ILPB4/423-260/11-2/ŁM

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością reprezentowanej przez Pełnomocnika, przedstawione we wniosku z dnia 27 lipca 2011 r. (data wpływu 29 lipca 2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania kwoty "dywidendy zwykłej" wypłacanej Spółce przez Spółkę Luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych - jest prawidłowe.

W dniu 29 lipca 2011 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania kwoty "dywidendy zwykłej" wypłacanej Spółce przez Spółkę Luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący opis zdarzenia przyszłego.

Wnioskodawca będzie jednym ze wspólników spółki kapitałowej z siedzibą w Luksemburgu (dalej: Spółka Luksemburska). Wnioskodawca podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce, natomiast Spółka Luksemburska podlegać będzie nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Luksemburgu.

Planowane jest, że poza akcjami zwykłymi w Spółce Wnioskodawca posiadać będzie Przymusowo Umarzalne Akcje Uprzywilejowane (ang. Mandatory Redeemable Prefered Shares, dalej: Akcje Uprzywilejowane).

Zgodnie z luksemburskim Prawem Spółek z dnia 10 sierpnia 1915 r. (dalej: luksemburskie prawo spółek), Akcje Uprzywilejowane, podobnie jak akcje zwykłe, reprezentują udział ich właściciela w kapitale zakładowym spółki, do pokrycia którego obejmujący je wspólnik jest zobowiązany na takich samych zasadach jak w przypadku obejmowania akcji zwykłych. Akcje Uprzywilejowane nie mogą jednak stanowić więcej niż 50% kapitału spółki. Akcje Uprzywilejowane podlegają przymusowemu umorzeniu w dacie określonej w umowie spółki lub na podstawie uchwały zarządu spółki przed tą datą. Zgodnie z luksemburskim prawem spółek, termin i zasady umorzenia Akcji Uprzywilejowanych określone muszą być w akcie założycielskim spółki. Umorzenie Akcji Uprzywilejowanych, co do zasady, powoduje obniżenie kapitału zakładowego spółki.

Akcje Uprzywilejowane zasadniczo nie dają prawa głosu, niemniej istnieje sfera zdarzeń korporacyjnych od głosowania, przy których Akcje Uprzywilejowane wyłączone być nie mogą. Należy tu wymienić uchwały:

* o rozwiązaniu spółki przed upływem okresu na jaki została zawiązana,

* o wysokości dywidendy,

* o emisji nowych Akcji Uprzywilejowanych,

* o przekształceniu Akcji Uprzywilejowanych w akcje zwykłe,

* o zmianie formy prawnej spółki.

Szczególne uprawnienia związane z Akcjami Uprzywilejowanymi dotyczą związanego z nimi prawa do dywidendy. Dywidenda przysługująca właścicielowi Akcji Uprzywilejowanych może składać się z dwóch elementów:

* tzw. "kumulatywnej dywidendy", której wysokość jest ustalana w oparciu o nominalną wartość objętych Akcji Uprzywilejowanych oraz

* kwoty zysku przypadającego do podziału między akcjonariuszy (dalej: "dywidenda zwykła").

Wspomniana "kumulatywna dywidenda", zgodnie z prawem luksemburskim, stanowi uprzywilejowany zwrot z kapitału akcyjnego przysługujący właścicielowi Akcji Uprzywilejowanych w proporcji do posiadanego udziału w tym kapitale. Elementem różnicującym taką dywidendę od zwykłej dywidendy jest sposób jej kalkulowania, który wynika bezpośrednio z przepisów prawa luksemburskiego. Ze względu na uprzywilejowanie Akcji Uprzywilejowanych w stosunku do akcji zwykłych, "kumulatywna dywidenda" obliczana jest w pierwszej kolejności i pomniejsza kwotę zysku do podziału pomiędzy akcjonariuszy na zasadach ogólnych. Wysokość dywidendy kumulatywnej wynosi 1% wartości nominalnej Akcji Uprzywilejowanych posiadanych przez danego akcjonariusza. "Dywidenda kumulatywna" naliczana jest na bazie rocznej, niemniej wypłacana jest jedynie w sytuacji, w której spółka luksemburska osiągnie zyski i wyłącznie na podstawie uchwały akcjonariuszy o podziale tego zysku. W rezultacie, kwota "kumulatywnej dywidendy" stanowi analogicznie jak cała dywidenda, podział zysku Spółki Luksemburskiej, a równocześnie jest dochodem z posiadania Akcji Uprzywilejowanych.

Po pomniejszeniu zysku o kwotę dywidendy kumulatywnej, posiadacz Akcji Uprzywilejowanych może otrzymać dywidendę zwykłą na podobnych zasadach co posiadacz zwykłych akcji.

W świetle luksemburskich standardów rachunkowości, Akcje Uprzywilejowane wykazywane są w bilansie spółki w pozycji kapitałów własnych.

W pewnych okolicznościach, ze względu na specyficzne cechy przypisane wyemitowanym Akcjom Uprzywilejowanym, wypłata "dywidendy kumulatywnej", a także wynagrodzenia z tytułu ich umorzenia, może być przez władze skarbowe w Luksemburgu traktowana na zasadach analogicznych do zapłaty odsetek i zwrotu kwoty głównej zadłużenia.

Spółka pragnie przy tym zaznaczyć, iż wystąpiła już z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie kwalifikacji na gruncie Konwencji dywidendy kumulatywnej.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy otrzymane w przyszłości przez Spółkę kwoty "dywidendy zwykłej" wypłacanej przez Spółkę Luksemburską z tytułu posiadania Akcji Uprzywilejowanych w kapitale zakładowym Spółki mogą zostać uznane za dywidendę w rozumieniu Konwencji.

Stanowisko Wnioskodawcy jest następujące:

Konwencja.

Zgodnie z art. 3 ust. 1, podatnicy, jeżeli mają siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Jest to regulacja, nakładająca na kategorię podatników, będących polskimi rezydentami, nieograniczony obowiązek podatkowy.

Jednocześnie, w myśl art. 17 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy, wolne od podatku są dochody osiągane poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników określonych w art. 3 ust. 1, jeżeli umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stroną, tak stanowi.

Jak wskazuje się w doktrynie, zakres zwolnienia z opodatkowania, wynikającego z art. 17 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, wyznaczają następujące przesłanki:

* uzyskiwanie dochodu przez polskiego rezydenta podatkowego, to jest podmiot podlegający w Polsce nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu,

* uzyskiwanie przez wspomnianego rezydenta dochodu poza granicami Polski,

* zwolnienie takiego dochodu na gruncie umowy międzynarodowej, której stroną jest Polska.

Podsumowując, państwo polskie w odniesieniu do ściśle określonej kategorii podatników systemowo ogranicza przysługującą mu jurysdykcję podatkową, związaną z nieograniczonym obowiązkiem podatkowym na rzecz obcego państwa, będącego stroną zawartej przez Polskę umowy międzynarodowej.

A zatem, określony dochód podatnika posiadającego nieograniczony obowiązek podatkowy w Polsce uzyskiwany w kraju, z którym Polska zawarła odpowiednią umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, zostanie w Polsce wyłączony z opodatkowania na podstawie tej umowy i opodatkowany wyłącznie w państwie źródła.

Rozpatrując w tym kontekście postanowienia Konwencji, należy zauważyć, że w myśl art. 10 ust. 1 Konwencji, dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże, zgodnie z art. 10 ust. 2 Konwencji, dywidendy te mogą być jednak opodatkowane także w Umawiającym się Państwie i według prawa tego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę (w opisywanym przypadku - w Luksemburgu), jednakże wówczas, gdy odbiorca dywidend jest ich właścicielem, podatek ten nie może przekroczyć:

Zatem, na podstawie regulacji powyższego artykułu, generalne prawo opodatkowania wypłacanych dywidend przyznane jest na gruncie Konwencji zarówno na rzecz Polski, jako państwa rezydencji, jak i Luksemburga, jako państwa źródła, z ograniczeniem prawa opodatkowania po stronie Luksemburga jedynie do części osiąganego dochodu.

Z kolei, w myśl art. 11 Konwencji, odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane spółce mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże odsetki takie mogą być również opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli odbiorca odsetek jest ich właścicielem, podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10 procent kwoty brutto tych odsetek.

Podobna w swej konstrukcji jest również zasada dotycząca opodatkowania odsetek na gruncie Konwencji, gdzie prawo opodatkowania jest również co do zasady przyznane zarówno państwu rezydencji, jak i państwu źródła, również z ograniczeniem prawa opodatkowania po stronie państwa źródła.

Jednakże, ponieważ celem zawierania umów międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania jest wskazane właśnie unikanie takiego podwójnego opodatkowania, w art. 24 w pkt 1 lit. a i b) Konwencja przewiduje dwie metody unikania takiego opodatkowania:

* metodę wyłączenia z progresją - która znajduje zastosowanie do wszystkich określonych w Konwencji dochodów, z wyłączeniem dochodów z tytułu odsetek (zdefiniowanych w art. 11 Konwencji) oraz należności licencyjnych (zdefiniowanych w art. 12 Konwencji);

* metodę zwykłego kredytu podatkowego - znajdującą zastosowanie wyłącznie do dochodów z tytułu odsetek i należności licencyjnych.

Reasumując, zdaniem Spółki, dla rozpatrywanego zdarzenia przyszłego, za najbardziej istotne z punktu widzenia odpowiedniego zastosowania Konwencji należy uznać zakwalifikowanie przysporzenia uzyskiwanego przez Spółkę do odpowiedniej kategorii, to jest dywidend lub odsetek. Wynika to z faktu, że w przypadku dywidend Polska, jako państwo rezydencji, ograniczyła swoje prawo do opodatkowania dywidend poprzez wyłączenie takiej kategorii dochodu z opodatkowania. Z kolei, w przypadku odsetek, Polska unika podwójnego opodatkowania poprzez odliczenie podatku zapłaconego w państwie źródła.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Konwencja zawiera autonomiczne, uzgodnione przez obydwa zainteresowane państwa definicje używanych na jej gruncie pojęć dywidendy oraz odsetek.

Definicja dywidendy na gruncie Konwencji.

Zgodnie z art. 87 Konstytucji, "Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia". Co więcej, zgodnie z art. 99 ust. 1 Konstytucji, "Ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy" oraz z ust. 2, "Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową".

Niewątpliwie z uregulowań Konstytucji wynika, iż umowa międzynarodowa po jej ratyfikowaniu staje się elementem polskiego porządku prawnego. Do interpretacji Konwencji powinny mieć zatem zasady wykładni obowiązujące w polskim systemie prawnym (w szczególności zasady wykładni prawa podatkowego), uwzględniając dodatkowo zasady wykładni Konwencji Modelowej OECD. Przy czym, należy podkreślić, że zasady wykładni Konwencji Modelowej OECD, wynikające przede wszystkim z komentarza do Konwencji, mają charakter jedynie pomocniczy. Wielokrotnie podkreślał to Naczelny Sąd Administracyjny, m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2009 r. sygn. II FSK 276/08: "Modelowa Konwencja OECD (Modele de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, version abrégé 15 juillet 2005, OCDE 2005, Konwencja Modelowa OECD 2006) i Komentarz do Modelowej Konwencji OECD (Commentaires sur les articles du Mod-le de Convention fiscale, OCDE juillet 2005) istotnie jak przyjął Sąd pierwszej instancji nie są źródłem prawa niemniej jednak należy wskazać na ich istotną rolę w zakresie wykładni umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zarówno Modelowa Konwencja OECD jak i Komentarz do Modelowej Konwencji OECD może stanowić kontekst w rozumieniu art. 31 Wiedeńska Konwencja o Prawie Traktatów zawartej w dniu 23 maja 1969 r., Polska przystąpiła do Wiedeńskiej Konwencji o Prawie Traktatów w dniu 2 lipca 1990 r., w stosunku do Polski Konwencja weszła w życie z dniem 1 sierpnia 1990 r. (Dz. U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439). Kwalifikacja prawna Konwencji Modelowej OECD i Komentarza jest wciąż niejednolita w poszczególnych państwach. W wielu państwach określa się je jako pomocnicze środki interpretacji lub jako wytyczne, natomiast w innych uważa się je za będące częścią lub kontekstem, albo dodatkowym środkiem interpretacji. Zgodnie z zaleceniami Rady OECD państwa członkowskie są obowiązane do stosowania Modelowej Konwencji OECD jako podstawy przy zawieraniu umów, chyba że jedno umawiające się państwo zgłosiło konkretne zastrzeżenia lub ma szczególne powody, aby nie stosować Modelowej Konwencji OECD. W takich przypadkach kolejne Modelowe Konwencje OECD i Komentarze są częścią kontekstu, a nie uzupełniającym materiałem w rozumieniu art. 32 Konwencji Wiedeńskiej. Rada OECD podkreśla również rolę Komentarza w przypadkach rozbieżnych interpretacji. Nawet istniejące obecnie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania powinny być interpretowane zgodnie z Komentarzem, chyba że zasadnicze zmiany w Modelowej Konwencji OECD wykluczałoby taką interpretację. Komentarz do Modelowej Konwencji OECD będzie miał mniejsze znaczenie w przypadku konwencji zawieranych między państwami członkowskimi i nieczłonkowskimi oraz zawieranych wyłącznie między państwami nieczłonkowskimi OECD. Jeżeli jednak Konwencja Modelowa OECD była podstawą negocjacji to stanowi ona kontekst i może być brana pod uwagę przy interpretacji".

W rezultacie, zasadnicze znaczenie w rozpatrywanej sprawie powinna mieć wykładnia językowa przepisów Konwencji, która jedynie w przypadku niedających się usunąć wątpliwości, powinna być wsparta komentarzem do Konwencji Modelowej OECD.

Zgodnie z zasadami wykładni językowej, w definicji dywidendy zawartej w Konwencji można wyszczególnić cztery grupy dochodów, które mogą być uznane za dywidendy:

i. dochód z akcji,

ii. akcji gratisowych lub prawa do pobierania korzyści, akcji w kopalnictwie, akcji członków założycieli lub

iii. innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach,

iv. jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji.

Zgodnie z przedstawioną definicją za dywidendę na gruncie Konwencji należy zatem uznać:

i. dochód z akcji, czyli dywidenda,

ii. dochód ze specyficznych praw i papierów wartościowych,

iii. inne prawa, niebędące jednocześnie wierzytelnościami które uprawniają do udziału w zyskach,

iv. oraz czwarta grupa dochodów, które na podstawie prawa państwa źródła zrównane są z dywidendami, w Polsce do tej grupy należą inne niż dywidendy dochody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych (majątek otrzymany z tytułu likwidacji spółki, dochód z tzw. przymusowego umorzenia udziałów etc.).

Spółka pragnie zauważyć, iż po przeprowadzeniu wykładni, zgodnie z zasadami wykładni językowej wynika, iż kwalifikacja Państwa źródła ma wyłączne znaczenie dla tej grupy dochodów, która nie należy do pierwszych trzech grup dochodów kwalifikowanych jako dywidendy. Dodatkowo, gdyby prawodawca chciał wprowadzić, jako jedyny system kwalifikacji dochodu na gruncie Konwencji, kwalifikację przyjętą przez państwo źródła nie byłoby właściwe wprowadzanie jakichkolwiek definicji do Konwencji. Definicje te byłyby bowiem zbędne skoro jedynym warunkiem kwalifikacji dochodu miałaby być kwalifikacja danego dochodu przez państwo źródła.

Z definicji dywidendy zawartej w Konwencji wynika zatem, iż każdy podział zysku spółek, o ile nie jest wierzytelnością, musi być uznany za dywidendę niezależnie od kwalifikacji w Państwie źródła (trzy pierwsze punkty definicji).

Dodatkowo, za dywidendę na gruncie Konwencji uznane są inne dochody, które na podstawie państwa źródła zrównane są z dywidendami. W przypadku Polski są to dochody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, które nie są podziałem zysków a więc np. majątek otrzymany z tytułu likwidacji spółki, czy też dochód z tzw. przymusowego umorzenia udziałów.

Co więcej, w związku z wątpliwościami co do interpretacji poszczególnych pojęć na gruncie Konwencji w artykule 26 została wprowadzona szczególna procedura wzajemnego porozumiewania się pomiędzy państwami stronami. Gdyby znaczenie miała wyłącznie kwalifikacja tego dochodu w państwie źródła taka procedura nie byłaby konieczna.

Definicja wierzytelności na gruncie Konwencji.

W Konwencji brakuje definicji wierzytelności, niemniej pojawia się w niej pojęcie "dług" w artykule 11 ust. 5: "Użyte w tym artykule określenie "odsetki" oznacza dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego lub prawem udziału w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek publicznych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami mającymi związek z takimi skryptami dłużnymi, obligacjami lub pożyczkami. Opłaty karne z tytułu opóźnionej zapłaty nie będą uważane w rozumieniu niniejszego artykułu za odsetki".

W praktyce najtrudniejsze do kwalifikacji pomiędzy odsetkami, a dywidendą jest przypadek tych instrumentów, które uprawniają do udziału w zysku. Zgodnie Komentarzem do Konwencji, "Odsetki od obligacji uprawniających do udziału w zysku (participating bonds) nie powinny być zasadniczo uznawane za dywidendę (...). Niemniej jednak odsetki od tych obligacji powinny być uznane za dywidendę jeżeli pożyczka w praktyce dzieli ryzyko (prowadzenia działalności) ponoszone przez dłużnika" (pkt 19 Komentarza).

Dywidenda zwykła na gruncie Konwencji.

Zdaniem Spółki, dywidenda zwykła musi być kwalifikowana na gruncie definicji w Konwencji jako "dywidenda" (punkt i.). W ostateczności można zakwalifikować dywidendę zwykłą jako "inne prawa, niebędące jednocześnie wierzytelnościami które uprawniają do udziału w zyskach" (punkt iii.). Dywidenda zwykła nie jest jednak zaliczana do "jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji" (punkt iv.), tym samym nie mają zatem zastosowania wymagania, by była traktowana ona jako dywidenda na gruncie prawa podatkowego państwa źródła.

Przede wszystkim, należy zauważyć, iż dywidenda zwykła wypłacana jest z zysku osiąganego przez spółkę w Luksemburgu, który podlega podziałowi pomiędzy akcjonariuszy i następuje to już po dokonaniu innych wypłat z zysku, takich jak dywidenda kumulatywna.

Zdaniem Spółki, dywidenda zwykła spełnia kryteria wskazane w doktrynie międzynarodowego prawa podatkowego kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy dane przysporzenie należy uznać za dywidendę rozumianą jako prawo do udziału w zysku, czy też za wierzytelność, której wartość określona jest udziałem w zysku, konieczne jest rozważenie:

I. skali ponoszonego ryzyka gospodarczego związanego z uzyskiwaniem przedmiotowych dochodów (w tym, czy ponoszone ryzyko daje szansę na udział w wartości majątku spółki).

Akcje Uprzywilejowane podlegają przymusowemu umorzeniu (moment i zasady umorzenia określone są statutem spółki), a wynagrodzenie z tytułu umorzenia jest, co do zasady, uzależnione od aktualnej wartości ekonomicznej spółki - jakkolwiek więc właściciel takich akcji nie uczestniczy w podziale likwidacyjnym, ponosi jednak, w pełnym zakresie gospodarcze ryzyko dewaluacji majątku spółki przypadającego na jego akcje.

II. relacji w spółce pomiędzy zobowiązaniem do wypłaty, a rezultatem prowadzonej przez tę spółkę działalności.

Dywidenda zwykła wypłacana jest wtedy i tylko wtedy, gdy spółka zrealizuje zyski podlegające podziałowi i dystrybucji pomiędzy akcjonariuszy - możliwość otrzymania wypłaty uzależniona jest więc od rezultatów prowadzonej przez spółkę działalności.

III. wreszcie, czy wypłata pomniejsza kapitały własne spółki.

Dywidenda zwykła pomniejsza kwoty zysków przypadających na akcje zwykłe, co znajduje stosowne odzwierciedlenie w kapitałach własnych spółki.

Reasumując, wszystkie przesłanki wskazane w doktrynie międzynarodowego prawa podatkowego do uznania dywidendy zwykłej za dywidendę należy tym samym uznać za spełnione.

W rezultacie, ponieważ dochód z tytułu "dywidendy zwykłej" stanowi dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 3 Konwencji, a jednocześnie dywidenda może zgodnie z Konwencją podlegać opodatkowaniu w Luksemburgu, to Polska zobowiązana jest na podstawie art. 24 Konwencji, zwolnić ten dochód z opodatkowania w Polsce. W konsekwencji, dochód uzyskany przez Spółkę z tego tytułu, na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 Konwencji będzie podlegał wyłączeniu z opodatkowania w Polsce.

Dodatkowo, należy wskazać, iż dywidenda zwykła nie może być uznana za odsetki na gruncie Konwencji, gdyż Akcje Uprzywilejowane nie są wierzytelnością (instrumentem dłużnym). Jak wskazuje Komentarz, w przypadku obligacji, które uprawniają do udziału w zysku (Akcje Uprzywilejowane są podobnym instrumentem choć oczywiście są akcjami, a nie obligacjami), kwalifikacja dochodu zależy od faktu czy obligacje dzielą ryzyko (prowadzenia działalności) ponoszone przez dłużnika. Akcje Uprzywilejowane dzielą to ryzyko, o czym może świadczyć chociażby przykład likwidacji Spółki Luksemburskiej. Akcje Uprzywilejowane nie są wierzytelnościami, nie posiadają one prawa pierwszeństwa zaspokojenia w postępowaniu likwidacyjnym spółki, jak to jest w przypadku wierzytelności. Wynagrodzenie za umorzenie Akcji Uprzywilejowanych może być wypłacone dopiero po zaspokojeniu dłużników spółki.

Dodatkowo, należy zaznaczyć, iż wynagrodzenie za umorzenie Akcji Uprzywilejowanych jest, co do zasady, uzależnione od aktualnej wartości ekonomicznej Spółki Luksemburskiej. Jeżeli wartość majątku, który pozostał po spłacie długów przekracza wysokość kapitału zakładowego (akcyjnego) Spółki Luksemburskiej, wynagrodzenie za umorzenie Akcji Uprzywilejowanych będzie wyższe od wartości nominalnej Akcji Uprzywilejowanych. Z kolei, gdy wartość majątku jest niższa niż wysokość kapitału zakładowego (akcyjnego), wynagrodzenie będzie niższe niż wartość nominalna Akcji Uprzywilejowanych. Oznacza to, iż posiadacz Akcji Uprzywilejowanych ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzeniem działalności przez Spółkę Luksemburską na podobnych zasadach do właściciela "zwykłych" akcji. W związku z powyższym, nie można uznać Akcji Uprzywilejowanych za wierzytelność.

Kwalifikacja na gruncie prawa podatkowego w Luksemburgu.

Zgodnie z prawem podatkowym w Luksemburgu, podstawą oceny danego zdarzenia na gruncie prawa podatkowego jest kwalifikacja tego zdarzenia na gruncie rachunkowości. Podstawą kwalifikacji danego zdarzenia na gruncie rachunkowości jest z kolei rzeczywisty rezultat ekonomiczny dokonanej transakcji. Co warte podkreślenia, dywidenda zwykła jest traktowana na gruncie luksemburskich przepisów rachunkowych, jak i prawa handlowego, jako dywidenda.

Bezpośrednia kwalifikacja na gruncie prawa podatkowego w Luksemburgu zawsze jednak zależy od oceny tamtejszych organów podatkowych każdego indywidualnego przypadku. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Spółki, nie jest możliwe aby traktowanie danego zdarzenia dla polskich celów podatkowych powinno być każdorazowo uzależnione od wcześniejszego uzyskania potwierdzenia jego kwalifikacji przez luksemburskie organy podatkowe. Powstawałoby bowiem wówczas pytanie chociażby o formę takiego potwierdzenia, która byłaby wiążąca dla polskich organów podatkowych.

Dodatkowo, należy zauważyć, iż wydanie interpretacji, w której kwalifikacja dywidendy zwykłej byłaby zależna od kwalifikacji dywidendy zwykłej dla celów podatkowych w Luksemburgu, wiązałoby się z naruszeniem art. 14c Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 14c § 1, "Interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny (...)". Ocena prawna przedstawiona przez organ podatkowy nie może być bowiem warunkowa, lecz musi przedstawić jednoznaczną kwalifikację danego stanu faktycznego: "Ocena prawna stanowiska pytającego stanowiąca podstawowy składnik orzeczenia w sprawie interpretacji prawa podatkowego musi być tak skonstruowana, aby wynikało z niej w sposób niewątpliwy, jak powinien w określonym stanie faktycznym postąpić podatnik, aby nie narażać się na ewentualne ujemne konsekwencje przy realizacji obowiązków podatkowych" (C. Kosikowski, Ordynacja Podatkowa. Komentarz, Warszawa 2011, s. 147).

Podsumowanie.

Jak Spółka powyżej wykazała, "dywidenda zwykła" jest regularną dywidendą, tzn. zyskiem podlegającym podziałowi pomiędzy akcjonariuszy posiadających Akcje Uprzywilejowane i nie posiada cech, które posiada "dywidenda kumulatywna", do której Ci sami akcjonariusze mają prawo z tytułu posiadania wspomnianych Akcji:

* "dywidenda kumulatywna" jest wypłacana w wysokości iloczynu wartości nominalnej Akcji Uprzywilejowanych oraz ustalonej stopy procentowej (np. 1%), podczas gdy wysokość "dywidendy zwykłej" jest wyłącznie zależna od wysokości uzyskanych zysków przez Spółkę Luksemburską. Dywidenda zwykła nie jest zatem wyrażona w wysokości określonej stopy procentowej tak jak "dywidenda kumulatywna";

* "dywidenda kumulatywna" jest wypłacana z zysku spółki, przy czym następuje przed wypłatą "dywidendy zwykłej". W rezultacie, wypłata "dywidendy zwykłej" jest ostatnim etapem podziału zysku, po którym nie następują już inne wypłaty.

Ponadto, w przypadku "dywidendy zwykłej" są spełnione wszystkie przesłanki, aby uznać ją za dywidendę w rozumieniu Konwencji, gdyż "dywidenda zwykła":

* jest regularnym podziałem zysku Spółki Luksemburskiej;

* jest dochodem z Akcji Uprzywilejowanych, które posiadają cechy wskazujące, że są to papiery udziałowe nie zaś wierzytelności:

o właściciel Akcji Uprzywilejowanych ponosi bowiem ryzyko związane z działalnością Spółki Luksemburskiej i może nie uzyskać całej zainwestowanej kwoty w przypadku likwidacji spółki pomimo, iż wierzyciele uzyskają całkowitą spłatę swoich wierzytelności,

o "dywidenda zwykła" jest wypłacana tylko wtedy, gdy spółka zrealizuje zyski,

o wypłata "dywidendy zwykłej" pomniejsza kapitały spółki.

Podsumowując, ze względu na powyżej przedstawione argumenty, "dywidendę zwykłą" należy uznać za dywidendę w rozumieniu art. 10 ust. 3 Konwencji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, ul. Św. Mikołaja 78/79, 50-126 Wrocław po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.