IBPP1/443-1281/14/MS

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) - Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z 9 grudnia 2014 r. (data wpływu 16 grudnia 2014 r.), uzupełnionym pismem z 17 marca 2015 r. (data wpływu 19 marca 2015 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stwierdzenia czy darowizna wskazanej we wniosku nieruchomości podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - jest nieprawidłowe.

W dniu 16 grudnia 2014 r. wpłynął do tut. organu ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stwierdzenia czy darowizna wskazanej we wniosku nieruchomości podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wniosek został uzupełniony pismem z 17 marca 2015 r. (data wpływu 19 marca 2015 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu Nr IBPP1/443-1281/14/MS z 4 marca 2015 r.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

W 1996 r. oraz 1998 r. Wnioskodawca nabył prawo własności nieruchomości gruntowej o powierzchni całkowitej 1.638,00 metrów kwadratowych (dalej jako: "nieruchomość").

Nabycie nieruchomości zostało dokonane do majątku odrębnego Wnioskodawcy.

Nabycie nieruchomości nastąpiło od osoby fizycznej, a transakcje sprzedaży nie zostały opodatkowane podatkiem od towarów i usług (VAT nie został naliczony przez sprzedawcę). Konsekwentnie Wnioskodawca nie otrzymał więc faktury VAT dokumentującej nabycie nieruchomości i nie obniżył kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z nabyciem nieruchomości.

Wnioskodawca do końca 2006 r. wykorzystywał część nieruchomości (460 m²) na cele związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. W późniejszym okresie nieruchomość nie była wykorzystywana do celów prowadzonej działalności gospodarczej.

W 2011 r. Wnioskodawca złożył wniosek o wydanie zezwolenia na budowę na nieruchomości i w tym samym roku otrzymał pozwolenie na budowę. Budowa została rozpoczęta w 2014 r.

Z uwagi na fakt, że nieruchomość wraz z rozpoczętą budową nie będzie wykorzystywana do działalności zarobkowej i pozostaje bez związku z prowadzoną działalnością gospodarczą Wnioskodawca nie dokonywał oraz nie będzie dokonywać obniżenia kwoty podatku należnego VAT o kwotę podatku naliczonego związanego z ponoszonymi nakładami na nieruchomość, które traktowane są jako prywatne wydatki Wnioskodawcy.

Wnioskodawca był na moment nabycia nieruchomości i nadal pozostaje czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Wnioskodawca, niezależnie od wydatków na nabycie nieruchomości i nakładów na nieruchomość, które traktowane były jako prywatne nakłady, poniósł następujące wydatki zaklasyfikowane jako poniesione w ramach prowadzonej działalności gospodarczej:

W przypadku wydatków zaklasyfikowanych jako ponoszone w ramach działalności gospodarczej dokonywano obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony związany z tymi wydatkami. Obecnie, Wnioskodawca planuje dokonać sprzedaży nabytych w wyniku poniesienia powyższych wydatków opracowań, analiz, pozwoleń i związanych z nimi praw, co zostanie potraktowane jako czynność podlegająca opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca planuje w 2015 r. przenieść prawo własności nieruchomości w drodze darowizny.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą konsekwencji dokonania darowizny nieruchomości na gruncie podatku od towarów i usług.

W uzupełnieniu wniosku Wnioskodawca podał, że:

1. Na pytanie tut. organu "Ile i jakie konkretnie geodezyjnie wyodrębnione działki były przedmiotem nabycia przez Wnioskodawcę w 1996 r. oraz 1998 r...", Wnioskodawca odpowiedział, że przedmiotem nabycia było pięć geodezyjnie wyodrębnionych działek oznaczonych numerami 158/3, 158/4, 159/9, 159/10, 159/11 obręb 0005 jednostka ewidencyjna 126105_9 Śródmieście (dalej łącznie jako: "Działki").

2. Działki na moment ich nabycia były niezabudowane.

3. Na moment nabycia przez Wnioskodawcę, działki objęte były miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego miasta K. wprowadzonym uchwałą Rady Miasta K. z dnia 16 listopada 1994 r., nr VII/58/94 zmieniającą uchwałę w sprawie miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta K. Zgodnie z planem, działki znajdowały na:

A."Obszarze Usług Publicznych" (obszar UP) z podstawowym przeznaczeniem gruntów pod:

* usługi nauki, oświaty, kultury, a także usługi zdrowia i opieki społecznej,

* obiekty administracji publicznej,

* obiekty sakralne,

* urządzenia specjalne (w tym zakłady karne),

* inne usługi publiczne.

Na obszarze tym dopuszcza się nadto lokalizację:

* terenów zieleni i urządzeń sportu,

* urządzeń infrastruktury technicznej oraz urządzeń komunikacji, za wyjątkiem obiektów usług technicznych motoryzacji i stacji paliw,

* usług komercyjnych,

* mieszkań na wyższych kondygnacjach oraz obiektów mieszkalnych związanych z użytkowaniem obiektów wskazanych w podstawowym przeznaczeniu gruntów,

* inkubatorów przedsiębiorczości, parków technologicznych, targów i wystaw,

pod warunkiem, że:

* stanowią one uzupełnienie lub wzbogacenie przeznaczenia podstawowego,

* zachowania zasady, aby takie obiekty lub urządzenia projektowane i istniejące z zakresu przeznaczenia dopuszczalnego łącznie, nie zajmowały więcej niż 20% danego obszaru (ww. współczynnik nie obowiązuje przy zmianie istniejących pojedynczych obiektów zakwalifikowanych jako UP na usługi komercyjne oraz w przypadku zajęcia całości terenów UP na użytkowanie inkubatorów przedsiębiorczości, parków technologicznych, targów i wystaw,

* nienaruszenia ustaleń obowiązujących dla stref polityki przestrzennej.

B."Obszarze Usług Komercyjnych" (obszar UC) z podstawowym przeznaczeniem gruntów pod:

* banki, instytucje ubezpieczeń, dyrekcje lub zarządy jednostek gospodarczych, obiekty jednostek projektowych,

* obiekty handlu detalicznego i hurtowego, obiekty gastronomii, rzemiosła,

* obiekty turystyki, centra wystawiennicze, tereny koncentracji usług,

* usługi łączności.

Na obszarze tym dopuszcza się nadto lokalizację

* terenów zieleni,

* usług publicznych,

* urządzeń komunikacyjnych,

* urządzeń infrastruktury technicznej,

* inkubatorów przedsiębiorczości, parków technologicznych, rzemiosła oraz nieuciążliwych, drobnych zakładów produkcyjnych,

* mieszkań na wyższych kondygnacjach,

pod warunkiem, że:

* stanowią one uzupełnienie lub wzbogacenie przeznaczenia podstawowego,

* zachowania zasady, aby takie obiekty lub urządzenia projektowane i istniejące z zakresu przeznaczenia dopuszczalnego łącznie, nie zajmowały więcej niż 20% danego obszaru (ww. współczynnik nie obowiązuje przy zmianie istniejących pojedynczych obiektów zakwalifikowanych jako UC na usługi publiczne (UP) oraz w przypadku zajęcia całości terenów UC na użytkowanie inkubatorów przedsiębiorczości, parków technologicznych, rzemiosła oraz nieuciążliwych drobnych zakładów produkcyjnych,

* nienaruszenia ustaleń obowiązujących dla stref polityki przestrzennej.

4. Na dzień nabycia dla działek brak było dla tych działek decyzji o warunkach zabudowy.

5. Na pytanie tut. organu "W jakim konkretnie celu Wnioskodawca nabył przedmiotowe nieruchomości (wskazane działki) i jakie prywatne lub gospodarcze cele Wnioskodawcy miało to nabycie zaspokoić, czy zostały do tych celów wykorzystane, jeśli tak to kiedy i w jaki sposób, jeśli nie to dlaczego...", Wnioskodawca odpowiedział, że nabycie działek traktował jako lokatę swojego kapitału. Innymi słowy, na dzień nabycia Wnioskodawca nie planował sprzedaży działek, czy też wykorzystywania ich do działalności zarobkowej, ale zakładał, że będą one stanowiły formę przechowywania posiadanego majątku. Zdaniem Wnioskodawcy posiadanie działek umożliwiło realizację powyższego celu.

Niezależnie od powyższego w okresie od 2 listopada 2004 r. do 30 grudnia 2006 r. część działek nr 159/9 i 159/10, o powierzchni 460 m², były przedmiotem wynajmu z którego dochód traktowany był jako związany z prowadzoną działalnością gospodarczą.

6. Na pytanie tut. organu "Czy przedmiotowe nieruchomości (wskazane działki) zostały nabyta celem ich późniejszej sprzedaży...", Wnioskodawca odpowiedział, że na dzień nabycia działek Wnioskodawca nie planował ich sprzedaży (choć oczywiście, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby, nie wykluczał takiej możliwości).

7. W okresie od 2007 r. działki nie były w jakikolwiek sposób wykorzystywane przez Wnioskodawcę.

8. Przedmiotem zakupu były działki niezabudowane.

9. Na pytanie tut. organu "Dlaczego transakcje sprzedaży na rzecz Wnioskodawcy nie zostały opodatkowane podatkiem VAT ani udokumentowane fakturami. Czy sprzedawcy nie działali dla tych transakcji w charakterze podatników VAT czy też były to czynności podlegające opodatkowaniu jednakże zwolnione od podatku...", Wnioskodawca odpowiedział, że jako nabywca działek nie dokonywał analizy transakcji ich zakupu pod kątem opodatkowania podatkiem VAT z uwagi na fakt, iż zakupu działek nie traktował jako transakcji związanej z prowadzoną działalnością gospodarczą (zakup do majątku prywatnego).

Z punktu widzenia Wnioskodawcy bez znaczenia była struktura ceny nabycia i fakt opodatkowania lub braku opodatkowania transakcji podatkiem VAT - jako nabywca dokonujący transakcji poza działalnością gospodarczą, Wnioskodawca analizował wyłącznie kwotę należnego sprzedawcy wynagrodzenia bez wnikania w to, czy sprzedawcy występowali w tej transakcji w charakterze podatników VAT i z jakiego powodu w związku z realizacją transakcji sprzedawca nie udokumentowali sprzedaży poprzez wystawienie faktury.

Wnioskodawca nie ma wiedzy dlaczego sprzedawcy nie wykazali w związku z realizacją transakcji kwoty podatku VAT.

10. Wniosek o pozwolenie na budowę został złożony w celu stworzenia możliwości prowadzenia prac budowlanych na nabytych działkach.

1. Pozwolenie na budowę dotyczyło budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem.

12. Na pytanie tut. organu "Co Wnioskodawca zamierzał wybudować, jakim celom miały służyć powstałe obiekty...", Wnioskodawca odpowiedział, że nie zamierzał prowadzić budowy - celem uzyskania pozwolenia na budowę miało być umożliwienie synowi Wnioskodawcy prowadzenie prac budowlanych na działkach.

13. Na pytanie tut. organu "Kiedy konkretnie Wnioskodawca rozpoczął budowę w oparciu o powyższe pozwolenie...", Wnioskodawca odpowiedział, że budowa została rozpoczęta w dniu 21 października 2014 r.

14. Na pytanie tut. organu "W jakim zakresie Wnioskodawca dokonał prac budowlanych (co wybudował co jest w trakcie budowy)...", Wnioskodawca odpowiedział, że do dnia złożenia niniejszego pisma wykonano następujące prace:

* zebranie humusu,

* dokonanie wytyczenia geodezyjnego.

Dodatkowo, przed dniem dokonania darowizny działek możliwe jest prowadzenie następujących prac:

* wykonywanie przyłącza prądu budowlanego, który zgodnie z zamierzeniami stanowić będzie przyłącz docelowy,

* wykonywanie przyłącza wody i przyłącza ciepłowniczego.

Na dzień złożenia niniejszych wyjaśnień nie można rozstrzygnąć, czy powyższe prace zostaną zakończone przed dniem dokonania darowizny nieruchomości.

15. Na pytanie tut. organu "Czy w związku z prowadzoną budową na przedmiotowej nieruchomości Wnioskodawcy przysługiwało prawa do odliczenia podatku naliczonego od nabytych towarów i usług (materiałów budowlanych, robót budowlanych) i czy Wnioskodawca dokonał tego odliczenia, jeśli nie to dlaczego...", Wnioskodawca odpowiedział, że jego zdaniem, nie przysługiwało mu prawo do obniżenia podatku należnego VAT o podatek naliczony związany z nabyciem materiałów i robót budowlanych z uwagi na fakt, iż prowadzone prace budowlane nie mają związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, ale mają na celu przekazanie synowi Wnioskodawcy działek, na których można prowadzić budowę domu wielorodzinnego z podziemnym garażem. Biorąc pod uwagę, że zdaniem Wnioskodawcy czynność darowizny działek nie będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, wydatki związane z budową pozostają bez związku z działalnością, która dawałaby prawo do odliczenia podatku naliczonego. W związku z powyższym, Wnioskodawca nie obniżał kwoty podatku należnego o podatek naliczony związany z nabyciem towarów i usług (materiałów budowlanych, robót budowlanych) związanych z prowadzoną budową.

16. Na pytanie tut. organu "W jaki sposób i do jakich celów Wnioskodawca zamierzał wykorzystywać obiekty wybudowane na przedmiotowej nieruchomości...", Wnioskodawca odpowiedział, że rozpoczynając budowę Wnioskodawca zamierzał przekazać nieruchomość wraz z rozpoczętą budową w ramach darowizny na rzecz swojego syna.

17. Na pytanie tut. organu "Jeśli budowane obiekty były traktowane przez Wnioskodawcę jako prywatne, to należy wskazać do jakich konkretnie celów prywatnych i w jaki sposób Wnioskodawca zamierzał je wykorzystywać...", Wnioskodawca odpowiedział, że rozpoczęcie budowy obiektów miało na celu skorzystanie z uzyskanego pozwolenia na budowę i umożliwienie synowi Wnioskodawcy prowadzenie budowy domu wielorodzinnego z garażem podziemnym na działkach otrzymanych od Wnioskodawcy na podstawie umowy darowizny.

18. Wnioskodawca finansował budowę z posiadanych oszczędności.

19. Na pytanie tut. organu "Czy wydatki na budowę ponoszone przez Wnioskodawcę były udokumentowane fakturami VAT wystawionymi na Wnioskodawcę, jeśli nie to dlaczego...", Wnioskodawca odpowiedział, że generalnie rzecz biorąc posiada faktury związane z ponoszonymi wydatkami na budowę, co może ułatwić ewentualne dochodzenie praw Wnioskodawcy z ewentualnym nieprawidłowym wykonaniem usługi przez podmioty realizujące prace budowlane. Brak faktur dokumentujących wydatki poniesione na budowę wynika bądź to z faktu, że transakcja zakupu towaru lub usługi nie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT lub też nie zwrócono się do sprzedawcy z prośbą o udokumentowanie sprzedaży poprzez wystawienie faktury.

20. Wydatki na nabycie usług projektowo - analitycznych związane są z nabyciem i weryfikacją projektu budynku, którego budowa została rozpoczęta na działkach mających być przedmiotem darowizny.

21. Wydatki na usługi projektowo - analityczne zostały zaklasyfikowane jako związane z prowadzoną działalnością gospodarczą z uwagi na fakt, że zgodnie z zamierzeniami, ich wyniki mają być przedmiotem odsprzedaży będącej transakcją odrębną od darowizny działek.

22. Analiza inwestycji i wycena działek i projekt zamienny związane były z ewentualnym prowadzeniem budowy na działkach. Stanowiły one element dokumentacji, która może zostać wykorzystana przez nabywcę projektu budowlanego.

23. Przedmiotem darowizny będzie 5 działek o których mowa w odpowiedzi na pytanie oznaczone numerem 1.

24. Darowizna zostanie dokonana na rzecz syna Wnioskodawcy, w celu przekazania mu części majątku Wnioskodawcy.

25. Decyzja o darowiźnie działek została podjęta przez Wnioskodawcę jako realizacja potrzeby podzielenia się posiadanym przez Wnioskodawcę majątkiem ze swoim synem.

26. Na dzień darowizny na działkach nie będą się znajdowały jakiekolwiek budynki, ani budowle. Przyłącza, które zostaną wykonane przed dniem przekazania działek w formie darowizny mogą stanowić w przyszłości część składową budynku lub też budowli wzniesionych na działkach.

27. Na dzień darowizny na działkach nie będą się znajdowały jakiekolwiek budynki, ani budowle. Przyłącza, które zostaną wykonane przed dniem przekazania działek w formie darowizny mogą stanowić w przyszłości część składową budynku lub też budowli wzniesionych na działkach.

28. Decyzja o tym, czy po przekazaniu działek w ramach darowizny budowa będzie kontynuowana będzie zależała wyłącznie od decyzji syna Wnioskodawcy, któremu Wnioskodawca przekaże działki. Wnioskodawca może jedynie zapewnić, iż po dniu przekazania działek w drodze darowizny nie będzie kontynuował prac budowlanych na działkach.

29. Na moment darowizny, na działkach wykonane zostaną co najwyżej następujące prace budowlane:

* zebranie humusu,

* dokonanie wytyczenia geodezyjnego,

* wykonywanie przyłącza prądu budowlanego, który zgodnie z zamierzeniami stanowić będzie przyłącz docelowy,

* wykonywanie przyłącza wody i przyłącza ciepłowniczego.

Może się zdarzyć, że na moment przekazania działek w formie darowizny część z powyższych prac nie zostanie zakończona.

Na dzień darowizny na działkach nie będą się znajdowały jakiekolwiek budynki, ani budowle. Przyłącza, które zostaną wykonane przed dniem przekazania działek w formie darowizny mogą stanowić w przyszłości część składową budynku lub też budowli wzniesionych na działkach.

30. Na pytanie tut. organu "Czy sprzedaż wskazanych we wniosku prac związanych z opracowaniem koncepcji i złożeniem wniosku o uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy, prac projektowych, analizy inwestycji oraz wyceny działek, projektu zamiennego, projektu wykonawczego, projektu wnętrz będzie czynnością niezależną od planowanej darowizny nieruchomości z rozpoczętą budową i będzie dokonana na rzecz innego podmiotu. Czy też sprzedaż ta jest związana z budową mającą być przedmiotem darowizny i zostanie dokonana na rzecz tego samego podmiotu...", Wnioskodawca odpowiedział: "Z uwagi na fakt, iż Wnioskodawca nie wie w jaki sposób wykorzystywane będą działki po dniu dokonania ich darowizny, nie jest w stanie wskazać czy ostatecznie dojdzie do sprzedaży wyników prac związanych z opracowaniem koncepcji prac projektowych, analizy inwestycji, wyceny działek, projektu zamiennego, projektu wykonawczego, projektu wnętrz, oraz czy Wnioskodawca zdoła uzyskać przychód z tytułu przeniesienia praw z tytułu decyzji o warunkach zabudowy. Gdyby się okazało, że dojdzie do sprzedaży o której mowa powyżej, nabywcą może być zarówno obdarowany syn Wnioskodawcy jak i podmiot trzeci.

Ewentualne przeniesienie praw do projektów dokonywane będzie poza umową darowizny i zostanie dokonane za odpłatnością.

31. Wnioskodawca dokonywał licznych transakcji zakupu działek innych niż będących przedmiotem niniejszego wniosku o interpretację. Były to działki zarówno rolne jak i budowlane. Transakcje te dokonywane były w latach od 1990 r. do 2005 r. i obejmowały w szczególności zakup następujących działek:

* przy ulicy Ż. w K. -1992 r. oraz 2005 r.

* w C. - 1992 r. oraz 1993 r.

32. Wnioskodawca dokonywał licznych transakcji sprzedaży nieruchomości zarówno zabudowanych jak i niezabudowanych, w tym działek znajdujących się przy ulicy Ż. w K., których sukcesywna sprzedaż realizowana była w 2001 r., 2002 r. oraz 2003 r. oraz działek w C., które zostały zbyte w 2008 r.

33. Na dzień złożenia niniejszych wyjaśnień Wnioskodawca nie planuje dokonywać transakcji zbycia nieruchomości innych niż będących przedmiotem niniejszego wniosku, choć równocześnie nie wyklucza takiej możliwości.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy przeniesienie przez Wnioskodawcę prawa własności nieruchomości tytułem darowizny będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zdaniem Wnioskodawcy, przeniesienie prawa własności nieruchomości w drodze darowizny nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (dalej jako: "VAT").

Zgodnie z art. 5 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej jako: "ustawa o VAT") opodatkowaniu podlega między innymi odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju. W art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wskazano natomiast, że przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel.

Jak wynika z powyższego, co do zasady opodatkowaniu podlega dostawa towarów dokonywana za wynagrodzeniem (świadczenie odpłatne). Wyjątek od powyższej zasady wprowadzony został w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT który stanowi, że przez odpłatną dostawę towarów rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa w szczególności wszelkie darowizny, jeżeli podatnikowi przysługiwało w całości lub w części prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Dla opodatkowania podatkiem VAT nieodpłatnej dostawy towarów niezbędne jest zatem spełnienie łącznie następujących warunków:

1. Podatnik dokonuje nieodpłatnego przekazania towarów.

2. Przedmiotem transakcji są towary należące do przedsiębiorstwa podatnika.

3. Podatnikowi przysługiwało w całości lub w części prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

W praktyce powyższe oznacza, iż w przypadku w którym nie zostałby spełniony chociaż jeden z powyższych warunków, transakcja nieodpłatnego przekazania towarów nie mogłaby zostać uznana za podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT.

Jak wynika z opisu zdarzenia przyszłego, który został przedstawiony w niniejszym wniosku, transakcja darowizny nie może zostać uznana za podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT z uwagi na fakt, iż jej przedmiotem jest towar (nieruchomość), który nie należy do przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, a przy jego nabyciu nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia nieruchomości lub jej części składowych.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują, jak należy rozumieć kategorię przedsiębiorstwa. Dlatego rozstrzygając, czy w zdarzeniu przyszłym opisanym w niniejszym wniosku można uznać, iż nieruchomość stanowi towar należący do przedsiębiorstwa pomocniczo można posłużyć się definicją przedsiębiorstwa wprowadzoną w art. 551 ustawy - Kodeks Cywilny, który stanowi, że "przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej". Biorąc pod uwagę, że nieruchomość nie była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej od 2007 r., (co nie ogranicza możliwości prowadzenia działalności gospodarczej) należy uznać, że nie wchodzi ona w skład zorganizowanego zespołu składników majątkowych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej.

Pomimo, że wskazany w powyższym akapicie argument jest wystarczający dla uznania, iż darowizna nieruchomości nie podlega opodatkowaniu VAT, z ostrożności Wnioskodawca chce podkreślić, że nawet gdyby uznano że przedmiotem darowizny są towary należące do przedsiębiorstwa Wnioskodawcy (z czym się jednak Wnioskodawca nie zgadza), transakcja nie podlegałaby opodatkowaniu z uwagi na brak prawa podatnika do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony związany z nabyciem nieruchomości lub jej części składowych.

Brak prawa do odliczenia podatku VAT wynikał z faktu, iż sprzedaż nieruchomości na rzecz Wnioskodawcy została zaklasyfikowana przez sprzedawcę jako transakcja niepodlegająca opodatkowaniu VAT. Istotne przy tym jest, że nie ulega wątpliwości, że Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z zakupem z następujących powodów:

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że darowizna nieruchomości nie może zostać uznana, w świetle art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, za dostawę towarów o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Powyższe oznacza, że darowizna nieruchomości nie będzie stawiła czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT (czynność poza zakresem opodatkowania podatkiem VAT).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Towarami stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy o VAT są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Definicja dostawy towarów zawarta została w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którą, przez dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Stosownie do art. 7 ust. 2 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Zatem, co do zasady, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatna dostawa towarów (przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel), a także wszelkie inne darowizny, pod warunkiem, że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Powyższe oznacza, że darowiznę uznaje się za odpłatną dostawę towarów, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem, importem lub wytworzeniem tych towarów lub ich części składowych.

Zatem, niespełnienie powyższego warunku jest podstawą do traktowania nieodpłatnego przekazania towarów (w tym darowizny) - w świetle brzmienia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy - jako wyłączonego spod zakresu działania ustawy o podatku od towarów i usług, bez względu na cel, na który zostały one przekazane (darowane).

Co do zasady grunt spełnia definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a jego sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju.

Podkreślić jednak należy, iż aby dana czynność podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, musi być wykonana przez podatnika.

Stosownie do postanowień art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2013 r., działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Powyższe oznacza, że dostawa towarów, w tym także gruntów podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy dokonana jest przez podmiot mający status podatnika tj. prowadzącego samodzielną działalność gospodarczą w rozumieniu powołanej wyżej definicji.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

W kontekście powyższego należy stwierdzić, iż każdy, kto dokonuje czynności, które są konieczne do przyszłego wykorzystania nieruchomości dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ww. ustawy o VAT, powinien być uznany za podatnika podatku od towarów i usług.

Natomiast nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ten, kto jako osoba fizyczna dokonuje okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Dokonywanie określonych czynności incydentalnie, poza sferą prowadzonej działalności gospodarczej, również nie pozwala na uznanie danego podmiotu za podatnika w zakresie tych czynności.

Z przedstawionych przepisów wynika więc, że jeśli osoba fizyczna dokonuje dostawy ze swojego majątku prywatnego nieruchomości gruntowej, a czynność ta wykonywana jest jednorazowo lub okazjonalnie, w warunkach wskazujących, iż działanie to nie jest czynione z zamiarem jego powtarzania (kontynuowania) i nie zmierza do nadania mu stałego charakteru ani też nie ma związku z działalnością gospodarczą, transakcja taka nie może być uznana za działalność gospodarczą, w rozumieniu cytowanego wyżej art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług.

Biorąc pod uwagę powyższe, nie zawsze dostawa (darowizna) stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu VAT. Dostawa (darowizna) nie stanowi takiej czynności przede wszystkim wówczas, gdy jest ona dokonywana przez podmioty niebędące podatnikami VAT lub przez podmioty będące, co prawda takimi podatnikami, lecz niedziałające jako podatnicy w odniesieniu do tej konkretnej czynności.

Zatem określenie czy dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik podatku od towarów i usług wymaga oceny każdorazowo odnoszącej się do okoliczności faktycznych danej sprawy.

Podkreślić należy, iż w kwestii opodatkowania dostawy nieruchomości istotne jest, czy zbywca w celu dokonania dostawy podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producenta, handlowca i usługodawcę w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy, co skutkuje koniecznością uznania go za podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu tego przepisu, a więc za podatnika podatku od towarów i usług, czy też dostawa nastąpiła w ramach zarządu majątkiem prywatnym. Zwykłe nabycie lub dostawa rzeczy nie stanowi bowiem wykorzystywania w sposób ciągły majątku rzeczowego w celu uzyskania z tego tytułu dochodu w rozumieniu art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (a tym samym art. 15 ust. 2 ustawy) jako, że jedynym przychodem z takich transakcji może być ewentualny zysk z dostawy tej rzeczy.

Należy także zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawach C-180/10 i C-181/10 orzekł, że czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej. Sama liczba i zakres dostawy nie mogą stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania dyrektywy, a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą. Podobnie, zdaniem Trybunału, okoliczność, że przed sprzedażą (dostawą) zainteresowany dokonał podziału gruntu na działki w celu osiągnięcia wyższej ceny łącznej. Całość powyższych elementów może bowiem odnosić się do zarządzania majątkiem prywatnym zainteresowanego. Inaczej jest natomiast - wyjaśnił Trybunał - w wypadku gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy.

Zatem za podatnika należy uznać osobę, która w celu dokonania dostawy gruntów angażuje środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców wykazując aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem, tj. działania wykraczające poza zakres zwykłego zarządu majątkiem prywatnym. Chodzi tu przykładowo o nabycie terenu przeznaczonego pod zabudowę, jego uzbrojenie, wydzielenie dróg wewnętrznych, działania marketingowe podjęte w celu sprzedaży działek, wykraczające poza zwykłe formy ogłoszenia, uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy terenu, czy wystąpienie o opracowanie planu zagospodarowania przestrzennego dla sprzedawanego obszaru, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług developerskich lub innych tego rodzaju usług o zbliżonym charakterze. Przy czym na tego rodzaju aktywność "handlową" wskazywać musi ciąg powyżej przykładowo przytoczonych okoliczności, a nie stwierdzenie jedynie faktu wystąpienia pojedynczych z nich.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż Wnioskodawca w 1996 r. oraz 1998 r. nabył 5 niezabudowanych działek, które w 2015 r. zamierza darować synowi w celu przekazania mu części majątku. Nabyte przez Wnioskodawcę nieruchomości stanowiły lokatę kapitału.

Wnioskodawca był na moment nabycia nieruchomości i nadal pozostaje czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Przy nabyciu niniejszej nieruchomości nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Z wniosku wynika, że Wnioskodawca na dzień nabycia działek nie planował ich sprzedaży, jednak w przypadku wystąpienia takiej potrzeby, nie wykluczał takiej możliwości.

W okresie od 2 listopada 2004 r. do 30 grudnia 2006 r. część 2 działek (nr 159/9 i 159/10), były przedmiotem najmu z którego dochód traktowany był jako związany z prowadzoną działalnością gospodarczą.

W późniejszym okresie nieruchomość nie była w jakikolwiek sposób wykorzystywane przez Wnioskodawcę.

W 2011 r. Wnioskodawca złożył wniosek o wydanie zezwolenia na budowę w celu stworzenia synowi możliwości prowadzenia prac budowlanych na nabytych działkach.

W tym samym roku Wnioskodawca otrzymał pozwolenie na budowę budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem, która została rozpoczęta w 2014 r.

W opisie sprawy Wnioskodawca wskazał, że rozpoczynając budowę, Wnioskodawca zamierzał przekazać nieruchomość wraz z rozpoczętą budową w ramach darowizny na rzecz swojego syna.

Na moment darowizny, na działkach nie będą się znajdowały jakiekolwiek budynki, ani budowle.

Na przedmiotowych działkach wykonane zostały prace polegające na zebraniu humusu i dokonaniu wytyczenia geodezyjnego, natomiast przed dniem dokonania darowizny może jeszcze zostać wykonane przyłącze prądu budowlanego, który zgodnie z zamierzeniami stanowić będzie przyłącz docelowy oraz przyłącze wody i przyłącze ciepłownicze.

Przyłącza, które zostaną wykonane przed dniem przekazania działek w formie darowizny mogą stanowić w przyszłości część składową budynku lub też budowli wzniesionych na działkach.

Z wniosku wynika, że Wnioskodawca posiada faktury związane z ponoszonymi wydatkami na budowę, jednak nie dokonywał oraz nie będzie dokonywać obniżenia kwoty podatku należnego VAT o kwotę podatku naliczonego związanego z ponoszonymi nakładami na nieruchomość.

Niezależnie od wydatków na nabycie nieruchomości i nakładów na nieruchomość, Wnioskodawca, poniósł wydatki związane z nabyciem i weryfikacją projektu budynku, którego budowa została rozpoczęta na działkach mających być przedmiotem darowizny:

Wydatki te zostały przez Wnioskodawcę zaklasyfikowane jako poniesione w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, i w związku z tym dokonywano obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony.

Wnioskodawca planuje dokonać sprzedaży nabytych w wyniku poniesienia powyższych wydatków opracowań, analiz, pozwoleń i związanych z nimi praw, która będzie stanowiła transakcję odrębną od darowizny działek i która zostanie potraktowana jako czynność podlegająca opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Jak wskazał Wnioskodawca, nie jest on w stanie wskazać czy ostatecznie dojdzie do sprzedaży wyników prac związanych z opracowaniem koncepcji prac projektowych, analizy inwestycji, wyceny działek, projektu zamiennego, projektu wykonawczego, projektu wnętrz, jednak gdyby się okazało, że dojdzie do sprzedaży o której mowa powyżej, nabywcą może być zarówno obdarowany syn Wnioskodawcy jak i podmiot trzeci.

Decyzja o tym, czy po przekazaniu działek w ramach darowizny budowa będzie kontynuowana będzie zależała wyłącznie od decyzji syna Wnioskodawcy, któremu Wnioskodawca przekaże działki.

Z wniosku wynika, że Wnioskodawca dokonywał licznych transakcji zakupu działek innych niż będących przedmiotem niniejszego wniosku o interpretację. Były to działki zarówno rolne jak i budowlane. Transakcje te dokonywane były w latach od 1990 r. do 2005 r. i obejmowały w szczególności zakup działek przy ulicy Ż. w K. (1992 r. oraz 2005 r.) oraz działek w C. (1992 r. oraz 1993 r.).

Wnioskodawca dokonywał również licznych transakcji sprzedaży nieruchomości zarówno zabudowanych jak i niezabudowanych, w tym działek znajdujących się przy ulicy Ż. w K., których sukcesywna sprzedaż realizowana była w 2001 r., 2002 r. oraz 2003 r. oraz działek w C., które zostały zbyte w 2008 r.

Odnosząc się do sprawy będącej przedmiotem wniosku należy stwierdzić, że sam zamiar z jakim Wnioskodawca nabył przedmiotową nieruchomość tj. lokata kapitału, nie może przesądzać, że w każdym przypadku dostawa działek wchodzących w jej skład nie będzie podlegała opodatkowaniu.

Znaczenie dla sprawy ma natomiast całokształt działań jakie Wnioskodawca podejmuje w odniesieniu do nieruchomości przez cały okres jej posiadania.

Trzeba mieć także na uwadze, że przez termin "zamiar" należy pojmować nie wolę wewnętrzną ale wolę dającą się określić na podstawie obiektywnych możliwych do stwierdzenia okoliczności. Przy ustaleniu zamiaru nie można poprzestać tylko na oświadczeniach zainteresowanej osoby lecz muszą istnieć obiektywne dowody potwierdzające przeznaczenie danej nieruchomości wyłącznie do celów prywatnych.

W ocenie tut. organu w przedmiotowej sprawie wystąpił ciąg zdarzeń, które jednoznacznie przesądzają, że zakup i dostawa ww. działek wypełniają przesłanki działalności gospodarczej.

Wnioskodawca, czynny podatnik podatku VAT, dokonując zakupu przedmiotowych działek nie wykluczał możliwości ich sprzedaży (w przypadku wystąpienia takiej potrzeby).

Dwie działki wchodzące w skład przedmiotowej nieruchomości były przedmiotem najmu z którego dochód był traktowany przez Wnioskodawcę jako związany z prowadzoną działalnością gospodarczą, natomiast w późniejszym okresie nieruchomość nie była w jakikolwiek sposób wykorzystywana przez Wnioskodawcę.

Na wniosek Wnioskodawcy została wydana decyzja o warunkach zabudowy. Następnie Wnioskodawca występując w roli inwestora, uzyskał decyzję pozwolenia na budowę budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem, która rozpoczął w 2014 r.

Dodatkowo Wnioskodawca poniósł następujące wydatki na nabycie i weryfikację projektu budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem: koszty prac związanych z opracowaniem koncepcji i złożeniem wniosku o uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy, koszty prac projektowych, analizy inwestycji oraz wyceny działek, koszty projektu zamiennego, projektu wykonawczego i projektu wnętrz.

Przedmiotowe koszt zostały zaklasyfikowane przez Wnioskodawcę jako poniesione w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, i w związku z tym dokonywano obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony.

Na przedmiotowych działkach wykonane zostały prace polegające na zebraniu humusu i dokonaniu wytyczenia geodezyjnego, natomiast przed dniem dokonania darowizny może jeszcze zostać wykonane przyłącze prądu budowlanego, który zgodnie z zamierzeniami stanowić będzie przyłącz docelowy oraz przyłącze wody i przyłącze ciepłownicze.

Przyłącza, które zostaną wykonane przed dniem przekazania działek w formie darowizny mogą stanowić w przyszłości część składową budynku lub też budowli wzniesionych na działkach.

Zatem w przedmiotowej sprawie Wnioskodawca podejmując szereg czynności zmierzających do realizacji inwestycji budowy budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem zaangażował środki podobne do tych jakie wykorzystują podmioty zajmujące się profesjonalnie obrotem nieruchomościami o których mowa we wskazanych orzeczeniach w sprawach C-180/10 i C-181/10, tj. wykazał aktywność w przedmiocie zbycia przedmiotowych działek porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem.

W tym miejscu podkreślić należy, że pojęcie "majątku prywatnego" nie występuje na gruncie analizowanych przepisów ustawy o VAT, jednakże wynika z wykładni art. 15 ust. 2 ustawy, w której zasadnym jest odwołanie się do treści orzeczenia TSUE w sprawie C-291/92 (Finanzamt Uelzen V. Dieter Armbrecht). Ww. orzeczenie dotyczyło kwestii opodatkowania sprzedaży przez osobę, będącą podatnikiem podatku od wartości dodanej, części majątku niewykorzystywanej do prowadzonej działalności gospodarczej, a służącej jej do celów prywatnych. "Majątek prywatny" to zatem taka część majątku danej osoby fizycznej, która nie jest przez nią przeznaczona ani wykorzystywana dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej. Ze wskazanego orzeczenia wynika zatem, że podatnik musi w całym okresie posiadania danej nieruchomości wykazywać zamiar wykorzystywania części nieruchomości w ramach majątku osobistego, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca, gdyż Wnioskodawca rozporządził posiadanym gruntem w sposób wskazujący na zamiar wykorzystania go w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Również w wyroku TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r., sygn. akt C-25/03 Finanzamt Bergisch Gladbach v. HE, stwierdzono, iż majątek prywatny to mienie wykorzystywane dla zaspokojenia potrzeb własnych.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na przepisy ustawy - Kodeks cywilny regulujące kwestie najmu.

W myśl art. 659 § 1 ww. ustawy - Kodeks cywilny, przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Tak więc najem jest umową dwustronnie obowiązującą i wzajemną, odpowiednikiem świadczenia wynajmującego, polegającego na oddaniu rzeczy do używania, jest świadczenie najemcy, polegające na płaceniu umówionego czynszu.

Z powyższego wynika, że najem wypełnia definicję działalności gospodarczej określoną w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli wykonywana jest w sposób ciągły dla celów zarobkowych (zawierane umowy najmu mają zazwyczaj długotrwały charakter, a uzyskiwane korzyści z tego tytułu są w zasadzie stałe).

W rozumieniu wyżej cytowanych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług świadczenie usług najmu nieruchomości jest działalnością gospodarczą, a podmiot wykonujący te czynności podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na zasadach określonych w przepisach regulujących ten podatek.

Należy również podkreślić, że Wnioskodawca dokonywał już w przeszłości licznych transakcji zakupu i sprzedaży nieruchomości.

Zatem w świetle powyższych okoliczności nie można uznać, że darowizna na rzecz syna 5 działek nr 158/3, 158/4, 159/9, 159/10, 159/11 będzie miała charakter czynności jednorazowej czy okazjonalnej czy też niezwiązanej z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Wskazane powyżej działania Wnioskodawcy mają niewątpliwie charakter zaplanowany i zorganizowany.

Mając zatem na uwadze przedstawiony opis sprawy i obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa należy stwierdzić, że planowana przez Wnioskodawcę darowizna działek nr 158/3, 158/4, 159/9, 159/10, 159/11 stanowić będzie czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż Wnioskodawca będzie działał dla tej transakcji jako podatnik w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, prowadzący działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

W tej sytuacji w dalszej kolejności należy zbadać sposób opodatkowania planowanej dostawy na gruncie przepisów ustawy o VAT.

Jak wynika z uregulowań zawartych w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, w tym także wszelkie inne darowizny, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu, imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Powyższe oznacza, że nieodpłatne przekazanie towarów uznaje się za odpłatną dostawę towarów, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z ich nabyciem lub wytworzeniem (w tym części składowych).

Niespełnienie powyższego warunku jest podstawą do traktowania nieodpłatnego przekazania towaru - w świetle brzmienia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT - jako wyłączonej spod zakresu działania ustawy o podatku od towarów i usług, bez względu na cel, na który zostały one przekazane.

Jak wynika z przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego Wnioskodawca, podatnik podatku od towarów i usług, ma zamiar przekazać w formie darowizny nieruchomości wraz z rozpoczętą budową budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem na rzecz syna.

Inwestycja polegająca na budowie budynku wielorodzinnego wraz z podziemnym parkingiem została rozpoczęta w 2014 r., a na działkach mających być przedmiotem darowizny dokonano już prac polegających na zebraniu humusu a także dokonano wytyczenia geodezyjnego.

Przy zakupie nieruchomości Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Z wniosku wynika natomiast, że Wnioskodawca dokonał obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony w związku z następującymi wydatkami poniesionymi na realizację inwestycji budowy budynku wielorodzinnego wraz z podziemnym garażem:

Ponadto, jak wykazano w niniejszej interpretacji darowizna działek nr 158/3, 158/4, 159/9, 159/10, 159/11 stanowić będzie czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż Wnioskodawca będzie działał dla tej transakcji jako podatnik w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, prowadzący działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.), rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy.

Pracami przygotowawczymi zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy prawo budowlane są:

Prace przygotowawcze mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem (art. 41 ust. 3 ustawy prawo budowlane).

Zauważyć należy, że w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C-326/11 JJ. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard BV Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślił, że: "Komisja Europejska ze swej strony uważa, że kwestia dostawy nowego budynku może pojawić się tylko w wypadku ukończenia przebudowy lub przynajmniej dostatecznego zaawansowania robót, aby powstał budynek istotnie odmienny, który może zostać zasiedlony" (pkt 31).

Natomiast w wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C 461/08 Don Bosco Onroerend Goed BV TSUE stwierdził, że: "dostawę działki, na której wciąż stoi stary budynek, który ma zostać rozebrany celem wzniesienia na jego miejscu nowej konstrukcji i którego rozbiórkę rozpoczęto przed tą dostawą oraz rozbiórkę tego budynku, uważać należy, w świetle podatku VAT, za stanowiące transakcję jednolitą mającą na celu jako całość dostawę nie tyle istniejącego budynku, co niezabudowanej działki. (...) Transakcja taka rozpatrywana w całości nie jest zatem objęta zwolnieniem z podatku VAT przewidzianym w art. 13 część B lit. g) szóstej dyrektywy niezależnie od stanu zaawansowania robót rozbiórkowych starego budynku w momencie rzeczywistej dostawy działki" (pkt 40 i 41 wyroku).

TSUE konkluduje tu w pkt 44, że: "(...) zwolnieniem z podatku VAT nie jest objęta dostawa działki, na której wciąż stoi stary budynek, który ma zostać rozebrany w celu wzniesienia na jego miejscu nowej konstrukcji i którego rozbiórka, do jakiej zobowiązał się sprzedający, rozpoczęła się przed tą dostawą. Takie transakcje dostawy i rozbiórki stanowią w świetle podatku VAT transakcję jednolitą mającą na celu jako całość dostawę nie tyle istniejącego budynku i gruntu, na którym stoi, co niezabudowanej działki, niezależnie od stanu zaawansowania robót rozbiórkowych starego budynku w momencie rzeczywistej dostawy działki".

Natomiast w powołanym już wyżej wyroku z dnia z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C-326/11 Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził: "Artykuł 13 część B lit. g szóstej dyrektywy Rady w związku z art. 4 ust. 3 lit. a owej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że zwolnienie z podatku od wartości dodanej przewidziane w tym pierwszym przepisie obejmuje transakcję dostawy nieruchomości, na którą składają się grunt i stary budynek w trakcie przebudowy w nowy budynek, jeżeli w momencie tej dostawy stary budynek został poddany jedynie częściowym robotom rozbiórkowym i przynajmniej w części był jeszcze użytkowany jako taki".

Przenosząc powyższe na grunt sprawy będącej przedmiotem niniejszej interpretacji należy stwierdzić, iż niewątpliwie Wnioskodawca będzie wyzbywał się nieodpłatnie towaru w postaci nieruchomości gruntowych wraz z rozpoczętą inwestycją polegającą na budowie budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem, przy realizacji której miał prawo do odliczenia podatku naliczonego. Z wniosku wynika bowiem, że zamiarem Wnioskodawcy jest przekazanie synowi w formie darowizny nieruchomości wraz z rozpoczętą budową budynku wielorodzinnego z podziemnym garażem. Ponadto celem uzyskania przez Wnioskodawcę pozwolenia na budowę było umożliwienie synowi prowadzenia prac budowlanych.

Należy zatem zauważyć, że przedmiotem darowizny nie będzie sama nieruchomość gruntowa, przy nabyciu której Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony, lecz nieruchomość wraz z budowanym budynkiem, którego budowa spowodowała wzrost wartości darowanego towaru. Tym samym Wnioskodawca zbywa nieruchomość tj. towar częściowo wytworzony w ramach własnej działalności gospodarczej (budynek wielorodzinny wraz z podziemnym parkingiem w budowie wraz z gruntem), przy budowie którego od poniesionych nakładów związanych z opracowaniem projektu budowlanego i uzyskaniem pozwolenia na budowę, przysługiwało mu prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony.

Powyższe oznacza, że czynność darowizny nieruchomości gruntowej wraz z budynkiem wielorodzinnym wraz z podziemnym garażem w budowie przy budowie którego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku, zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy, należy traktować jako dostawę towarów, opodatkowaną podatkiem od towarów i usług.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy, iż przeniesienie prawa własności nieruchomości w drodze darowizny nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarowi usług, należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Niniejsza interpretacja indywidualna traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K., ul. Rakowicka 10, 31-511 Kraków, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.