IBPP1/443-461/11/BM

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 28 lutego 2011 r. (data wpływu 10 marca 2011 r.), uzupełnionym pismem z dnia 8 czerwca 2011 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych wyłączenia ze spółki jawnej i przeznaczenia na własne potrzeby wybudowanych przez Wnioskodawcę i następnie przyjętych na stan środków trwałych dwóch lokali mieszkaniowych wraz z prawem udziału w gruncie - jest prawidłowe.

W dniu 10 marca 2011 r. wpłynął do tut. organu ww. wniosek, uzupełniony pismem z dnia 8 czerwca 2011 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie skutków podatkowych wyłączenia ze spółki jawnej i przeznaczenia na własne potrzeby wybudowanych przez Wnioskodawcę i następnie przyjętych na stan środków trwałych dwóch lokali mieszkaniowych wraz z prawem udziału w gruncie.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie robot ogólnobudowlanych związanych ze wznoszeniem budynków a następnie ich sprzedaż w postaci lokali mieszkalnych bądź użytkowych. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka w 2010 r. zakończyła budowę budynku mieszkalno-usługowego. W tym samym roku spółka zaczęła sprzedawać powstałe w nim lokale mieszkaniowe oraz miejsca parkingowe. Pozostałe nie sprzedane lokale mieszkaniowe jak również użytkowe spółka z dniem oddania obiektu do użytkowania przyjęła na stan środków trwałych. Część z lokali użytkowych została wynajęta i z tego też tytułu spółka uzyskuje przychody, a pozostałe nie wynajęte pozostają nie użytkowane.

Wartość początkowa lokali przyjętych na stan środków trwałych została ustalona na podstawie poniesionych kosztów wytworzenia, natomiast prawo udziału w gruncie tych lokali na podstawie udziału w koszcie zakupu gruntu. Od wszystkich poniesionych wydatków na realizację budowy budynku spółka odliczyła podatek naliczony w pełnej wysokości. Wspólnicy spółki jawnej chcieliby wybudowane przez nich i następnie przyjęte na stan środków trwałych dwa lokale mieszkalne wraz z prawem udziału w gruncie wyłączyć z działalności gospodarczej i przeznaczyć na własne, prywatne potrzeby nie związane z działalnością gospodarczą. Przeniesienie prawa własności lokali wraz z udziałem w gruncie zostanie dokonane w formie aktu notarialnego.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy wyłączenie ze spółki jawnej i przeznaczenie na własne, prywatne potrzeby nie związane z działalnością gospodarczą wybudowanych przez Wnioskodawcę i następnie przyjętych na stan środków trwałych dwóch lokali mieszkaniowych wraz z prawem udziału w gruncie powoduje skutki podatkowe w rozliczeniu podatku od towarów i usług.

Zdaniem Wnioskodawcy, opodatkowaniu VAT podlega - co do zasady - odpłatna dostawa towarów. Istotne jest jednak, że na gruncie ustawy o VAT z odpłatną dostawą towaru zostało zrównane również nieodpłatne przekazanie towaru, co powoduje, że również to przekazanie podlega opodatkowaniu. Regulacje w tym zakresie zawiera art. 7 ust. 2 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem, przez odpłatną dostawę towarów rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

Ponieważ przy zakupie materiałów i usług do wytworzenia budynku jak również zakupu gruntu przysługiwało Wnioskodawcy prawo do odliczenia VAT to przekazanie prawa własności do lokali wraz z udziałem w gruncie na cele osobiste wspólników spowoduje konieczność wykazania VAT należnego według stawki 8% ponieważ przy dostawie gruntów (lub prawa wieczystego użytkowania gruntu) zabudowanych zastosowanie ma taka sama stawka VAT jaka jest właściwa dla budynku posadowionego na tym gruncie (§ 6 ust. 5 pkt 1 i § 12 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie VAT). Wnioskodawca uważa, że nie może korzystać ze zwolnienia z VAT ponieważ przepis art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zwalnia dostawę budynku po dwóch latach od pierwszego zasiedlenia (do pierwszego zasiedlenia dochodzi m.in. w momencie zakupu budynku - art. 2 pkt 14 ustawy o VAT).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Z treści art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Ustawodawca dla celów podatku od towarów i usług zrównał z odpłatną dostawą towarów niektóre nieodpłatne czynności. I tak, zgodnie z treścią art. 7 ust. 2 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2011 r., przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2011 r. przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

Zgodnie z art. 15 ust. 1 cytowanej ustawy o VAT - podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W świetle art. 15 ust. 2 działalnością gospodarczą jest wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Zgodnie z art. 46 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. Stosownie natomiast do treści art. 47 § 1 cyt. Kodeksu, część składowa rzeczy nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych.

Z treści § 2 cyt. przepisu, wynika natomiast, iż częścią składową rzeczy jest wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego.

W myśl § 3 powołanej normy, przedmioty połączone z rzeczą tylko dla przemijającego użytku nie stanowią jej części składowych.

W myśl art. 48 ustawy - Kodeks cywilny z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, do części składowych gruntu należą w szczególności budynki i inne urządzenia trwale z gruntem związane, jak również drzewa i inne rośliny od chwili zasadzenia lub zasiania. Rzecz, która stała się częścią składową innej rzeczy (rzeczy nadrzędnej), traci samodzielny byt prawny i dzieli losy prawne rzeczy nadrzędnej (art. 47 § 1 Kodeksu cywilnego).

Problematyka współwłasności została uregulowana w art. 195-221 ustawy - Kodeks cywilny. Ze współwłasnością mamy do czynienia wtedy, gdy własność tej samej rzeczy przysługuje niepodzielnie kilku osobom.

Na mocy art. 195 Kodeksu cywilnego, własność tej samej rzeczy może przysługiwać niepodzielnie kilku osobom (współwłasność).

Stosownie do art. 196 § 1 ww. Kodeksu, współwłasność jest albo współwłasnością w częściach ułamkowych, albo współwłasnością łączną.

W przypadku współwłasności nieruchomości określonej w częściach ułamkowych, każdy ze współwłaścicieli ma określony ułamkiem udział w nieruchomości.

Podkreślić należy, że współwłaściciel ma względem swego udziału pozycję wyłącznego właściciela. Ze względu na charakter udziału, każdy ze współwłaścicieli może rozporządzać swoim udziałem bez zgody pozostałych współwłaścicieli (art. 198 Kodeksu cywilnego). Rozporządzanie udziałem polega na tym, że współwłaściciel może zbyć swój udział.

Na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług zarówno sprzedaż udziału we współwłasności rzeczy na podstawie art. 198 k.c., jak i sprzedaż wspólnej rzeczy za zgodą wszystkich współwłaścicieli na podstawie art. 199 k.c. stanowi odpłatną dostawę towarów.

Z wniosku wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie robot ogólnobudowlanych związanych ze wznoszeniem budynków a następnie ich sprzedaż w postaci lokali mieszkalnych bądź użytkowych. Spółka jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka w 2010 r. zakończyła budowę budynku mieszkalno-usługowego. W tym samym roku spółka zaczęła sprzedawać powstałe w nim lokale mieszkaniowe oraz miejsca parkingowe. Pozostałe nie sprzedane lokale mieszkaniowe jak również użytkowe spółka z dniem oddania obiektu do użytkowania przyjęła na stan środków trwałych. Część z lokali użytkowych została wynajęta i z tego też tytułu spółka uzyskuje przychody, a pozostałe nie wynajęte pozostają nie użytkowane.

Wartość początkowa lokali przyjętych na stan środków trwałych została ustalona na podstawie poniesionych kosztów wytworzenia, natomiast prawo udziału w gruncie tych lokali na podstawie udziału w koszcie zakupu gruntu. Od wszystkich poniesionych wydatków na realizację budowy budynku spółka odliczyła podatek naliczony w pełnej wysokości. Wspólnicy spółki jawnej chcieliby wybudowane przez nich i następnie przyjęte na stan środków trwałych dwa lokale mieszkalne wraz z prawem udziału w gruncie wyłączyć z działalności gospodarczej i przeznaczyć na własne, prywatne potrzeby nie związane z działalnością gospodarczą.

Tak więc przedmiotem wycofania ze spółki będą dwa lokale mieszkalne (przyjęte po wybudowaniu przez Wnioskodawcę na stan środków trwałych) wraz z prawem udziału w gruncie. Spółka na ww. gruncie w 2010 r. zakończyła budowę budynku mieszkalno-usługowego. Od wszystkich poniesionych wydatków na realizację budowy budynku spółka odliczyła podatek naliczony w pełnej wysokości.

W przedmiotowej sprawie ma zastosowanie cyt. wyżej art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu podatkiem VAT podlega nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa podatnika, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tego towaru.

Wnioskodawca od wszystkich poniesionych wydatków na realizację budowy budynku odliczył podatek naliczony w pełnej wysokości zatem przekazanie na rzecz wspólników spółki jawnej na ich potrzeby własne (prywatne) dwóch lokali mieszkalnych wraz z prawem udziału w gruncie będzie stanowiło dostawę towaru i będzie co do zasady podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT.

Stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, dodanym do ustawy o VAT od dnia 1 stycznia 2011 r., w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Z treści art. 41 ust. 2 ustawy wynika, iż dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy, dodanym do ustawy o VAT od dnia 1 stycznia 2011 r., w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Zgodnie z art. 41 ust. 12 tej ustawy, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

W myśl art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

W myśl tego zastrzeżenia, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się:

Stosownie do art. 41 ust. 12c ustawy o VAT, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Przez obiekty budownictwa mieszkaniowego, w myśl art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział ten obejmuje grupy budynków: 111 - mieszkalnych jednorodzinnych, 112 - o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, 113 - zbiorowego zamieszkania.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Stosownie do art. 2 pkt 14 ww. ustawy o VAT przez pierwsze zasiedlenie rozumieć należy oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Z cytowanych wyżej przepisów wynika, że dostawa budynku budowli lub ich części podlega opodatkowaniu gdy następuje w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, albo w okresie krótszym niż 2 lata od jego pierwszego zasiedlenia.

Ponadto w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ww. ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

Jak stanowi przepis art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b), nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

W przedmiotowej sprawie wspólnicy spółki jawnej zamierzają wybudowane przez nich w 2010 r. i następnie przyjęte na stan środków trwałych dwa lokale mieszkalne wraz z prawem udziału w gruncie wyłączyć z działalności gospodarczej i przeznaczyć na własne potrzeby. Przedmiotowe lokale mieszkalne nie były użytkowane. Od wszystkich poniesionych wydatków na realizację budowy spółka odliczyła podatek naliczony w pełnej wysokości.

Zatem pierwsze zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług ww. lokali mieszkalnych nastąpi dopiero w momencie wyłączenia ich z działalności gospodarczej i przekazania na własne potrzeby, co jak wykazano powyżej stanowi czynność co do zasady opodatkowaną podatkiem VAT.

Nie ma również możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT gdyż przy nabyciu (budowie) budynku, w którym znajdują się ww. lokale Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia.

Tak więc dostawa ww. lokali mieszkalnych w ramach wyłączenia ich z działalności gospodarczej i przekazania na własne potrzeby będzie podlegała opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT z uwzględnieniem zastrzeżeń art. 41 ust. 12b, związanych z powierzchnią użytkową. Bowiem przy dostawie lokali mieszkalnych pamiętać należy, jak zaznaczono wyżej, że istotne są zapisy art. 41 ust. 12b ustawy o VAT, zgodnie z którymi do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się: budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m ²; lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m ^2. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Stosownie do art. 29 ust. 5 ustawy o VAT - w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z gruntem.

Ponieważ dostawa przedmiotowych lokali mieszkalnych w ramach przekazania na własne potrzeby będzie podlegała opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT, zatem na podstawie art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT będzie również podlegało prawo udziału w gruncie, przynależnym do tych lokali.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy, że w przedmiotowej sprawie nie może on korzystać ze zwolnienia z podatku VAT, należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Niniejsza interpretacja traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.