ILPP1/443-434/08-2/BD

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Sp. z o.o. Spółki Komandytowej, przedstawione we wniosku z dnia 21 kwietnia 2008 r. (data wpływu: 24 kwietnia 2008 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności zapłaty odstępnego przez sprzedającego, zgodnie z zawartą umową przedwstępną - jest nieprawidłowe.

W dniu 24 kwietnia 2008 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności zapłaty odstępnego przez sprzedającego, zgodnie z zawartą umową przedwstępną.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca działając jako przyszły sprzedawca zawarł przedwstępną umowę sprzedaży lokalu, mocą której zobowiązał się do sprzedaży na rzecz przyszłego kupującego określonego lokalu. W umowie przedwstępnej Spółka zastrzegła sobie prawo odstąpienia od umowy w oznaczonym terminie, za zapłatą na rzecz kupującego odstępnego w oznaczonej kwotowo wysokości (art. 396 Kodeksu cywilnego). Korzystając z powyższego uprawnienia Spółka zadecydowała się odstąpić od umowy przedwstępnej i zapłaciła niedoszłemu kupującemu umówione odstępne. Kupujący zamierza wystawić z tego tytułu fakturę VAT powiększając kwotę otrzymanego odstępnego o podatek od towarów i usług.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy odstępne (w rozumieniu art. 396 § 1 Kodeksu cywilnego), podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz czy podatek naliczony w fakturze wystawionej przez otrzymującego odstępne stanowi dla płacącego odstępne, podstawę do obniżenia podatku należnego.

Zdaniem Wnioskodawcy, odstępne wypłacone kupującemu w sytuacji opisanej powyżej, nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Natomiast ewentualny podatek naliczony na fakturze VAT wystawionej przez kupującego, a dokumentującej otrzymanie odstępnego nie stanowi podstawy do obniżenia przez Spółkę podatku należnego.

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają czynności odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnego świadczenia usług (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).

Kwota otrzymanego odstępnego nie stanowi towaru, nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Co prawda ustawodawca pod pojęciem "usługi" rozumie każde świadczenie niestanowiące dostawy towaru, jednak odstępne nie jest świadczeniem kupującego lecz Wnioskodawcy. Poza tym nie jest to świadczenie odpłatne, tj. takie, któremu towarzyszy świadczenie wzajemne kupującego. Kupujący niczego na rzecz Spółki nie świadczy - ponosi on jedynie ryzyko możliwości odstąpienia przez Wnioskodawcę od umowy w określonym czasie, przy czym odstąpienie to oznacza, że kupujący nie nabędzie własności przyrzeczonego lokalu. Dodatkowo, skuteczność odstąpienia od umowy uzależniona została od zapłaty przez Spółkę odstępnego na rzecz kupującego. Kupujący nie ma żadnego wpływu na skorzystanie przez Wnioskodawcę z przysługującego mu prawa. Z kolei zapłata odstępnego przez Wnioskodawcę stanowi co prawda świadczenie (pieniężne) na rzecz kupującego ale trudno uznać je za usługę - odstępne stanowi w istocie formę rekompensaty płaconej kupującemu za wycofanie się przez Wnioskodawcę z obowiązku zawarcia umowy przyrzeczonej. Wnioskodawca zastrzegł sobie możliwość uchylenia się od zawarcia umowy, kosztem jednak zapłaty swoistej kary w postaci odstępnego. Odstępne będące szczególną formą kary umownej nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Począwszy od dnia 1 stycznia 2008 r., art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT jednoznacznie wyłącza możliwość obniżenia przez Wnioskodawcę kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktury VAT dokumentującej transakcję nieopodatkowaną albo zwolnioną od podatku. Ewentualna faktura VAT kupującego, dokumentująca odstępne wypłacone przez Wnioskodawcę nie będzie więc stanowić podstawy do obniżenia przez Wnioskodawcę kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego zawartego w treści faktury.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, w myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Za odpłatne świadczenie usług należy uznać, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Pojęcie usługi według ustawy o podatku VAT jest szersze od definicji usługi w rozumieniu klasyfikacji statystycznych.

Z cytowanych wyżej przepisów ustawy wynika, że przez usługę należy rozumieć każde świadczenie na rzecz danego podmiotu. Przy czym należy zwrócić uwagę w szczególności na przepis art. 8 ust. 1 pkt 2, który przez świadczenie usług nakazuje rozumieć także zobowiązanie do powstrzymania się do dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W związku z powyższym uznać należy, iż pojęcie świadczenia - składającego się na istotę usługi - należy interpretować zgodnie z jego cywilistycznym rozumieniem. Zatem przez świadczenie należy rozumieć każde zachowanie się na rzecz innej osoby. Na zachowanie to składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Na świadczenie mogą się też jednocześnie składać zachowania związane z działaniem, jak i zaniechaniem.

Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie. Zauważyć jednak należy, iż usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. Kwestia ta ma szczególnie istotne znaczenie przy takich świadczeniach, których istotą jest zaniechanie, powstrzymywanie się od określonych czynności.

W związku z powyższym tut. Organ stwierdza, że opisana we wniosku czynność stanowi odpłatne świadczenie usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Nie każda czynność jednakże stanowiąca świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, musi być wykonana przez podatnika.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - ust. 2 powołanego artykułu - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zatem warunkiem opodatkowania pewnej czynności dla potrzeb podatku od towarów i usług jest jej odpłatność oraz możliwość przypisania tej czynności cech świadczenia. Ponadto warunkiem uznania, iż przedmiotowa czynność podlega opodatkowaniu, jest jej wykonywanie przez określony podmiot jako podatnika.

Z sytuacji przedstawionej we wniosku wynika, że Wnioskodawca działając jako przyszły sprzedawca zawarł przedwstępną umowę sprzedaży lokalu, a następnie zgodnie z zastrzeżonym w umowie prawem, odstąpił od umowy w oznaczonym terminie, za zapłatą na rzecz kupującego odstępnego w określonej wysokości.

Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika również, że podmiot otrzymujący odstępne jest podatnikiem podatku VAT, bowiem - jak wskazał Wnioskodawca - kupujący zamierza wystawić fakturę VAT powiększając kwotę otrzymanego odstępnego o podatek od towarów i usług.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że w takiej sytuacji czynność ta podlega opodatkowaniu podatkiem VAT. W opinii tut. Organu bowiem, takie odpłatne zachowanie na rzecz innej osoby polegające na tolerowaniu określonych zachowań kontrahenta (odstąpienie od umowy), które jest dokonywane przez podatnika w sferze prowadzonej działalności gospodarczej - podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zatem w przedmiotowej sprawie, otrzymanie odstępnego powinno zostać udokumentowane, zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, fakturą VAT spełniającą wymogi, o których mowa w § 9 rozporządzenia Ministra Finansów dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, zasad wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 95, poz. 798 z późn. zm.).

Kwestie dotyczące odliczenia podatku naliczonego zostały uregulowane w Dziale IX (art. 86-95) ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z art. 86 ust. 1 cyt ustawy, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi o którym mowa w art. 15 przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. Generalnie zatem prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 cyt. wyżej ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7 suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika:

Ponadto, w myśl przepisu art. 86 ust. 10 i ust. 11 ustawy o podatku od towarów i usług, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę albo dokument celny, z zastrzeżeniem pkt 2-4 oraz ust. 11, 12, 16 i 18. Natomiast, jeżeli podatnik nie dokona obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za następny okres rozliczeniowy.

Ustawodawca umożliwił podatnikom skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem spełnienia przez nich zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, m.in. tego, że zakupy towarów i usług będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Zgodnie natomiast z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r.), nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Cytowany wyżej przepis nie ogranicza prawa Wnioskodawcy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w związku z otrzymaniem faktury dokumentującej wypłacone przez Wnioskodawcę odstępne, bowiem jak stwierdzono wyżej w przedmiotowej sprawie otrzymanie odstępnego podlega opodatkowaniu podatkiem VAT i powinno zostać udokumentowane fakturą VAT.

Tak więc Wnioskodawca będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego zawartego w fakturze otrzymanej od kupującego, który otrzymał odstępne, pod warunkiem spełnienia przesłanek pozytywnych określonych w art. 86 ust. 1 tej ustawy oraz niezaistnienia innych przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 cyt. ustawy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.).

Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.