w spółce S1),

* na rzecz podmiotu trzeciego zbyte zostaną udziały w spółce S2, których właścicielem w chwili zbycia będzie Spółka S1,

* nowo założona spółka S1 nie będzie prowadzić działalności w zakresie obrotu udziałami lub akcjami spółek prawa handlowego,

* nowo założona spółka S1 nie będzie prowadzić sprzedaży akcji, udziałów w ramach działalności maklerskiej, czy brokerskiej.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy transakcja zbycia udziałów na rzecz podmiotu trzeciego będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, stosownie do dyspozycji § 13 ust. 1 pkt 27 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 4 kwietnia 2011 r., zwalnia się od podatku VAT usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w spółkach - z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Ponieważ zbycie udziałów w spółkach na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług nie jest traktowane jak dostawa lecz jak świadczenie usług, do opisanej sytuacji znajdzie zastosowanie wskazane zwolnienie. Z uwagi na powyższe Wnioskodawca stwierdza, iż jego stanowisko należy uznać za prawidłowe w pełnym zakresie.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Artykuł 7 ust. 1 ustawy stanowi, iż przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W przepisie art. 8 ust. 1 ustawy zdefiniowano, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik przedmiotowy - opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy - czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - według art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z powyższego wynika, że nie każda czynność dokonana przez podmiot mający status podatnika, będzie podlegać opodatkowaniu. Status podatnika podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. Zatem za działalność rodzącą obowiązki w podatku od towarów i usług, należy uznać tylko tę działalność, którą można zidentyfikować i zaliczyć do zawodowej płaszczyzny jednostki. A więc, w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samej sprzedaży udziałów bądź akcji nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z czym, nie podlega opodatkowaniu.

Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność polegającą na posiadaniu i zbywaniu własnych akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyrokach w sprawach C-60/90 i C-155/94 oraz w sprawie C-80/95, TSUE podkreślał, że samo posiadanie, czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 VI Dyrektywy, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika. Natomiast w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro TSUE uznał, że zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskana z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej.

Jednakże, fakt posiadania i zbywania akcji, czy udziałów należy połączyć z wykonywaniem działalności w określonych okolicznościach, a mianowicie gdy:

* posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada,

* sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,

* posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Udział w spółce posiadającej osobowość prawną jest prawem majątkowym, które może być przedmiotem transakcji (prawo zbywalne), nie mieści się jednak ani w definicji towarów, ani usługi w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Należy zatem zauważyć, iż w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samego nabycia/sprzedaży akcji, czy udziałów innych spółek nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Są to czynności polegające na zarządzaniu własnym portfelem w celu maksymalizacji zwrotu z inwestycji. Nie można również samego nabycia, czy sprzedaży udziałów finansowych w innych przedsiębiorstwach traktować jako wykorzystywanie majątku do uzyskiwania z niego dochodów w sposób częstotliwy.

Z opis sprawy wynika, iż Wnioskodawca będzie wspólnikiem przyszłej spółki z o.o. z siedzibą w Polsce (S1), która otrzyma udziały w innej spółce z o.o. (S2) w zamian za wydanie swoim wspólnikom własnych udziałów w spółce (S1), co doprowadzi do uzyskania przez nią bezwzględnej większości głosów w spółce (S2), której udziały są przedmiotem wymiany. Otrzymane w ten sposób udziały zostaną następnie zbyte na rzecz podmiotu trzeciego (na rzecz podmiotu trzeciego zbyte zostaną udziały w spółce S2, których właścicielem w chwili zbycia będzie spółka S1). Ponadto jak wskazał Zainteresowany, nowo założona spółka S1 nie będzie prowadzić działalności w zakresie obrotu udziałami lub akcjami spółek prawa handlowego, oraz nie będzie prowadzić sprzedaży akcji, udziałów w ramach działalności maklerskiej, czy brokerskiej.

Wnioskodawca ma wątpliwości, czy transakcja zbycia udziałów w spółce S2 przez nowo założoną spółkę S1, w której będzie on wspólnikiem, będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Na podstawie art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, z zastrzeżeniem art. 146f.

Jednakże zarówno w treści ustawy o podatku VAT, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

I tak, stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Natomiast zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 27 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 73, poz. 392 z późn. zm.), zwalnia się od podatku usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w:

- z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi.

Jak już wcześniej wskazano, fakt posiadania i zbywania akcji, czy udziałów należy połączyć z wykonywaniem działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT, w sytuacji gdy:

* posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada,

* sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,

* posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Jak wynika z wniosku, nowa założona spółka (S1) nie będzie prowadzić działalności w zakresie obrotu udziałami lub akcjami spółek prawa handlowego oraz nie będzie prowadzić sprzedaży akcji, udziałów w ramach działalności maklerskiej, czy brokerskiej. A zatem, mając na uwadze opis sprawy oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, jak również orzecznictwo TSUE należy stwierdzić, iż czynność samego zbycia udziałów w spółce z o.o. nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, natomiast ich zbywca (Spółka S1) nie uzyskuje statusu podatnika w tym zakresie.

Reasumując, przyszła transakcja zbycia udziałów na rzecz podmiotu trzeciego nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, o ile nowo utworzona Spółka, jako posiadacz papierów wartościowych nie będzie uczestniczyć w zarządzaniu spółką, której udziały będzie posiadała (zbywała) a także, jeśli posiadanie udziałów nie jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem jej działalności gospodarczej.

Z uwagi na powyższe rozstrzygnięcie, w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania wskazany przez Wnioskodawcę § 13 ust. 1 pkt 27 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r.

Jednocześnie dodać należy, iż w przedstawionym we wniosku własnym stanowisku w sprawie oceny prawnej zdarzenia przyszłego, Zainteresowany wskazał, iż w przedmiotowej sytuacji znajdzie zastosowanie zwolnienie od podatku. Tut. Organ pragnie zaznaczyć, iż pomimo identycznego skutku podatkowego dla podatnika podatku od towarów i usług (brak kwoty podatku należnego z tytułu dostawy towarów, bądź świadczenia usług) - pojęcia te nie są tożsame, a w rozpatrywanej sprawie ma miejsce sytuacja, w której przedmiotowa czynność nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z uwagi na powyższe stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W niniejszej interpretacji rozpatrzono wniosek w części dotyczącej podatku od towarów i usług. Natomiast wniosek w części dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych został rozpatrzony odrębnym pismem z dnia 25 września 2012 r. znak ILPB3/423-295/12-4/JG.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, ul. Ratajczaka 10/12, 61-815 Poznań po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.