IBPP1/443-87/09/AZb

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki Jawnej, przedstawione we wniosku z dnia 22 stycznia 2009 r. (data wpływu 26 stycznia 2009 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur wystawionych przez partnera z tytułu wykonanych robót, określonych w umowie konsorcjum - jest prawidłowe.

W dniu 26 stycznia 2009 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur wystawionych przez partnera z tytułu wykonanych robót, określonych w umowie konsorcjum.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca zawarł dnia 8 października 2007 r. ze spółką z o.o. z siedzibą w umowę konsorcjum, gdzie celem umowy było przygotowanie i wspólne złożenie w terminie ustalonym przez Zamawiającego oferty na przetarg publiczny nieograniczony na wykonanie: termomodernizacji budynku Wydziału, a w przypadku przyznania przez Zamawiającego wykonania kontraktu celem umowy było wspólne wykonanie robót objętych przedmiotem kontraktu i wypełnienia wszelkich innych zobowiązań.

Wnioskodawca został ustanowiony jako Lider konsorcjum, który reprezentował partnera wobec Zamawiającego oraz osób trzecich, w konsekwencji Wnioskodawca działał w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz drugiego partnera. Ponadto, partnerzy konsorcjum postanowili, że realizacja kontraktu nastąpi w oparciu o określony przez nich podział rzeczowy robót.

Następnie na mocy ww. umowy strony ustaliły, że zysk lub strata każdego z partnerów wynikać będzie z kosztów i wpływów z tytułu realizacji przydzielonych im robót a wynikających lub związanych z przedmiotem kontraktu.

Jednocześnie, umową konsorcjum zostało ustalone, że partnerzy nie uczestniczą łącznie ani w zysku ani w stracie osiągniętej w wyniku realizacji całości robót.

Wnioskodawca z partnerem ustalił, że w stosunkach wewnętrznych każdy z partnerów konsorcjum zobowiązany jest do usunięcia na własny koszt i ryzyko usterek i wad w robotach wykonanych przez niego. Dopiero w przypadku jeżeli jakieś usterki nie mogą być przypisane żadnemu z partnerów konsorcjum, to koszt naprawy tych usterek będzie pokryty przez partnerów w proporcji do wartości wykonanych przez nich robót.

Odnośnie rozliczenia wykonanych robót strony ustaliły, że Lider konsorcjum jest upoważniony i zobowiązany do realizacji kontraktu, łącznie z przekazywaniem partnerowi płatności otrzymanych od Zamawiającego a przypadających na rzecz drugiego partnera.

Strony w umowie konsorcjum ustaliły również, że każdy z partnerów będzie ponosił oddzielnie i wyłącznie we własnym zakresie wszystkie koszty i wydatki związane z przygotowaniem i przedłożeniem oferty na przetarg - Umowa konsorcjum została zawarta na czas całkowitego zakończenia wszystkich spraw związanych z realizacją kontraktu, łącznie z okresem obowiązywania gwarancji i rękojmi.

Na podstawie złożonej oferty Zamawiający zamówił a partnerzy konsorcjum przyjęli do wykonania roboty budowlane. Wnioskodawca razem z partnerem zawarł z Zamawiającym dnia 6 grudnia 2007 r. umowę, na podstawie której realizowali prace budowlane. Zgodnie z postanowieniami umowy z dnia 6 grudnia 2007 r. wysokość wynagrodzenia została ustalona na podstawie kosztorysu, sporządzonego w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty oraz ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym. Ponadto, każda zapłata z tytułu wykonanych prac budowlanych następowała jedynie na rachunek bankowy Wnioskodawcy, na podstawie wystawionych wyłącznie przez niego faktur VAT. Umowa z Zamawiającym została w całości przez Wnioskodawcę wraz z partnerem zrealizowana zgodnie z podziałem rzeczowym robót a ustalonym w umowie konsorcjum z dnia 8 października 2007 r.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego wynikającego z faktur otrzymanych przez Wnioskodawcę od partnera tj.: spółki z o.o. z tytułu wykonanych przez partnera robót, które zostały w sposób szczegółowy określone w umowie konsorcjum z dnia 8 października 2007 r., a były niezbędne do zrealizowania umowy zawartej z Zamawiającym i sprzedaży "efektu końcowego" Zamawiającemu.

Zdaniem Wnioskodawcy, zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, przysługiwało mu prawo do odliczenia od podatku należnego podatku naliczonego wynikającego z faktur wystawionych przez partnera na rzecz Wnioskodawcy z tytułu nabycia usług w postaci wykonanych robót przydzielonych partnerowi umową konsorcjum. Jednocześnie, należy podnieść, że nabyte przez Wnioskodawcę usługi od partnera służyły do wykonania czynności opodatkowanych, w postaci sprzedaży "efektu końcowego" tj. termomodernizacji budynku Wydziału na rzecz Zamawiającego, co nie byłoby możliwe bez wykonania prac przez partnera konsorcjum.

Umowa konsorcjum z dnia 8 października 2007 r., zdaniem Wnioskodawcy kreowała między Wnioskodawcą a partnerem stosunek prawny: główny wykonawca i podwykonawca. Jednocześnie, umowa z Zamawiającym zawarta w trybie zamówień publicznych przewidywała, że płatności z tytułu realizacji robót budowlanych będą przekazywane jedynie liderowi konsorcjum czyli Wnioskodawcy, na podstawie wystawionej przez niego faktury VAT. Powyższe wynikało z oczekiwań Zamawiającego, który chciał otrzymywać faktury od jednego podmiotu i zamierzał regulować płatności tylko na jeden rachunek bankowy.

W umowie konsorcjum nie ustalono parytetu podziału zysków, dokonano jedynie podziału rzeczowego wykonywanych prac budowlanych, z uwagi na przedmiot działalności stron umowy konsorcjum. Wnioskodawca wykonywał prace ogólno-budowlane, a partner wykonywał specjalistyczne prace montażu okładziny kamiennej.

Konsorcjum nie było podatnikiem VAT, byli nimi jedynie uczestnicy tj. Wnioskodawca oraz jego partner, zawarta przez Wnioskodawcę umowa konsorcjum była jedynie formą współpracy dwóch przedsiębiorców, lecz nie tworzyła odrębnego bytu prawnego.

Każdy z uczestników wykonywał własne prace, za które otrzymywał wynagrodzenie, gdzie efekt końcowy w postaci termomodernizacji budynku Wydziału został sprzedany na rzecz Zamawiającego przez Wnioskodawcę jako głównego wykonawcę (lidera konsorcjum).

Z kolei, aby móc uzyskać przychód w postaci wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy z Zamawiającym, Wnioskodawca musiał nabyć roboty wykonane przez partnera, ponieważ sam nie był w stanie ich zrealizować.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

W myśl postanowień art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, w zakresie, w jakim towary są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z ust. 2 pkt 1 lit. a) powołanego wyżej przepisu kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7, suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest bezpośredni i bezsporny związek zakupów z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ustawodawca stworzył podatnikom prawo do odliczenia podatku naliczonego w określonych terminach, pod warunkiem spełnienia przez nich zarówno tzw. przesłanek pozytywnych, m.in. tego że zakupy towarów i usług będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy.

Stosownie do art. 88 ust. 1 pkt 2, obowiązującego do dnia 30 listopada 2008 r., obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, iż Wnioskodawca zawarł w dniu 8 października 2007 r. ze spółką z o.o. z siedzibą w, umowę konsorcjum, gdzie celem umowy było przygotowanie i wspólne złożenie w terminie ustalonym przez Zamawiającego oferty na przetarg publiczny nieograniczony na wykonanie: termomodernizacji budynku Wydziału, a w przypadku przyznania przez Zamawiającego wykonania kontraktu celem umowy było wspólne wykonanie robót objętych przedmiotem kontraktu i wypełnienia wszelkich innych zobowiązań.

Wnioskodawca został ustanowiony jako Lider konsorcjum, który reprezentował partnera wobec Zamawiającego oraz osób trzecich, w konsekwencji Wnioskodawca działał w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz drugiego partnera. Ponadto, partnerzy konsorcjum postanowili, że realizacja kontraktu nastąpi w oparciu o określony przez nich podział rzeczowy robót.

Następnie na mocy ww. umowy strony ustaliły, że zysk lub strata każdego z partnerów wynikać będzie z kosztów i wpływów z tytułu realizacji przydzielonych im robót a wynikających lub związanych z przedmiotem kontraktu.

Jednocześnie, umową konsorcjum zostało ustalone, że partnerzy nie uczestniczą łącznie ani w zysku ani w stracie osiągniętej w wyniku realizacji całości robót.

Odnośnie rozliczenia wykonanych robót strony ustaliły, że Lider konsorcjum jest upoważniony i zobowiązany do realizacji kontraktu, łącznie z przekazywaniem partnerowi płatności otrzymanych od Zamawiającego a przypadających na rzecz drugiego partnera.

Umowa konsorcjum została zawarta na czas całkowitego zakończenia wszystkich spraw związanych z realizacją kontraktu, łącznie z okresem obowiązywania gwarancji i rękojmi.

Na podstawie złożonej oferty Zamawiający zamówił a partnerzy konsorcjum przyjęli do wykonania roboty budowlane. Wnioskodawca razem z partnerem zawarł z Zamawiającym dnia 6 grudnia 2007 r. umowę, na podstawie której realizowali prace budowlane. Zgodnie z postanowieniami umowy z dnia 6 grudnia 2007 r. wysokość wynagrodzenia została ustalona na podstawie kosztorysu, sporządzonego w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty oraz ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym. Ponadto, każda zapłata z tytułu wykonanych prac budowlanych następowała jedynie na rachunek bankowy Wnioskodawcy, na podstawie wystawionych wyłącznie przez niego faktur VAT. Umowa z Zamawiającym została w całości przez Wnioskodawcę wraz z partnerem zrealizowana zgodnie z podziałem rzeczowym robót a ustalonym w umowie konsorcjum z dnia 8 października 2007 r.

Umowa konsorcjum nie występuje ani w prawie cywilnym, ani podatkowym. Wyjątkiem jest prawo bankowe, które wymienia konsorcjum bankowe. Zawieranie takich porozumień jest jednak dopuszczalne (w ramach swobody umów). Stosownie do art. 353 ^#185; ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Konsorcjum jest umową gospodarczą co najmniej dwóch przedsiębiorców, zawartą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, dla odniesienia wspólnych korzyści, przy solidarnym ponoszeniu ryzyka. Wspólne przedsięwzięcia charakteryzuje to, że dwóch lub więcej wspólników przedsięwzięcia jest związanych ustaleniami umownymi oraz owe ustalenia umowne ustanawiają sprawowanie współkontroli. Ustalenia te mogą dotyczyć różnych kwestii, zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353 ^#185; k.c. np. zasad reprezentacji, sposobu rozliczeń danego przedsięwzięcia, podziału robót, udziału w zyskach i stratach, itp. Jak wskazano celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne działanie w realizacji konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego, które ze względu na potencjał finansowy lub też szeroki zakres przedmiotowy przekracza możliwość jednego podmiotu.

Umowa konsorcjum z reguły wiąże podmioty na czas określony najczęściej oznaczony osiągnięciem celu, do którego zostało powołane. Podmioty tworzące konsorcjum zachowują niezależność w działaniach nieobjętych umową zaś w działaniach konsorcjum realizują wspólną politykę finansową objętą porozumieniem. Przedsiębiorcy w konsorcjum wybierają spośród siebie lidera - konsorcjanta - wytypowanego spośród uczestników konsorcjum, który prowadzi rozliczenia gospodarcze. Konsorcjum zwykle nie jest spółką prawa handlowego, nie posiada osobowości prawnej, nie jest odrębnym podmiotem gospodarczym, nie musi więc być rejestrowane.

Wskazane powyżej rozwiązania zostały również przyjęte przez Wnioskodawcę. Jak wynika bowiem z treści wniosku, Konsorcjum nie było podatnikiem VAT, byli nimi jedynie uczestnicy tj. Wnioskodawca oraz jego partner, zawarta przez Wnioskodawcę umowa konsorcjum była jedynie formą współpracy dwóch przedsiębiorców, lecz nie tworzyła odrębnego bytu prawnego.

W umowie konsorcjum nie ustalono parytetu podziału zysków, dokonano jedynie podziału rzeczowego wykonywanych prac budowlanych, z uwagi na przedmiot działalności stron umowy konsorcjum. Wnioskodawca wykonywał prace ogólno-budowlane, a partner wykonywał specjalistyczne prace montażu okładziny kamiennej.

Każdy z uczestników wykonywał własne prace, za które otrzymywał wynagrodzenie, gdzie efekt końcowy w postaci termomodernizacji budynku Wydziału został sprzedany na rzecz Zamawiającego przez Wnioskodawcę jako głównego wykonawcę (lidera konsorcjum).

Jednocześnie, umowa z Zamawiającym zawarta w trybie zamówień publicznych przewidywała, że płatności z tytułu realizacji robót budowlanych będą przekazywane jedynie liderowi konsorcjum, czyli Wnioskodawcy, na podstawie wystawionej przez niego faktury VAT.

Z powyższego wynika, iż partner Wnioskodawcy, zgodnie z podziałem rzeczowym robót ustalonym w umowie konsorcjum z dnia 8 października 2007 r., wykonywał specjalistyczne prace montażu okładziny kamiennej. Wnioskodawca jako lider konsorcjum nabył roboty wykonane przez partnera, ponieważ sam nie był w stanie ich zrealizować. Wykonanie niniejszych prac było niezbędne dla zrealizowania "efektu końcowego" w postaci termomodernizacji budynku Wydziału, który został sprzedany na rzecz Zamawiającego przez Wnioskodawcę jako głównego wykonawcę (lidera konsorcjum).

Tym samym zakupione przez Wnioskodawcę (lidera konsorcjum) usługi udokumentowane fakturą VAT wystawioną przez partnera (członka konsorcjum) zostały wykorzystane (wykazują bezpośredni i bezsporny związek) do zrealizowania przez Wnioskodawcę robót budowlanych wynikających z zawartej z Zamawiającym w dniu 6 grudnia 2007 r. umowy na wykonanie termomodernizacji budynku Wydziału.

Odnosząc przedstawiony wyżej stan faktyczny do obowiązujących w sprawie przepisów prawa stwierdzić należy, iż jeżeli otrzymane przez Wnioskodawcę faktury VAT dokumentowały wykonane przez partnera roboty, które zostały w sposób szczegółowy określone w umowie konsorcjum z dnia 8 października 2007 r., a były niezbędne do zrealizowania umowy zawartej z Zamawiającym i sprzedaży "efektu końcowego" Zamawiającemu, oraz nabywane usługi udokumentowane ww. fakturami VAT służyły w całości wykonywaniu przez Wnioskodawcę czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług, Wnioskodawcy przysługiwało prawo do pomniejszenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z ww. faktur VAT, o ile oczywiście nie zachodziły inne wyłączenia wskazane w art. 88 ustawy o VAT, w szczególności wynikające z przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2, obowiązującego do dnia 30 listopada 2008 r.

Wobec powyższego stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Na marginesie niniejszej interpretacji tut. organ pragnie nadmienić, iż w przypadku gdy otrzymane przez Wnioskodawcę faktury VAT dokumentowały usługi wykonane przez partnera (członka konsorcjum), które były wykorzystywane przez Wnioskodawcę zarówno do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługiwało, lub w latach następnych zmieniłoby się prawo do odliczenia podatku naliczonego, należy mieć na uwadze przepisy art. 90 i 91 ustawy o podatku od towarów i usług.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż interpretacja indywidualna rozstrzyga tylko w kwestii wyczerpująco przedstawionego we wniosku stanu faktycznego i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym. Zgodnie z art. 14b § 3 ustawy - Ordynacja podatkowa cyt. w sentencji, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego.

Zaznaczyć zatem należy, że niniejsza interpretacja indywidualna traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego stanu faktycznego lub stanu prawnego.

Ponadto zaznacza się, iż w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 2, 44-101 Gliwice po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a 43-300 Bielsko-Biała.