IBPP1/443-1224/12/LSz

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 22 listopada 2012 r. (data wpływu 27 listopada 2012 r.), uzupełnionym pismem z dnia 15 lutego 2013 r. (data wpływu 18 lutego 2013 r.), pismem z dnia 1 marca 2013 r. (data wpływu 4 marca 2013 r.) oraz pismem z dnia 4 marca 2013 r. (data wpływu 7 marca 2013 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* opodatkowania sprzedaży prawa wieczystego użytkowania gruntu nr 2011/7 w części zabudowanej budynkiem niebędącym przedmiotem najmu oraz budowlą - jest nieprawidłowe,

* opodatkowania sprzedaży prawa wieczystego użytkowania gruntu nr 2011/7 w części zabudowanej budynkiem będącym przedmiotem najmu - jest prawidłowe,

* prawa do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia tych nieruchomości - jest prawidłowe.

W dniu 27 listopada 2012 r. do tut. organu wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży prawa wieczystego użytkowania gruntu nr 2011/7 zabudowanego budynkiem biurowym oraz budowlą (przyłączem) oraz prawa do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia tych nieruchomości.

Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 15 lutego 2013 r. (data wpływu 18 lutego 2013 r.), pismem z dnia 1 marca 2013 r. (data wpływu 4 marca 2013 r.) oraz pismem z dnia 4 marca 2013 r. (data wpływu 7 marca 2013 r.), będącymi odpowiedziami na wezwanie tut. organu z dnia 8 lutego 2013 r.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

W roku 2012 Wnioskodawca zamierza zakupić budynki wraz z prawem wieczystego użytkowania gruntów od Spółki NN. Na nieruchomość składa się m.in. działka nr 2011/7 zabudowana budynkiem biurowym z doprowadzonym przyłączem CO (budowla).

Nieruchomość zakupiona przez Spółkę NN we wrześniu 1994 r. (przed prywatyzacją) z podatkiem VAT. Spółka odliczyła VAT (przysługiwało prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego). W listopadzie 1998 r. Spółka poniosła wydatki na ulepszenie budynku w wysokości przekraczającej 30% wartości początkowej budynku. W okresie od 1995 r. do 2010 r. część budynku stanowiła przedmiot najmu (opodatkowany VAT), niewielka część wynajmowana jest od stycznia 2003 r. do dnia dzisiejszego. Część wykorzystywana jest wyłącznie przez Spółkę.

W lipcu 1997 r. Firma NN wykonała przyłącze CO do budynku (sprzedaż z VAT). Ulepszeń nie dokonywano.

Spółka zamierza sprzedać nieruchomości, które korzystają ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 wybierając opcję opodatkowania (art. 43 ust. 10).

W uzupełnieniu wniosku Wnioskodawca podał odnośnie działki nr 2011/7, że przedmiotem nabycia we wrześniu 1994 r. przez Spółkę NN (do 28 lutego 1997 r. przedsiębiorstwo państwowe sprywatyzowane na podstawie obowiązującej wówczas ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych) było, według danych z aktu notarialnego:

* prawo użytkowania wieczystego gruntu (opłata skarbowa od nabycia 5% wartości),

* budynek trwale z gruntem związany (PKOB 1220), opodatkowany 22% VAT.

Podatek VAT został odliczony przez Spółkę NN (przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od budynku).

W listopadzie 1998 r. Spółka poniosła wydatki na ulepszenie budynku w wysokości przekraczającej 30% wartości początkowej budynku. Od tych wydatków Spółka miała prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Część pomieszczeń biurowych budynku była przedmiotem umowy najmu w latach 1995 - 2010, inna część od 2003 r. do chwili sprzedaży (styczeń 2013 r.). Natomiast część budynku była wykorzystywana wyłącznie dla potrzeb działalności Spółki.

Do budynku doprowadzone zostało przyłącze CO do miejskiej sieci, roboty wykonało lokalne XXX. Do użytkowania oddane zostało w lipcu 1997 r. Nie było przedmiotem najmu, dzierżawy. Służyło do ogrzewania budynku, do którego zostało doprowadzone. Przyłącze stanowi budowlę - symbol PKOB 2222. Podatek VAT z faktury wystawionej przez XXX został przez Spółkę NN odliczony. Ulepszeń nie dokonywano.

Do pierwszego zasiedlenia po ulepszeniu budynku doszło w wyniku umowy najmu jedynie części pomieszczeń. W stosunku do części pomieszczeń budynku ulepszonych po nabyciu, wykorzystywanych wyłącznie przez Spółkę, nie doszło do pierwszego zasiedlenia.

Ponadto Wnioskodawca podał, że ogrodzenie znajduje się na całej nieruchomości składającej się z działek nr 2011/7, nr 2011/9, nr 2011/11, nr 2011/12, nr 2011/14, nr 2011/15, nr 2011/16. Spółka nabyła je w częściach:

* w 1995 r. (jako przedsiębiorstwo państwowe przed prywatyzacją), na podstawie faktury VAT opodatkowane stawką 22%, przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT,

* w 2009 i 2010 r. - na podstawie faktury VAT jako dostawa opodatkowana korzystająca ze zwolnienia z VAT.

Ogrodzenie nie było ulepszane przez Spółkę.

Spółka NN była właścicielem wszystkich obiektów budowlanych znajdujących się na ww. działce.

Spółka NN nabyła wszystkie ww. nieruchomości od podatnika VAT, w celu wykorzystania w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

Przez cały okres posiadania Spółka NN wykorzystywała je w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (magazyny, portiernia, przyzakładowa przychodnia lekarska).

Spółka NN jest podatnikiem VAT od chwili jej powstania, tj. 1 marca 1997 r., a jako przedsiębiorstwo państwowe od chwili wprowadzenia podatku od towarów i usług w 1993 r.

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT od dnia 4 czerwca 1993 r.

Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą od dnia 1 lipca 1991 r., obecnie w zakresie sprzedaży detalicznej (głównie).

Wnioskodawca nabywa przedmiotowe nieruchomości w celu prowadzenia na nich działalności gospodarczej.

Towary nabyte przez Wnioskodawcę będą wykorzystywane do czynności opodatkowanych w rozumieniu art. 5 Ustawy o podatku od towarów i usług.

Ponadto Wnioskodawca podał odnośnie działki 2011/7, iż budynek znajdujący się na tej działce po ulepszeniu był wykorzystywany przez 5 lat do czynności opodatkowanych. Przyłącze stanowi budowle PKOB 2222 jest trwale związane z gruntem, służy do ogrzewania budynku będącego przedmiotem najmu. Jako budowla stanowiąca własność spółki NN przyłącze nie było odrębnym przedmiotem najmu.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie (ostatecznie sformułowane w uzupełnieniu wniosku z dnia 4 marca 2013 r.):

Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy iż dostawa budynków (lub i budowli) wraz z prawem wieczystego użytkowania, którą Wnioskodawca zamierza dokonać w 2012 r. będzie dotyczyć sprzedaży opodatkowanej i w konsekwencji Wnioskodawca będzie miał prawo do odliczenia podatku naliczonego gdyby został naliczony przez zbywcę z tytułu dostawy nieruchomości.

Zdaniem Wnioskodawcy (stanowisko ostatecznie przedstawione w uzupełnieniu wniosku z dnia 4 marca 2013 r.): w przypadku sprzedaży nieruchomości budynków (lub i budowli) wraz z prawem wieczystego użytkowania na działce 2011/7 przysługuje zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 w związku z § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia wykonawczego z dnia 4 kwietnia 2011 r., z którego zbywca może zrezygnować wybierając opcję opodatkowania a Wnioskodawca wyraża zgodę na taki sposób opodatkowania dostawy. W takiej sytuacji Wnioskodawca z uwagi na to, iż towary nabyte będą wykorzystywane do czynności opodatkowanych w rozumieniu art. 5 Ustawy o podatku od towarów i usług będzie miał prawo obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od transakcji nabycia ww. nieruchomości.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się w zakresie:

* opodatkowania sprzedaży prawa wieczystego użytkowania gruntu nr 2011/7 w części zabudowanej budynkiem niebędącym przedmiotem najmu oraz budowlą - za nieprawidłowe,

* opodatkowania sprzedaży prawa wieczystego użytkowania gruntu nr 2011/7 w części zabudowanej budynkiem będącym przedmiotem najmu - za prawidłowe,

* prawa do odliczenia podatku VAT z tytułu nabycia tych nieruchomości - za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT).

Z treści art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

W myśl art. 15 ust. 1 ww. ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Określony w cytowanej ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, iż do tego, aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest, aby czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik. Definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie o VAT, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym.

Będący przedmiotem sprzedaży budynek biurowy sklasyfikowany w PKOB pod symbolem 1220 oraz budowla (przyłącze) sklasyfikowana w PKOB pod symbolem 2222 trwale z gruntem związane zostały nabyte przez Spółkę NN (czynnego podatnika VAT) od podatnika VAT w celu wykorzystania w prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej.

Należy zaznaczyć, iż zgodnie z objaśnieniami zawartymi w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) przez obiekty budowlane rozumie się konstrukcje połączone z gruntem w sposób trwały, wykonane z materiałów budowlanych i elementów składowych, będące wynikiem prac budowlanych.

Natomiast w myśl art. 3 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) ilekroć w ustawie jest mowa o:

Z powyższego wynika, że budowlą, w myśl prawa budowlanego, jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury.

Natomiast budynkiem jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Analogicznie definiuje budynek Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych stanowiąc, iż przez obiekty budowlane rozumie się konstrukcje połączone z gruntem w sposób trwały, wykonane z materiałów budowlanych i elementów składowych, będące wynikiem prac budowlanych. Zaś budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych. Przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.

Zatem sprzedaż budynku i budowli przez podatnika podatku VAT - co do zasady - podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wysokość opodatkowania regulują przepisy Działu VIII ww. ustawy (art. 41-85). Zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, zastrzeżeniem art. 41 ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy.

W myśl art. 146a pkt 1 ww. ustawy o VAT - dodanego do tej ustawy od dnia 1 stycznia 2011 r. - w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział stawki preferencyjne oraz zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone między innymi w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług.

W art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, ustawodawca zwolnił od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane oraz przeznaczone pod zabudowę.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a, zwalnia się natomiast od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

W myśl art. 43 ust. 7a powyższej ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Definicję pierwszego zasiedlenia zawiera art. 2 pkt 14 ww. ustawy, zgodnie z którym, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Z ustawowej definicji "pierwszego zasiedlenia" wynika, że pod tym pojęciem należy rozumieć:

* oddanie do użytkowania,

* w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu,

* pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części po wybudowaniu lub ulepszeniu, wynoszącym co najmniej 30% wartości początkowej.

Niewątpliwie przez czynności opodatkowane należy rozumieć nie tylko dostawę, ale również najem, dzierżawę, leasing lub podobne czynności (umowy), które w rozumieniu przepisów ustawy stanowią odpłatne świadczenie usług.

Z kolei pod pojęciem oddania do użytkowania należy rozumieć przekazanie budynków, budowli lub ich części ich nabywcy lub użytkownikowi do korzystania w sposób zgodny z zakresem przekazanych do nich praw. Nabywca, na rzecz którego przeniesiono prawo do rozporządzania nieruchomością jak właściciel może w sposób dowolny dysponować tą nieruchomością, tj. może ją sprzedać, używać na własne potrzeby lub przekazać do użytkowania np. na podstawie umów najmu lub dzierżawy.

Podkreślić przy tym należy, że jeżeli podatnik wybuduje obiekt, a następnie obiekt ten po wybudowaniu zostanie oddany do użytkowania na własne potrzeby tego podatnika (i wprowadzony przez podatnika do ewidencji środków trwałych) nie oznacza to, że obiekt taki został zasiedlony. W takim przypadku oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Innymi słowy, przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika, które następuje jednak w wykonaniu czynności opodatkowanej.

Z powyższego wynika, że opisane we wniosku obiekty mające być przedmiotem sprzedaży stanowią budynek i budowlę trwale z gruntem związane w rozumieniu wyżej cyt. ustawy - Prawo budowlane oraz rozporządzenia w sprawie PKOB a zatem zastosowanie znajdą cyt. przepisy art. 43 i art. 2 pkt 14 cyt. ustawy o podatku od towarów i usług.

Wobec powyżej powołanych przepisów, kluczowym elementem jest zatem ustalenie, czy nastąpiło pierwsze zasiedlenie budynku i budowli znajdujących się na działce nr 2011/7, a jeżeli tak to w którym momencie.

Z opisanego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Wnioskodawca (czynny podatnik VAT) zamierza w 2012 r. zakupić od Spółki NN (czynnego podatnika VAT) budynek biurowy i budowlę (przyłącze) wraz z prawem wieczystego użytkowania gruntu nr 2011/7. Spółka nabyła prawo użytkowania wieczystego gruntu nr 2011/7 wraz z budynkiem we wrześniu 1994 r., w celu wykorzystania w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Sprzedaż przez poprzedniego właściciela nastąpiła na podstawie faktur VAT i była czynnością opodatkowaną. Spółka odliczyła VAT (przysługiwało prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego). W listopadzie 1998 r. Spółka poniosła wydatki na ulepszenie budynku w wysokości przekraczającej 30% wartości początkowej budynku. W okresie od 1995 r. do 2010 r. część budynku stanowiła przedmiot najmu (opodatkowany VAT), niewielka część wynajmowana jest od stycznia 2003 r. do dnia dzisiejszego. Część wykorzystywana jest wyłącznie przez Spółkę.

W lipcu 1997 r. Firma NN wykonała przyłącze CO do budynku (sprzedaż z VAT). Spółka nie ponosiła wydatków na ulepszenie budowli. Nie był on też przedmiotem najmu ani dzierżawy.

Przez cały okres posiadania Spółka NN wykorzystywała nieruchomość w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (magazyny, portiernia, przyzakładowa przychodnia lekarska).

Zgodnie z cytowanym wcześniej art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonywaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli po ich wybudowaniu lub ulepszeniu (jeżeli wydatki na ulepszenie stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej).

Biorąc pod uwagę przedstawiony przez Wnioskodawcę opis stanu faktycznego oraz przedstawione przepisy prawa, w celu ustalenia czy dostawa przedmiotowego budynku i budowli może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT koniecznym jest zbadanie przesłanek określonych przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług.

Aby zatem dostawa budynku i budowli lub ich części mogła korzystać ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT nie może być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tego budynku, budowli lub ich części nie może upłynąć okres krótszy niż 2 lata.

Jak wynika z opisu stanu faktycznego przedmiotem nabycia przez Spółkę NN we wrześniu 1994 r. był budynek biurowy. Spółka z tytułu nabycia odliczyła VAT (przysługiwało prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego). Jednak w listopadzie 1998 r. Spółka poniosła wydatki na ulepszenie ww. budynku przekraczające 30% jego wartości początkowej. Po ulepszeniu budynek był wykorzystywany przez 5 lat do czynności opodatkowanych.

Ponadto w okresie od 1995 r. do 2010 r. część budynku stanowiła przedmiot najmu (opodatkowany VAT), niewielka część wynajmowana jest od stycznia 2003 r. do dnia dzisiejszego. Część wykorzystywana jest wyłącznie przez Spółkę.

Biorąc pod uwagę różne sposoby użytkowania wymienionych części budynku ewentualne opodatkowanie podatkiem VAT lub zwolnienie od podatku ich dostawy należy rozpatrywać odrębnie dla poszczególnych części budynku (tekst jedn.: niebędących przedmiotem umów najmu i będących przedmiotem umów najmu).

Odnosząc przedstawiony we wniosku stan faktyczny do powołanych w sprawie przepisów prawa stwierdzić należy, iż dla dostawy części budynku, która nie była wynajmowana przez Spółkę nie doszło do jej wydania do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu po dokonanym ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej budynku, a zatem dostawa przedmiotowej części budynku będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, dlatego też zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT nie znajdzie w tym przypadku zastosowania.

Przy braku zatem możliwości zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawy części budynku, która nie była przedmiotem najmu, należy dokonać analizy możliwości zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Należy wskazać, że przy nabyciu budynku, Spółce przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i Spółka poniosła wydatki na ulepszenie budynku w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, które stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej tego budynku, w stosunku do których przysługiwało jej prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, tym samym zbycie przez Spółkę przedmiotowej części budynku, która nie była przedmiotem najmu, jako dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.

W przedmiotowej sprawie bezpodstawne jest analizowanie czy zastosowanie znajdzie przepis art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, zgodnie z którym warunku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat, gdyż w stosunku do budynku Spółce przy nabyciu przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony. Tym samym warunek wynikający z art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a nie został spełniony.

Odnośnie natomiast dostawy części budynku, która była przedmiotem najmu należy wskazać, że aby dostawa tej części budynku mogła korzystać ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, nie mogła być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tej części budynku nie mógł upłynąć okres krótszy niż 2 lata.

Ze stanu faktycznego przedstawionego we wniosku wynika, że do pierwszego zasiedlenia tej części budynku doszło w momencie oddania tej części budynku w najem, jako czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Biorąc zatem pod uwagę art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, stwierdzić należy, iż zwolnienie zbycia przedmiotowego budynku w odniesieniu do części oddanej w najem uzależnione będzie od okresu jaki minął pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tej części budynku. Wnioskodawca wskazał, że wynajmowana część budynku była przedmiotem najmu w okresie od 1995 r. do 2010, więc po ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej dokonanym w listopadzie 1998 r. była oddana do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu i nie upłynie okres krótszy niż 2 lata od tego pierwszego zasiedlenia, a inna część była wynajmowana od 2003 r. a zatem pomiędzy pierwszym zasiedleniem tej części budynku, a dostawą tej części budynku nie upłynie okres krótszy niż 2 lata.

Należy przy tym wskazać, iż w myśl art. 659 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Najem jest więc umową dwustronnie obowiązującą i wzajemną, odpowiednikiem świadczenia wynajmującego, polegającego na oddaniu rzeczy do używania, jest świadczenie najemcy, polegające na płaceniu umówionego czynszu. Zatem usługa najmu, jako czynność opodatkowana podatkiem VAT rozpoczyna się w chwili zawarcia umowy, która przewiduje zawarte warunki oddania nieruchomości do użytkowania, wysokości czynszu, terminu płatności itp.

Mając zatem powyższe na uwadze, transakcja sprzedaży części budynku, która była przedmiotem najmu, korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z uwagi na fakt, iż dostawa nie jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tej części budynku upłynął okres dłuższy niż 2 lata.

Ponieważ w niniejszej interpretacji wykazano, iż dostawa części budynku, która była przedmiotem najmu, jest dostawą korzystającą ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, badanie czy w sytuacji opisanej przez Wnioskodawcę dostawa tych części budynku jest dostawą korzystającą ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a - jest bezprzedmiotowe.

Ponadto należy wskazać, że przedmiotem dostawy jest także budowla, która została oddana do użytkowania po jej wybudowaniu w lipcu 1997 r. Podatek VAT z faktury został przez Spółkę NN odliczony. Budowla ta nie była przedmiotem najmu, dzierżawy. Ulepszeń nie dokonywano.

Biorąc pod uwagę ww. przepisy wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT dostawa przedmiotowej budowli nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia a zatem podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, gdyż ustawodawca nie przewidział obniżonej stawki podatku VAT dla dostawy budowli sklasyfikowanej w PKOB 2222.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione są obiekty rozstrzyga przepis art. 29 ust. 5 ustawy o VAT.

Zgodnie z tym przepisem, w przypadku dostawy budynku lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z gruntem. Jeżeli zatem dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta z preferencyjnej stawki podatku, bądź też ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, to z preferencji takiej lub też ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym posadowione są obiekty.

Natomiast, na mocy § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 247), zwalnia się od podatku zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że co do zasady grunt będący przedmiotem sprzedaży (w tym zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu) podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle lub ich części na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku, również sprzedaż gruntu lub zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu będą korzystały ze zwolnienia od podatku.

Zatem, skoro dla dostawy części budynku, która była przedmiotem najmu znajdującej się na będącym w użytkowaniu wieczystym gruncie zastosowanie znalazło zwolnienie od podatku VAT, również dostawa tej części prawa użytkowania wieczystego gruntu nr 2011/7, z którym trwale związana jest ww. wynajmowana część budynku podlega zwolnieniu od podatku VAT na podstawie § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r.

Natomiast odnośnie dostawy części budynku, który nie był przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu odpowiednio przyporządkowanego do dostawy niewynajmowanej części budynku oraz dostawa budowli wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu, które podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 23% powoduje, że również dostawa prawa użytkowania wieczystego gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy części posadowionego na tym gruncie budynku, która nie była przedmiotem najmu i budowli (przyłącze), podlega opodatkowaniu na podstawie § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. według 23% stawki podatku VAT.

Reasumując, dostawa części budynku będącego przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy posadowionej na tym gruncie części ww. budynku korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT w związku z § 13 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. Natomiast dostawa części budynku niebędącej przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy posadowionej na tym gruncie części ww. budynku oraz dostawa budowli wraz z przyporządkowanym do niej prawem użytkowania wieczystego podlega opodatkowaniu 23% podatkiem VAT na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT i § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r.

Należy podkreślić, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

W myśl art. 43 ust. 11 ustawy o VAT oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

Z wniosku wynika, że zarówno dokonująca dostawy Spółka NN jak i nabywca (Wnioskodawca) są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami podatku VAT, a transakcja odnośnie dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu spełnia warunki dla uznania jej za czynność zwolnioną z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 cyt. ustawy, zatem kontrahent jest uprawniony na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy do rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania tej dostawy podatkiem VAT.

Zatem w sytuacji sprzedaży ww. części budynku, w stosunku do której zastosowanie ma przepis art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT, w przypadku gdy strony transakcji są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami podatku VAT i wybiorą opcję opodatkowania, transakcja sprzedaży podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej, po spełnieniu warunków określonych w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT.

W związku z powyższym, w przypadku rezygnacji przez kontrahenta ze zwolnienia od podatku VAT i opodatkowania dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu 23% stawką podatku VAT, również dostawa prawa wieczystego użytkowania gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy posadowionej na tym gruncie ww. części budynku podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT i § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r.

Odnośnie części budynku niebędącego przedmiotem najmu i budowli (przyłącza) art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT nie znajduje zastosowania, gdyż dostawa tej części budynku oraz dostawa tej budowli nie korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, tylko podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT.

Mając powyższe na uwadze, stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe wyłącznie w zakresie zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu, co do której zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować z tego zwolnienia i opodatkować tę dostawę oraz w zakresie opodatkowania dostawy prawa wieczystego użytkowania gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy tej części budynku, natomiast za nieprawidłowe należało uznać stanowisko Wnioskodawcy odnośnie zwolnienia od podatku VAT pozostałej części budynku i budowli wraz z dostawą prawa wieczystego użytkowania gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy tej części budynku i budowli.

W zakresie przysługującego Wnioskodawcy prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu ww. budynku i budowli wraz z prawem użytkowania wieczystego działki nr 2011/7 należy zauważyć, że w myśl postanowień art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ww. ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Podstawową więc zasadą dla realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego jest związek towarów i usług, przy nabyciu których podatek został naliczony, z czynnościami opodatkowanymi.

Z powyższego wynika, iż prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Podkreślić należy, iż ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W oparciu o art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT i nabędzie nieruchomość w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Towar ten będzie wykorzystywany do wykonywania czynności opodatkowanych, w rozumieniu art. 5 ustawy o VAT.

W niniejszej interpretacji wskazano, że dostawa części budynku będącego przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu mogła zostać zwolniona z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, jednakże, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik zamierza zrezygnować z tego zwolnienia, pod warunkiem, że Wnioskodawca i Zbywca (Spółka NN) złożyli oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia podatkowego przed dniem dokonania transakcji, zawierające informacje określone w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT.

Natomiast dostawa części budynku niebędącej przedmiotem najmu i budowli (przyłącze) wraz z prawem wieczystego użytkowania gruntu przyporządkowanym do dostawy tej części budynku i budowli podlega, jak wskazano wyżej, opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%.

Zatem w przypadku rezygnacji ze zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i opodatkowania dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu wraz z odpowiednią częścią prawa użytkowania wieczystego gruntu na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, po złożeniu zgodnego oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, Wnioskodawcy przysługuje prawo do odliczenia VAT naliczonego, wynikającego z faktury dokumentującej nabycie przedmiotowej części budynku będącej przedmiotem najmu wraz z odpowiednią częścią prawa wieczystego użytkowania gruntu. Wnioskodawcy także przysługuje prawo do odliczenia VAT naliczonego, wynikającego z faktury dokumentującej nabycie części budynku niebędącej przedmiotem najmu i budowli (przyłącze) wraz z odpowiednią częścią prawa wieczystego użytkowania gruntu, gdyż jak wskazano wyżej dostawa ta podlega opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%.

W związku z powyższym stanowisko Wnioskodawcy w tym zakresie należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Końcowo należy zaznaczyć, że w związku z wydaniem w odniesieniu do części wniosku postanowienia znak: IBPP1/443-202/13/LSz z dnia 8 marca 2013 r. o pozostawieniu go bez rozpatrzenia z uwagi na nieuzupełnienie opisu stanu faktycznego odnośnie ogrodzenia znajdującego się na wszystkich działkach (tekst jedn.: brak wskazania przez Wnioskodawcę czy ogrodzenie jest budowlą i jaki jest jej symbol PKOB czy też nie jest budowlą), niniejsza interpretacja nie rozstrzyga kwestii opodatkowania dostawy ogrodzenia i prawa do odliczenia podatku z tytułu jego nabycia.

W związku z powyższym Wnioskodawca dokonując wskazanej we wniosku transakcji winien mieć na uwadze, że jeśli znajdujące się na wszystkich działkach ogrodzenie jest budowlą, to należy również rozstrzygnąć kwestię jego opodatkowania z uwzględnieniem regulacji art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o VAT, co będzie też rzutowało na opodatkowanie dostawy części gruntu będącego w prawie użytkowania wieczystego przyporządkowanego proporcjonalnie do budowli jaką ewentualnie byłoby ogrodzenie.

Niniejsza interpretacja indywidualna traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego stanu faktycznego lub zmiany stanu prawnego.

Należy wskazać, że w zakresie opodatkowania zbytych na rzecz Wnioskodawcy pozostałych działek i ogrodzenia, zostały wydane odrębne rozstrzygnięcia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.

Natomiast budynkiem jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Analogicznie definiuje budynek Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych stanowiąc, iż przez obiekty budowlane rozumie się konstrukcje połączone z gruntem w sposób trwały, wykonane z materiałów budowlanych i elementów składowych, będące wynikiem prac budowlanych. Zaś budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych. Przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.

Zatem sprzedaż budynku i budowli przez podatnika podatku VAT - co do zasady - podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wysokość opodatkowania regulują przepisy Działu VIII ww. ustawy (art. 41-85). Zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, zastrzeżeniem art. 41 ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy.

W myśl art. 146a pkt 1 ww. ustawy o VAT - dodanego do tej ustawy od dnia 1 stycznia 2011 r. - w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział stawki preferencyjne oraz zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone między innymi w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług.

W art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, ustawodawca zwolnił od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane oraz przeznaczone pod zabudowę.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a, zwalnia się natomiast od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

W myśl art. 43 ust. 7a powyższej ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Definicję pierwszego zasiedlenia zawiera art. 2 pkt 14 ww. ustawy, zgodnie z którym, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Z ustawowej definicji "pierwszego zasiedlenia" wynika, że pod tym pojęciem należy rozumieć:

* oddanie do użytkowania,

* w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu,

* pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części po wybudowaniu lub ulepszeniu, wynoszącym co najmniej 30% wartości początkowej.

Niewątpliwie przez czynności opodatkowane należy rozumieć nie tylko dostawę, ale również najem, dzierżawę, leasing lub podobne czynności (umowy), które w rozumieniu przepisów ustawy stanowią odpłatne świadczenie usług.

Z kolei pod pojęciem oddania do użytkowania należy rozumieć przekazanie budynków, budowli lub ich części ich nabywcy lub użytkownikowi do korzystania w sposób zgodny z zakresem przekazanych do nich praw. Nabywca, na rzecz którego przeniesiono prawo do rozporządzania nieruchomością jak właściciel może w sposób dowolny dysponować tą nieruchomością, tj. może ją sprzedać, używać na własne potrzeby lub przekazać do użytkowania np. na podstawie umów najmu lub dzierżawy.

Podkreślić przy tym należy, że jeżeli podatnik wybuduje obiekt, a następnie obiekt ten po wybudowaniu zostanie oddany do użytkowania na własne potrzeby tego podatnika (i wprowadzony przez podatnika do ewidencji środków trwałych) nie oznacza to, że obiekt taki został zasiedlony. W takim przypadku oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Innymi słowy, przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika, które następuje jednak w wykonaniu czynności opodatkowanej.

Z powyższego wynika, że opisane we wniosku obiekty mające być przedmiotem sprzedaży stanowią budynek i budowlę trwale z gruntem związane w rozumieniu wyżej cyt. ustawy - Prawo budowlane oraz rozporządzenia w sprawie PKOB a zatem zastosowanie znajdą cyt. przepisy art. 43 i art. 2 pkt 14 cyt. ustawy o podatku od towarów i usług.

Wobec powyżej powołanych przepisów, kluczowym elementem jest zatem ustalenie, czy nastąpiło pierwsze zasiedlenie budynku i budowli znajdujących się na działce nr 2011/7, a jeżeli tak to w którym momencie.

Z opisanego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Wnioskodawca (czynny podatnik VAT) zamierza w 2012 r. zakupić od Spółki NN (czynnego podatnika VAT) budynek biurowy i budowlę (przyłącze) wraz z prawem wieczystego użytkowania gruntu nr 2011/7. Spółka nabyła prawo użytkowania wieczystego gruntu nr 2011/7 wraz z budynkiem we wrześniu 1994 r., w celu wykorzystania w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Sprzedaż przez poprzedniego właściciela nastąpiła na podstawie faktur VAT i była czynnością opodatkowaną. Spółka odliczyła VAT (przysługiwało prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego). W listopadzie 1998 r. Spółka poniosła wydatki na ulepszenie budynku w wysokości przekraczającej 30% wartości początkowej budynku. W okresie od 1995 r. do 2010 r. część budynku stanowiła przedmiot najmu (opodatkowany VAT), niewielka część wynajmowana jest od stycznia 2003 r. do dnia dzisiejszego. Część wykorzystywana jest wyłącznie przez Spółkę.

W lipcu 1997 r. Firma NN wykonała przyłącze CO do budynku (sprzedaż z VAT). Spółka nie ponosiła wydatków na ulepszenie budowli. Nie był on też przedmiotem najmu ani dzierżawy.

Przez cały okres posiadania Spółka NN wykorzystywała nieruchomość w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (magazyny, portiernia, przyzakładowa przychodnia lekarska).

Zgodnie z cytowanym wcześniej art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonywaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli po ich wybudowaniu lub ulepszeniu (jeżeli wydatki na ulepszenie stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej).

Biorąc pod uwagę przedstawiony przez Wnioskodawcę opis stanu faktycznego oraz przedstawione przepisy prawa, w celu ustalenia czy dostawa przedmiotowego budynku i budowli może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT koniecznym jest zbadanie przesłanek określonych przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku od towarów i usług.

Aby zatem dostawa budynku i budowli lub ich części mogła korzystać ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT nie może być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tego budynku, budowli lub ich części nie może upłynąć okres krótszy niż 2 lata.

Jak wynika z opisu stanu faktycznego przedmiotem nabycia przez Spółkę NN we wrześniu 1994 r. był budynek biurowy. Spółka z tytułu nabycia odliczyła VAT (przysługiwało prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego). Jednak w listopadzie 1998 r. Spółka poniosła wydatki na ulepszenie ww. budynku przekraczające 30% jego wartości początkowej. Po ulepszeniu budynek był wykorzystywany przez 5 lat do czynności opodatkowanych.

Ponadto w okresie od 1995 r. do 2010 r. część budynku stanowiła przedmiot najmu (opodatkowany VAT), niewielka część wynajmowana jest od stycznia 2003 r. do dnia dzisiejszego. Część wykorzystywana jest wyłącznie przez Spółkę.

Biorąc pod uwagę różne sposoby użytkowania wymienionych części budynku ewentualne opodatkowanie podatkiem VAT lub zwolnienie od podatku ich dostawy należy rozpatrywać odrębnie dla poszczególnych części budynku (tekst jedn.: niebędących przedmiotem umów najmu i będących przedmiotem umów najmu).

Odnosząc przedstawiony we wniosku stan faktyczny do powołanych w sprawie przepisów prawa stwierdzić należy, iż dla dostawy części budynku, która nie była wynajmowana przez Spółkę nie doszło do jej wydania do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu po dokonanym ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej budynku, a zatem dostawa przedmiotowej części budynku będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, dlatego też zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT nie znajdzie w tym przypadku zastosowania.

Przy braku zatem możliwości zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawy części budynku, która nie była przedmiotem najmu, należy dokonać analizy możliwości zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Należy wskazać, że przy nabyciu budynku, Spółce przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i Spółka poniosła wydatki na ulepszenie budynku w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, które stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej tego budynku, w stosunku do których przysługiwało jej prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, tym samym zbycie przez Spółkę przedmiotowej części budynku, która nie była przedmiotem najmu, jako dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.

W przedmiotowej sprawie bezpodstawne jest analizowanie czy zastosowanie znajdzie przepis art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, zgodnie z którym warunku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat, gdyż w stosunku do budynku Spółce przy nabyciu przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony. Tym samym warunek wynikający z art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a nie został spełniony.

Odnośnie natomiast dostawy części budynku, która była przedmiotem najmu należy wskazać, że aby dostawa tej części budynku mogła korzystać ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, nie mogła być dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tej części budynku nie mógł upłynąć okres krótszy niż 2 lata.

Ze stanu faktycznego przedstawionego we wniosku wynika, że do pierwszego zasiedlenia tej części budynku doszło w momencie oddania tej części budynku w najem, jako czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Biorąc zatem pod uwagę art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, stwierdzić należy, iż zwolnienie zbycia przedmiotowego budynku w odniesieniu do części oddanej w najem uzależnione będzie od okresu jaki minął pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tej części budynku. Wnioskodawca wskazał, że wynajmowana część budynku była przedmiotem najmu w okresie od 1995 r. do 2010, więc po ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej dokonanym w listopadzie 1998 r. była oddana do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu i nie upłynie okres krótszy niż 2 lata od tego pierwszego zasiedlenia, a inna część była wynajmowana od 2003 r. a zatem pomiędzy pierwszym zasiedleniem tej części budynku, a dostawą tej części budynku nie upłynie okres krótszy niż 2 lata.

Należy przy tym wskazać, iż w myśl art. 659 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Najem jest więc umową dwustronnie obowiązującą i wzajemną, odpowiednikiem świadczenia wynajmującego, polegającego na oddaniu rzeczy do używania, jest świadczenie najemcy, polegające na płaceniu umówionego czynszu. Zatem usługa najmu, jako czynność opodatkowana podatkiem VAT rozpoczyna się w chwili zawarcia umowy, która przewiduje zawarte warunki oddania nieruchomości do użytkowania, wysokości czynszu, terminu płatności itp.

Mając zatem powyższe na uwadze, transakcja sprzedaży części budynku, która była przedmiotem najmu, korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z uwagi na fakt, iż dostawa nie jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia i pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą tej części budynku upłynął okres dłuższy niż 2 lata.

Ponieważ w niniejszej interpretacji wykazano, iż dostawa części budynku, która była przedmiotem najmu, jest dostawą korzystającą ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, badanie czy w sytuacji opisanej przez Wnioskodawcę dostawa tych części budynku jest dostawą korzystającą ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a - jest bezprzedmiotowe.

Ponadto należy wskazać, że przedmiotem dostawy jest także budowla, która została oddana do użytkowania po jej wybudowaniu w lipcu 1997 r. Podatek VAT z faktury został przez Spółkę NN odliczony. Budowla ta nie była przedmiotem najmu, dzierżawy. Ulepszeń nie dokonywano.

Biorąc pod uwagę ww. przepisy wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT dostawa przedmiotowej budowli nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia a zatem podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 23% zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, gdyż ustawodawca nie przewidział obniżonej stawki podatku VAT dla dostawy budowli sklasyfikowanej w PKOB 2222.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione są obiekty rozstrzyga przepis art. 29 ust. 5 ustawy o VAT.

Zgodnie z tym przepisem, w przypadku dostawy budynku lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z gruntem. Jeżeli zatem dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta z preferencyjnej stawki podatku, bądź też ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, to z preferencji takiej lub też ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym posadowione są obiekty.

Natomiast, na mocy § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 247), zwalnia się od podatku zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że co do zasady grunt będący przedmiotem sprzedaży (w tym zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu) podlega opodatkowaniu według takiej stawki podatku od towarów i usług, jaką opodatkowane są budynki lub budowle lub ich części na nim posadowione. Oznacza to, że w sytuacji, gdy budynki, budowle lub ich części korzystają ze zwolnienia od podatku, również sprzedaż gruntu lub zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu będą korzystały ze zwolnienia od podatku.

Zatem, skoro dla dostawy części budynku, która była przedmiotem najmu znajdującej się na będącym w użytkowaniu wieczystym gruncie zastosowanie znalazło zwolnienie od podatku VAT, również dostawa tej części prawa użytkowania wieczystego gruntu nr 2011/7, z którym trwale związana jest ww. wynajmowana część budynku podlega zwolnieniu od podatku VAT na podstawie § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r.

Natomiast odnośnie dostawy części budynku, który nie był przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu odpowiednio przyporządkowanego do dostawy niewynajmowanej części budynku oraz dostawa budowli wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu, które podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 23% powoduje, że również dostawa prawa użytkowania wieczystego gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy części posadowionego na tym gruncie budynku, która nie była przedmiotem najmu i budowli (przyłącze), podlega opodatkowaniu na podstawie § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. według 23% stawki podatku VAT.

Reasumując, dostawa części budynku będącego przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy posadowionej na tym gruncie części ww. budynku korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT w związku z § 13 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. Natomiast dostawa części budynku niebędącej przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy posadowionej na tym gruncie części ww. budynku oraz dostawa budowli wraz z przyporządkowanym do niej prawem użytkowania wieczystego podlega opodatkowaniu 23% podatkiem VAT na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT i § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r.

Należy podkreślić, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

W myśl art. 43 ust. 11 ustawy o VAT oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

Z wniosku wynika, że zarówno dokonująca dostawy Spółka NN jak i nabywca (Wnioskodawca) są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami podatku VAT, a transakcja odnośnie dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu spełnia warunki dla uznania jej za czynność zwolnioną z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 cyt. ustawy, zatem kontrahent jest uprawniony na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy do rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania tej dostawy podatkiem VAT.

Zatem w sytuacji sprzedaży ww. części budynku, w stosunku do której zastosowanie ma przepis art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT, w przypadku gdy strony transakcji są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami podatku VAT i wybiorą opcję opodatkowania, transakcja sprzedaży podlega opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej, po spełnieniu warunków określonych w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT.

W związku z powyższym, w przypadku rezygnacji przez kontrahenta ze zwolnienia od podatku VAT i opodatkowania dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu 23% stawką podatku VAT, również dostawa prawa wieczystego użytkowania gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy posadowionej na tym gruncie ww. części budynku podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT i § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r.

Odnośnie części budynku niebędącego przedmiotem najmu i budowli (przyłącza) art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT nie znajduje zastosowania, gdyż dostawa tej części budynku oraz dostawa tej budowli nie korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, tylko podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT.

Mając powyższe na uwadze, stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe wyłącznie w zakresie zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu, co do której zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować z tego zwolnienia i opodatkować tę dostawę oraz w zakresie opodatkowania dostawy prawa wieczystego użytkowania gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy tej części budynku, natomiast za nieprawidłowe należało uznać stanowisko Wnioskodawcy odnośnie zwolnienia od podatku VAT pozostałej części budynku i budowli wraz z dostawą prawa wieczystego użytkowania gruntu w części proporcjonalnie przyporządkowanej do dostawy tej części budynku i budowli.

W zakresie przysługującego Wnioskodawcy prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu ww. budynku i budowli wraz z prawem użytkowania wieczystego działki nr 2011/7 należy zauważyć, że w myśl postanowień art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

W myśl art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ww. ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Podstawową więc zasadą dla realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego jest związek towarów i usług, przy nabyciu których podatek został naliczony, z czynnościami opodatkowanymi.

Z powyższego wynika, iż prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Podkreślić należy, iż ustawodawca stworzył podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W oparciu o art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT i nabędzie nieruchomość w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Towar ten będzie wykorzystywany do wykonywania czynności opodatkowanych, w rozumieniu art. 5 ustawy o VAT.

W niniejszej interpretacji wskazano, że dostawa części budynku będącego przedmiotem najmu wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu mogła zostać zwolniona z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, jednakże, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik zamierza zrezygnować z tego zwolnienia, pod warunkiem, że Wnioskodawca i Zbywca (Spółka NN) złożyli oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia podatkowego przed dniem dokonania transakcji, zawierające informacje określone w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT.

Natomiast dostawa części budynku niebędącej przedmiotem najmu i budowli (przyłącze) wraz z prawem wieczystego użytkowania gruntu przyporządkowanym do dostawy tej części budynku i budowli podlega, jak wskazano wyżej, opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%.

Zatem w przypadku rezygnacji ze zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i opodatkowania dostawy części budynku będącej przedmiotem najmu wraz z odpowiednią częścią prawa użytkowania wieczystego gruntu na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, po złożeniu zgodnego oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, Wnioskodawcy przysługuje prawo do odliczenia VAT naliczonego, wynikającego z faktury dokumentującej nabycie przedmiotowej części budynku będącej przedmiotem najmu wraz z odpowiednią częścią prawa wieczystego użytkowania gruntu. Wnioskodawcy także przysługuje prawo do odliczenia VAT naliczonego, wynikającego z faktury dokumentującej nabycie części budynku niebędącej przedmiotem najmu i budowli (przyłącze) wraz z odpowiednią częścią prawa wieczystego użytkowania gruntu, gdyż jak wskazano wyżej dostawa ta podlega opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%.

W związku z powyższym stanowisko Wnioskodawcy w tym zakresie należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Końcowo należy zaznaczyć, że w związku z wydaniem w odniesieniu do części wniosku postanowienia znak: IBPP1/443-202/13/LSz z dnia 8 marca 2013 r. o pozostawieniu go bez rozpatrzenia z uwagi na nieuzupełnienie opisu stanu faktycznego odnośnie ogrodzenia znajdującego się na wszystkich działkach (tekst jedn.: brak wskazania przez Wnioskodawcę czy ogrodzenie jest budowlą i jaki jest jej symbol PKOB czy też nie jest budowlą), niniejsza interpretacja nie rozstrzyga kwestii opodatkowania dostawy ogrodzenia i prawa do odliczenia podatku z tytułu jego nabycia.

W związku z powyższym Wnioskodawca dokonując wskazanej we wniosku transakcji winien mieć na uwadze, że jeśli znajdujące się na wszystkich działkach ogrodzenie jest budowlą, to należy również rozstrzygnąć kwestię jego opodatkowania z uwzględnieniem regulacji art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy o VAT, co będzie też rzutowało na opodatkowanie dostawy części gruntu będącego w prawie użytkowania wieczystego przyporządkowanego proporcjonalnie do budowli jaką ewentualnie byłoby ogrodzenie.

Niniejsza interpretacja indywidualna traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego stanu faktycznego lub zmiany stanu prawnego.

Należy wskazać, że w zakresie opodatkowania zbytych na rzecz Wnioskodawcy pozostałych działek i ogrodzenia, zostały wydane odrębne rozstrzygnięcia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.