ILPB1/415-96/11-2/IM

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Pani, przedstawione we wniosku z dnia 13 stycznia 2011 r. (data wpływu 24 stycznia 2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowym od osób fizycznych w zakresie kosztu uzyskania przychodów prowadzonej działalności gospodarczej uiszczonego wadium - jest nieprawidłowe.

W dniu 24 stycznia 2011 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowym od osób fizycznych w zakresie kosztu uzyskania przychodów prowadzonej działalności gospodarczej uiszczonego wadium.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Wnioskodawczyni jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą wzięła udział w przetargu nieograniczonym na roboty budowlane w ramach przedsięwzięcia polegającego na przebudowie i rozbudowie oczyszczalni ścieków na jednym z osiedli mieszkaniowych rozpisanym przez Przedsiębiorstwo Komunalne. Przetarg został zorganizowany zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Jednym z warunków udziału w postępowaniu przetargowym określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia było "znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia", w tym posiadanie środków finansowych w wysokości co najmniej 10.000.000,00 zł lub posiadanie zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 10.000.000,00 zł W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku Wnioskodawczyni zobowiązana była przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-rozliczeniowej, w którym posiada rachunek, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, potwierdzającą posiadanie środków finansowych lub posiadanie zdolności kredytowej o których mowa powyżej.

Wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego zobowiązani byli do wniesienia wadium celem zabezpieczenia swoich ofert. Wnioskodawczyni wniosła wadium w formie gwarancji bankowej, Jej udzielonej na podstawie zawartej z bankiem umowy o limit na gwarancje bankowe.

Przed dokonaniem wyboru wykonawcy robót budowlanych, Zamawiający wykluczył Wnioskodawczynię z postępowania przetargowego ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w tymże postępowaniu w postaci posiadania środków finansowych w wysokości co najmniej 10.000.000,00 zł lub posiadanie zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 10.000.000,00 zł. Zamawiający wywiódł powyższe z faktu, iż zaświadczenie z banku przedstawione przez Wnioskodawczynię zostało wystawione na 4 miesiące przed datą upływu terminu składania ofert, podczas gdy zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zaświadczenie takie powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, Zamawiający uznał, iż uzupełnienie powyższego braku przedstawione przez Wnioskodawcę na wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 ww. ustawy, jest niewystarczające. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający powołując się na art. 46 ust. 4a ww. ustawy zatrzymał wadium Wnioskodawczyni tj. zażądał od banku realizacji gwarancji bankowej, co bank uczynił. W dalszej kolejności bank, na podstawie łączącej go z Wnioskodawczynią umowy, zażądał od Wnioskodawcy zwrotu kwoty odpowiadającej kwocie zrealizowanej gwarancji i jednocześnie dokonał pobrania tejże kwoty z rachunku bieżącego Wnioskodawcy.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy koszt uiszczonego na rzecz Zamawiającego wadium może stanowić dla Wnioskodawczyni koszt uzyskania przychodów z działalności gospodarczej.

Zdaniem Wnioskodawczyni, uiszczone na rzecz Zamawiającego wadium może stanowić dla Zainteresowanej koszt uzyskania przychodów. Wydatek ten spełnia bowiem wszystkie warunki do zaliczenia jego wartości do kosztów uzyskania przychodów określone w ustawie z dnia 26 lipca 1991 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 z późn. zm.)

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ww. ustawy kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania przychodów albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 23 ww. ustawy. Mając na uwadze brzmienie powyższego przepisu dla celów kalkulacji należnego podatku od dochodów, w tym dochodów z działalności gospodarczej, możliwe jest potrącenie wszelkich racjonalnych i ekonomicznie uzasadnionych wydatków, pod warunkiem wykazania przez podatnika, iż ich poniesienie ma związek z prowadzoną działalnością gospodarczą oraz może obiektywnie przyczynić się do osiągnięcia przychodów (tekst jedn.: prawdopodobieństwem wystąpienia przychodów).

Na podstawie powyższego można stwierdzić, iż aby dany wydatek mógł zostać zaliczony do kosztów uzyskania przychodów z działalności gospodarczej muszą zostać spełnione następujące warunki:

Zdaniem Wnioskodawczyni, w analizowanym stanie faktycznym wszystkie wskazane powyżej warunki zostały spełnione. W szczególności należy wskazać na niewątpliwy związek wpłaconego wadium z prowadzoną przez Wnioskodawcę działalnością gospodarczą w zakresie świadczenia usług budowlanych. Udział w przetargu oraz jego ewentualne pozytywne rozstrzygnięcie stanowiło dla Wnioskodawczyni możliwość uzyskania dodatkowego źródła przychodów. Składając ofertę w postępowaniu przetargowym Wnioskodawczyni działała w celu zawarcia z Zamawiającym umowy na zrealizowanie prac sprecyzowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego prostą konsekwencją byłoby osiągnięcia konkretnego rodzaju przychodów w postaci wynagrodzenia za ich należyte wykonanie.

Aby móc uczestniczyć w postępowaniu przetargowym Wnioskodawczyni była zobowiązana do uiszczenia wadium, celem zabezpieczenia swojej oferty - wpłacenie wadium było warunkiem koniecznym dopuszczenia Wnioskodawczyni do udziału w przetargu. W świetle powyższego nie powinien zatem budzić wątpliwości fakt istnienia związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy poniesieniem wydatku na wpłatę wadium a uzasadnionym oczekiwaniem osiągnięcia przychodów w związku z realizacją kontraktu z Zamawiającym.

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż powszechnie akceptowaną, zarówno w praktyce organów podatkowych jak i sądów administracyjnych, zasadą jest, iż aby określony wydatek mógł stanowić koszt uzyskania przychodów nie jest bezwzględnie konieczne faktyczne wygenerowanie w wyniku jego poniesienia konkretnych przychodów. Do zaliczenia wydatku do kosztów podatkowych wystarczająca jest okoliczność, iż dany koszt mógł obiektywnie przyczynić się do osiągnięcia przychodów. W zakresie możliwości rozpoznania kosztu dla celów podatkowych, decydujące powinno być zatem wyłączenie kryterium celowości (potencjalnego wpływu na powstanie lub zwiększenie przychodu, bądź na funkcjonowanie źródła przychodu) a nie otrzymanie w wyniku ich poniesienia rzeczywistych przysporzeń majątkowych. Powyższe związane jest z naturalnym ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej, w której normalnym zjawiskiem jest brak osiągnięcia zamierzonych przychodów lub ich uzyskanie w niższej od zamierzonej wysokości, mimo poniesienia konkretnych kosztów w celu osiągnięcia tych przychodów.

W analizowanym stanie faktycznym został spełniony także warunek definitywności wydatku. Zgodnie z art. 70 (4) § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) w warunkach aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Ponadto zgodnie z § 2 art. 70 (4) ww. ustawy jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygada. Przesłanki zwrotu oraz zatrzymania wadium określa również art. 46 ustawy o Prawie zamówień publicznych. Wadium jest więc, co do zasady, świadczeniem zwrotnym. W momencie jego zatrzymania przez organizatora przetargu zmienia się jednak jego charakter - wadium staje się definitywnym/rzeczywistym wydatkiem, poniesionym z zamiarem osiągnięcia przychodów. Z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym będącym przedmiotem niniejszego wniosku. W momencie ustanowienia wadium przez Wnioskodawczynię nie było ono świadczeniem definitywnym na rzecz Zamawiającego. W zwyczajnym toku postępowania zostałoby ono zwrócone Wnioskodawcy po zakończeniu postępowania przetargowego. Z uwagi jednak, iż na mocy szczególnego uregulowania ustawy prawa o zamówieniach publicznych wadium zostało zatrzymane przez Zamawiającego, stało się ono w tym momencie dla Wnioskodawcy faktycznie poniesionym wydatkiem, pokrytym w ostatecznym rozrachunku z jego zasobów majątkowych (środków pieniężnych zgromadzonych na bieżącym rachunku bankowym).

Należy także zwrócić uwagę, iż opisana powyżej sytuacja nie wypełnia dyspozycji żadnej z norm prawnych wyłączających możliwość zaliczenia wydatku do kosztów uzyskania przychodów, wynikających z art. 23 ust. ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. W szczególności w analizowanym przypadku nie będzie mieć zastosowania art. 23 ust. pkt 54 ww. ustawy, zgodnie z którym nie uważa się za koszty uzyskania przychodów strat (kosztów) powstałych w wyniku utraty dokonanych przedpłat (zaliczek, zadatków) w związku z niewykonaniem umowy. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, normuje on wyłącznie sytuacje, w których doszło do zawarcia umowy, która następnie nie została wykonana. Tylko w takich okolicznościach utracone przedpłaty (zaliczki, zadatki) nie mogą stanowić kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W przedmiotowym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości fakt, iż nie mamy w istocie do czynienia z niewykonaniem umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 pkt 54 ww. ustawy, a jej niezawarciem. Są to dwie całkowicie odmienne sytuacje - niezawarcie umowy wyklucza jej niewykonanie. Wnioskodawczyni została wykluczona z postępowaniem przetargowego na etapie oceny złożonych ofert, przed dokonaniem wyboru wykonawcy robót budowlanych. Nie doszło zatem do zawarcia umowy pomiędzy Wnioskodawczynią a Zamawiającym, która mogłaby zostać następnie "niewykonana". Mając zatem na uwadze, iż niezawarcie umowy nie zostały objęte zakresem normowania art. 23 ust. 1 pkt 54 ww. ustawy, zatrzymanie wadium w analizowanym stanie faktycznym nie będzie podlegać wyłączeniu z kosztów uzyskania przychodów na podstawie wspomnianego przepisu.

Ponadto, należy podkreślić, iż z uwagi na fakt, że przepis art. 23 ust. 1. pkt 54 ww. ustawy stanowi wyjątek od ogólnej zasady potrącalności kosztów poniesionych w celu osiągnięcia przychodów wyrażonej w art. 23 ust. 1 ww. ustawy - powinien on być interpretowany ściśle. Biorąc pod uwagę literalną wykładnię przedmiotowego przepisu, brak jest jakichkolwiek przesłanek do jego zastosowania w sytuacji będącej przedmiotem niniejszego wniosku.

Reasumując, jeżeli Wnioskodawczyni właściwiej udokumentuje fakt poniesienia wydatku na realizację wadium, wszystkie warunki do zaliczenia wadium do kosztów uzyskania przychodów zostaną spełnione. Tym samym Wnioskodawczyni będzie uprawniona do pomniejszania przychodów podlegających opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych o równowartość zatrzymanego przez Zamawiającego wadium.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawczyni w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Stosownie do treści art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 z późn. zm.), kosztami uzyskania przychodu, są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 23.

Aby zatem dany wydatek mógł być uznany za koszt uzyskania przychodów musi spełniać łącznie następujące przesłanki:

* musi być poniesiony w celu osiągnięcia przychodu lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodu,

* nie może być wymieniony w art. 23 ww. ustawy, wśród wydatków nie stanowiących kosztów uzyskania przychodów,

* musi być należycie udokumentowany.

Powyższe oznacza, że kosztami uzyskania przychodów są wszelkie racjonalnie i gospodarczo uzasadnione wydatki związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, których celem jest osiągnięcie, zabezpieczenie i zachowanie źródła przychodów. Wydatki muszą być zatem związane z wykonywaną działalnością gospodarczą i poniesione w celu uzyskania przychodów z tej działalności i nie mogą być wymienione w katalogu wydatków nie uznawanych za taki koszt. Niespełnienie którejkolwiek z wyżej wskazanych przesłanek wyklucza możliwość zaliczenia wydatku w ciężar kosztów uzyskania przychodów prowadzonej działalności gospodarczej.

Koszty poniesione na zachowanie źródła przychodu to koszty, które poniesione zostały, aby przychody z danego źródła przychodów w dalszym ciągu uzyskiwano oraz aby takie źródło w ogóle dalej istniało. Natomiast za koszty służące zabezpieczeniu źródła przychodów należy uznać koszty poniesione na ochronę istniejącego źródła przychodów, w sposób, gwarantujący bezpieczne funkcjonowanie tego źródła. Istotą tego rodzaju kosztów jest więc ich obligatoryjne poniesienie w celu nie dopuszczenia do utraty źródła przychodu w przyszłości.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 54 ww. ustawy nie uważa się za koszty uzyskania przychodów strat (kosztów) powstałych w wyniku utraty dokonanych przedpłat (zaliczek, zadatków) w związku z niewykonaniem umowy.

Zadatek i wadium są zdefiniowane odpowiednio w art. 394 i art. 70 (4) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 394 ww. Kodeksu, w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. W razie wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała; jeżeli zaliczenie nie jest możliwe, zadatek ulega zwrotowi. W razie rozwiązania umowy zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpada. To samo dotyczy wypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności, albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

Zgodnie z art. 70 (4) ww. Kodeksu, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Zadatek i wadium służą zatem do zabezpieczenia interesów obu stron umowy. Dzięki niemu każda ze stron zabezpiecza się na wypadek zerwania umowy przez drugą stronę. Strona która nie wykona swojego zobowiązania traci wpłacony zadatek i/lub wadium.

Jak wskazała Wnioskodawczyni, organizator przetargu wykluczył Zainteresowaną z postępowania przetargowego ze względu na niewykazanie spełnienia wszystkich wymaganych warunków. Tym samym Wnioskodawczyni przestała być związana złożoną ofertą, a wadium utraciło charakter przedpłaty (zaliczki/zadatku) w myśl art. 46 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Następnie zamawiający poinformował Wnioskodawczynię, że na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych zatrzymuje wadium.

W powyższej sytuacji słusznie stwierdził Wnioskodawczyni, iż przedmiotowa kwota nie mieści się w hipotezie normy art. 23 ust. 1 pkt 54 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, bowiem strata, która nie podlega zaliczeniu do kosztów powstaje tylko wówczas, gdy ma miejsce niewykonanie umowy.

Powyższe nie stanowi jednak wystarczającej przesłanki do zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów utraconej kwoty wadium. Dla uzyskania takiego statusu konieczne jest również zaistnienie związku przyczynowego między poniesionym wydatkiem, a celem, jakim jest osiągnięcie przychodu lub zachowanie albo zabezpieczenie źródła przychodów.

Zauważyć przy tym należy, iż to na podatniku spoczywa ciężar wykazania ww. związku przyczynowego pomiędzy ponoszonymi wydatkami, a osiąganymi przychodami oraz okoliczności, iż ich poniesienie ma lub może mieć wpływ na wysokość osiągniętych przychodów, bądź na zachowanie lub zabezpieczenie źródła przychodów, jakim jest pozarolnicza działalność gospodarcza. Wykazanie takiego związku jest warunkiem koniecznym dla uznania danego wydatku za koszt uzyskania przychodu.

W tym też zakresie, na gruncie przedmiotowej sprawy istotnym jest ustalenie, czy Wnioskodawczyni w trakcie postępowania o zamówienie publiczne dochowała należytej staranności i podjęła wszystkie niezbędne działania, świadczące o spełnieniu żądań zamawiającego, wynikających z niepodlegających interpretacji indywidualnej, przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Ze stanu faktycznego przedstawionego we wniosku wynika, że Wnioskodawczyni w związku z wezwaniem Zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 ww. ustawy nie uzupełnił wystarczająco wymaganych we wniosku o udzielenie zamówienia publicznego braków.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający powołując się na art. 46 ust. 4a ww. ustawy zatrzymał wadium Wnioskodawczyni tj. zażądał od banku realizacji gwarancji bankowej, co bank uczynił. W dalszej kolejności bank, na podstawie łączącej go z Wnioskodawcą umowy, zażądał od Wnioskodawcy zwrotu kwoty odpowiadającej kwocie zrealizowanej gwarancji i jednocześnie dokonał pobrania tejże kwoty z rachunku bieżącego Wnioskodawczyni.

Powyższe zatem, stanowi przesłankę przemawiającą za uznaniem, iż to z winy Wnioskodawczyni doszło do zatrzymania wadium przez zamawiającego. Wnioskodawczyni nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w postępowaniu przetargowym, co było bezpośrednią przyczyną zachowania wadium przez zamawiającego.

Tym samym, uznać należy, iż kwota utraconego wadium zatrzymanego przez zamawiającego nie może być uznana za koszt uzyskania przychodu prowadzonej w formie Spółki jawnej pozarolniczej działalności gospodarczej.

Mając na względzie, iż wskazane we wniosku wydatki nie mogą stanowić kosztów uzyskania przychodu prowadzonej przez Wnioskodawczynię pozarolniczej działalności gospodarczej, ocena stanowiska w zakresie momentu zaliczenia ww. wydatków do tychże kosztów jest bezprzedmiotowa.

Mając powyższe na względzie stanowisko Wnioskodawczyni należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawczynię i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, ul. Ratajczaka 10/12, 61-815 Poznań po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.