IBPP2/443-371/09/UH

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 18 maja 2009 r. (data wpływu 21 maja 2009 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania czy należności z tytułu poniesionej szkody za nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzenie ścieków podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - jest nieprawidłowe.

W dniu 21 maja 2009 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania czy należności z tytułu poniesionej szkody za nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzenie ścieków podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca prowadzi działalność w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Działalność ta uregulowana jest ustawą z dnia 7 czerwca 200 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. Nr 123, poz. 858 z 2006 r). Na podstawie art. 6 ust. 1 tej ustawy dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków, zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, a odbiorcą usług.

Przepis art. 7 wymienionej ustawy daje przedstawicielom przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, po okazaniu legitymacji służbowej i pisemnego upoważnienia, prawo wstępu na teren nieruchomości lub do pomieszczeń każdego, kto korzysta z usług, w celu przeprowadzenia kontroli urządzenia pomiarowego, wodomierza głównego lub wodomierzy zainstalowanych w lokalu i dokonania odczytu ich wskazań, dokonania badań i pomiarów, przeprowadzenia przeglądów i napraw urządzeń posiadanych przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a także sprawdzenia ilości i jakości ścieków wprowadzanych do sieci. W przypadku stwierdzenia w toku kontroli, że odbiorca:

* posiada celowo uszkodzony wodomierz,

* nielegalnie włączył się do sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej z pominięciem urządzeń pomiarowych, Spółka w oparciu o sporządzony protokół wylicza powstałą stratę, którą poniosła w wyniku ujawnionych działań odbiorcy. Najczęściej dokonuje się przypisania zużycia za dwa - w oparciu o art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - lub trzy lata - art. 118 k.c. - wstecz. Wyliczenie to przeprowadzane jest zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie określenia przeciętnych norm zużycia wody (Dz. U. Nr 8, poz. 70). Obliczona w ten sposób norma ryczałtowa jest podstawą do oszacowania kwoty, którą Spółka obciąża właściciela posesji.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy należności z tytułu poniesionej szkody za nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ścieków podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zdaniem Wnioskodawcy, nielegalny pobór nie jest ani dostawą towarów, ani świadczeniem usług, pobierane opłaty mają charakter odszkodowawczy za szkodę wyrządzoną przedsiębiorstwu i utracone korzyści. O dostawie towarów można mówić gdy dochodzi do przeniesienia prawa do rozporządzania towarem jak właściciel, skoro jednak nie było umowy, więc Spółka nie wyraziła woli i zgody na pobór wody, to nie jest to pobór legalny. Czyn taki mieści się w zakresie art. 6 pkt 2 ustawy o VAT z 2004 r., w myśl którego przepisów ustawy nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Kradzież wody podlega sankcjom karnym, jest również czynem niedozwolonym w rozumieniu prawa cywilnego, w związku z czym nie stosuje się do niej przepisów ustawy o VAT.

Swoje stanowisko Spółka wspiera na orzeczeniach, jak niżej:

* wyrok ETS z 14 lipca 2005 r., sygn. C-435/03, w którym Trybunał stwierdził jednoznacznie, że kradzież towaru nie stanowi dostawy towaru w rozumieniu art. 2 VI Dyrektywy Rady UE i nie podlega opodatkowaniu VAT,

* wyrok NSA z 5 czerwca 2008 r., sygn. akt I FSK 739/07,

* wyrok NSA z 13 marca 2009 r., sygn. akt I FSK 127/08,

* wyrok WSA w Gdańsku z 8 maja 2007 r., sygn. I SA/Gd 654/05,

* wyrok WSA w Rzeszowie z 12 lipca 2007 r., sygn. I SA/Rz 461/07,

* wyrok WSA w Warszawie z 9 maja 2008 r., sygn. III SA/Wa 553/08.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Należy zauważyć, iż w określeniu "jak właściciel" zawiera się możliwość uznania za dostawę owego faktycznego przeniesienia władztwa nad rzeczą. Podkreślenia wymaga, że dostawa, w rozumieniu ustawy o VAT, nie może być utożsamiana z dostawą w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług "dostawa" oznacza wszelkiego rodzaju rozporządzanie towarem. Zauważyć należy również, iż dostawa w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług nie wiąże się z przeniesieniem własności towarów. Wówczas ustawodawca użyłby w definicji "dostawy" sformułowania "przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jako właściciel", co implikuje zmianę właściciela, a zatem przeniesienie prawa własności.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. ustawy, świadczeniem usług jest każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 6 ww. ustawy o podatku od towarów i usług przez towary rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Należy przy tym zauważyć, iż woda jest sklasyfikowana - według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. (Dz. U. Nr 42, poz. 264, z późn. zm.) - w grupowaniu 40.0 "Woda zgromadzona w zbiornikach i woda oczyszczona". W grupowaniu 90.0 "Usługi w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i zagospodarowania śmieci, usługi sanitarne i pokrewne", w grupowaniu 41.00.2 "Usługi w zakresie rozprowadzania wody".

Spółka prowadzi działalność w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Działalność ta uregulowana jest ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków (Dz. U. Nr 72, poz. 747 z późn. zm.). Na podstawie art. 6 ust. 1 tej ustawy dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług. Przepis art. 7 ww. ustawy daje przedstawicielom przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, po okazaniu legitymacji służbowej i pisemnego upoważnienia, prawo wstępu na teren nieruchomości lub do pomieszczeń każdego, kto korzysta z usług, w celu przeprowadzenia kontroli urządzenia pomiarowego, wodomierza głównego lub wodomierzy zainstalowanych w lokalu i dokonania odczytu ich wskazań, dokonania badań i pomiarów, przeprowadzenia przeglądów i napraw urządzeń posiadanych przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a także sprawdzenia ilości i jakości ścieków wprowadzanych do sieci.

W przypadku stwierdzenia w toku kontroli, że odbiorca:

* posiada celowo uszkodzony wodomierz,

* nielegalnie włączył się do sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej z pominięciem urządzeń pomiarowych.

Spółka w oparciu o sporządzony protokół wylicza powstałą stratę, którą poniosła w wyniku ujawnionych działań odbiorcy. Wyliczenie to przeprowadzane jest zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie określenia przeciętnych norm zużycia wody (Dz. U. Nr 8, poz. 70). Obliczona w ten sposób norma ryczałtowa jest podstawą do oszacowania kwoty, którą Spółka obciąża właściciela posesji.

Należy zauważyć, iż pobierana opłata stanowi należność za przekazany (pobrany przez nielegalnego użytkownika) towar i usługę (woda i nielegalne odprowadzenie ścieków), zatem stanowi ekwiwalent za pobraną wodę i wykonaną usługę odprowadzenia ścieków i nie może być oceniana inaczej niż zapłata za wydany towar i wykonanie usługi, a więc czynności mieszczące się w zakresie regulacji ustawy o podatku od towarów i usług.

W związku z brzmieniem powyższych przepisów, należy stwierdzić, iż w stanie faktycznym przedstawionym przez Wnioskodawcę mamy do czynienia z podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług odpłatną dostawą wody i odpłatnym odprowadzeniem ścieków.

Podmiot, który dopuścił się nielegalnego poboru wody i nielegalnego odprowadzenia ścieków jest obciążany przez Wnioskodawcę wartością tej wody, a zatem Wnioskodawcy przysługuje od tego podmiotu wynagrodzenie za nielegalnie pobraną wodę, nielegalnie odprowadzenie ścieków. Mamy tu więc do czynienia z odpłatną dostawą wody i odpłatną usługą odprowadzenia ścieków, czego nie zmienia fakt, iż sam pobór wody nastąpił nielegalnie. Należne od tego podmiotu kwoty stanowią formę odpłatności za pobraną przez niego nielegalnie wodę. Dotyczy to wszystkich opłat za nielegalnie pobraną wodę, które stanowią formę wynagrodzenia za pobraną wodę.

Ponadto należy zauważyć, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 ww. ustawy czynności, o których mowa w ust. 1, podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa.

Przepis ten odnosi się m.in. do sytuacji, gdy dana czynność jest dozwolona, ale jej dokonanie nastąpiło z naruszeniem odrębnych przepisów. Jednakże owo naruszenie odrębnych przepisów nie wywołuje skutków nieważności czynności. Pobór wody winien mieć miejsce w oparciu o umowę sprzedaży z przedsiębiorstwem wodociągów i kanalizacji. Zatem jest to czynność, która może być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Konsekwentnie sam brak umowy w tym zakresie nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 6 pkt 2 cyt. ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 6 pkt 2 ustawy o VAT, przepisów ustawy nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy.

Należy zauważyć, że celem tego przepisu jest nieopodatkowywanie zachowań niepożądanych, sprzecznych z prawem (np. prostytucja, przemyt, łapownictwo, handel narkotykami), by nie stwarzać pozorów ich legalizacji.

Wykładnia tego przepisu musi być jednak dokonywana z uwzględnieniem cech wspólnego systemu podatku od wartości dodanej i orzecznictwa ETS. W przepisach Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG) (Dz. U. UE L Nr 145, poz. 1 z późn. zm.) oraz obowiązującej od 1 stycznia 2007 r. Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L Nr 347, poz. 1 z późn. zm.), brak jest tak stanowczego wyłączenia z systemu VAT czynności, które uznawane są za nielegalne, a orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że dla opodatkowania tym podatkiem nie jest w zasadzie istotna nielegalność danej transakcji, lecz jak ta transakcja rzutuje na realizację zasady neutralności podatku od towarów i usług, w aspekcie przede wszystkim na konkurencyjność.

Powyższe prowadzi do wniosku, że opodatkowaniu podatkiem VAT nie podlegają jedynie takie czynności nielegalne, które nie mają wpływu na konkurencyjność w legalnym sektorze obrotu takimi samymi towarami lub usługami. Jeżeli zatem, istnieje legalny rynek obrotu danymi towarami lub usługami, to należy stwierdzić, że nielegalny nimi obrót, który ma wpływ, z uwagi na konkurencyjność na rynek legalny, nie może pozostawać poza obrotem komercyjnym i nie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego mającego miejsce w przedmiotowej sprawie, należy stwierdzić, że pobór wody i odprowadzenie ścieków dokonany m.in. bez zawarcia umowy ze sprzedawcą lub niezgodnie z warunkami określonymi w umowie, jest czynnością nielegalną, jednakże nieopodatkowanie jej prowadziłoby do naruszenia zasady równej konkurencji, z uwagi na fakt, że legalny obrót wodą jest czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca we wniosku powołał się na orzecznictwo ETS i NSA m.in. na orzeczenie ETS z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie między British American Tobacco International Ltd i Newman Shipping Agency Company NV a rządem Belgii (C-435/03). Należy jednak zauważyć, że ww. orzeczenie zapadło w sprawie, w której przedmiotem oceny Trybunału był stan faktyczny odmienny od tego jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie. W sprawie, w której zapadło ww. orzeczenie ETS, rząd belgijski zażądał zapłaty podatku od towarów i usług od wyrobów tytoniowych umieszczonych w składzie podatkowym, zadeklarowanych jako brakujące w wyniku kradzieży (a zatem prawdopodobnie skarżąca utraciła ten towar i nie otrzymała za niego należności). Natomiast w przedmiotowej sprawie chodzi o opodatkowanie opłat za nielegalny pobór wody i nielegalne odprowadzenie ścieków, a więc opłat, które z mocy prawa nakładane są przez sprzedawcę tych mediów na konkretną osobę (podmiot), która uprzednio nielegalnie tę wodę pobrała i zużytkowała. Tak więc podatek dotyczy egzekwowanej mocą prawa należności za pobranie wody i odprowadzenie ścieków.

Należy również zauważyć, iż powołane we wniosku wyroki NSA są bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy bowiem wskazać można w orzecznictwie sądów administracyjnych odmienne poglądy.

Zaznaczenia wymaga jednak, że orzeczenia sądów administracyjnych nie stanowią źródła powszechnie obowiązującego prawa, ponieważ zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) wyroki sądów są wydane w konkretnych sprawach i dotyczą wyłącznie tych spraw, w których zapadły.

W konsekwencji należy stwierdzić, iż czynnościami wymienionymi w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, są również dostawy wody, paliw energii, czy też innych mediów, których pobieranie zostało dokonane m.in. bez umowy ze sprzedawcą, czy też niezgodnie z warunkami określonymi w umowie, za które pobiera się opłaty stanowiące formę odpłatności za pobrane w ww. sposób media.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a 43-300 Bielsko-Biała.