IBPP1/443-1159/12/AZb

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 31 października 2012 r. (data wpływu 5 listopada 2012 r.), uzupełnionym pismem z dnia 4 lutego 2013 r. (data wpływu 7 lutego 2013 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia:

W dniu 5 listopada 2012 r. wpłynął do tut. organu ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia:

Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 4 lutego 2013 r. (data wpływu 7 lutego 2013 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z dnia 25 stycznia 2013 r. znak IBPP1/443-1159/12/AZb.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest osobą prawną, Towarzystwem Funduszy Inwestycyjnych, które prowadzi działalność polegającą na zarządzaniu Funduszami Inwestycyjnymi zajmującymi się lokowaniem środków pieniężnych.

Ustawa o funduszach inwestycyjnych z dnia 27 maja 2004 r. (Dz. U. Nr 146, poz. 1546) w art. 45 ust. 1 wyłącza możliwość prowadzenia przez Wnioskodawcę działalności innej niż zarządzanie Funduszami Inwestycyjnymi.

Wnioskodawca jest zarejestrowany jako podatnik podatku od towarów i usług. Wnioskodawca wykonuje usługi zarządzania Funduszami Inwestycyjnymi, które są zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca, działając w celu rozliczenia wierzytelności z tytułu opłaty za zarządzanie Funduszy Inwestycyjnych, nabył od spółki zależnej takiego Funduszu Inwestycyjnego nieruchomości stanowiące dwa wyodrębnione lokale mieszkalne, których powierzchnia użytkowa pierwszego nie przekracza 150 m^2, natomiast drugiego lokalu powierzchnia przekracza 150 m^2. Z powyższymi lokalami związany jest udział we współwłasności nieruchomości gruntowej. Przedmiotowe lokale mieszkalne nie zostały oddane do użytkowania w wykonaniu czynności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca zamierza te nieruchomości lokalowe wraz z udziałem w gruncie odsprzedać na rzecz osoby trzeciej.

W uzupełnieniu wniosku dotyczącego opisu pierwszego zdarzenia przyszłego podano, że:

Wnioskodawca, działając w celu rozliczenia wierzytelności z tytułu opłaty za zarządzanie Funduszy Inwestycyjnych, nabył od spółki zależnej takiego Funduszu Inwestycyjnego, nieruchomości stanowiące dwa wyodrębnione lokale mieszkalne. Niniejsze lokale nie zostały nabyte w celu wykorzystania ich (oraz nie będą wykorzystywane przez Wnioskodawcę) przy działalności Wnioskodawcy związanej z zarządzaniem Funduszami Inwestycyjnymi.

W uzupełnieniu wniosku dotyczącego opisu drugiego oraz trzeciego zdarzenia przyszłego podano ponadto, że:

Niniejsze lokale nie zostały nabyte w celu wykorzystania ich (oraz nie będą wykorzystywane przez Wnioskodawcę) przy działalności Wnioskodawcy związanej z zarządzaniem Funduszami Inwestycyjnymi.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1. Nabycie nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej nie będzie dawało prawa Wnioskodawcy do obniżenia podatku naliczonego, wynikającego z faktury VAT dokumentującej nabycie ww. nieruchomości od podatku należnego.

Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. Kwotę podatku naliczonego - zgodnie z normą wyrażoną w przepisie art. 86 ust. 2 pkt 1 wskazanej ustawy - stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7: suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika:

- z uwzględnieniem rabatów określonych w art. 29 ust. 4.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje tylko zarejestrowanym podatnikom podatku od towarów i usług w takim przypadku, gdy dokonywane zakupy mają związek z czynnościami opodatkowanymi. Odliczyć zatem można podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika, tzn. których następstwem jest określenie podatku należnego.

Jednakże zgodnie art. 88 ust. 31 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku. W związku z powyższym nie można dokonać odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury VAT w stosunku do innej transakcji, która jest zwolniona z podatku od towarów i usług. Wynika to z tego, że czynności zwolnione z podatku od towarów i usług nie powodują powstania podatku należnego.

Jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego, Wnioskodawca świadczy usługi zarządzania Funduszami Inwestycyjnymi, które są zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Zatem świadczone usługi przez Wnioskodawcę oraz wystawienie w związku z tym faktury VAT nie generują powstania podatku należnego. Mając zatem na uwadze powyższe, w momencie nabycia przez Wnioskodawcę nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej, Wnioskodawca nie będzie miał prawa do obniżenia podatku naliczonego wynikającego z faktury VAT dokumentującej nabycie ww. nieruchomości, gdyż po jego stronie nie powstanie podatek należny, z uwagi na świadczone przez niego usługi zwolnione przedmiotowo z podatku od towarów i usług.

Ad. 2. Sprzedaż przez Wnioskodawcę nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej na rzecz osoby trzeciej (Kupującego) nie będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług, z uwagi, iż w tym przypadku Wnioskodawca nie występuje jako podatnik podatku od towarów i usług. W związku z czym w niniejszym przypadku nie mają zastosowania przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...). Przez towary należy rozumieć rzeczy ruchome jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty, o czym stanowi art. 2 pkt 6 ustawy o podatku od towarów i usług. Z przytoczonych przepisów wynika więc, że nieruchomości są towarami w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, natomiast sprzedaż nieruchomości stanowi dostawę towarów i jako taka podlega opodatkowaniu.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347), państwa członkowskie mogą również uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie zawiera transakcje związane z działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 9 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE w szczególności (...) dostawę działek budowlanych. Przez działkę budowlaną rozumie się każdą działkę nieuzbrojoną lub uzbrojoną, uznaną za budowlaną przez państwa członkowskie. Opodatkowaniu podatkiem od wartości dodanej podlega, na podstawie art. 2 ust. 1 lit. a Dyrektywy 2006/112/WE, dostawa towarów lub usług świadczona na terytorium kraju przez podatnika, który jako taki występuje.

Prawo wspólnotowe wskazuje zatem, że podatnikiem podatku od wartości dodanej może być każda osoba, która okazjonalnie dokonuje czynności opodatkowanych, przy czym czynności te winny być związane z działalnością zdefiniowaną jako działalność gospodarcza, tj. wszelką działalnością producentów, handlowców i osób świadczących usługi, włącznie z górnictwem i działalnością rolniczą, wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie majątku rzeczowego i wartości niematerialnych w celu uzyskiwania z tego tytułu dochodu.

Pojęcia "podatnik" i "działalność gospodarcza", na potrzeby podatku od towarów i usług, zostały określone w art. 15 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Podatnikami - według zapisu art. 15 ust. 1 - są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel i rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, zgodnie z ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Powyższe oznacza, że dostawa towarów, w tym nieruchomości, podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik. Jednocześnie okoliczności dokonania tej czynności powinny nosić znamiona działalności gospodarczej, o której mowa w ww. ustawie tzn. czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania w sposób częstotliwy lub wykonywano czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta w powołanej ustawie, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Ponadto podatnikiem staje się również ten, kto wykonał czynność podlegającą opodatkowaniu, jednorazowo, ale w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Chociaż ustawa nie definiuje pojęcia "częstotliwości", przez zamiar wykonywania danej czynności w sposób częstotliwy należy rozumieć chęć, wolę powtarzalnego, a nie jednorazowego wykonywania określonych czynności, składających się na istotę prowadzenia działalności. O kwestii częstotliwości nie decyduje czasookres wykonywania czynności (rok, dwa czy pięć lat) ani ilość dokonanych transakcji. Decydującym kryterium jest powtarzalność czynności. Dlatego też w każdym przypadku należy indywidualnie rozstrzygnąć, czy intencją określonej czynności, z którą łączą się skutki podatkowo-prawne było dokonywanie tej czynności wielokrotnie.

W kontekście powyższego należy stwierdzić, iż nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług w odniesieniu do danej czynności podmiot dokonujący jednorazowych lub okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ścisłe regularna zapłata oraz nieprowadzący zorganizowanej czy zarejestrowanej działalności gospodarczej w tym zakresie (zwłaszcza Wnioskodawca, który okazjonalnie nabył nieruchomość i dokonuje jej odsprzedaży). Dokonywanie określonych czynności incydentalnie, poza sferą prowadzonej działalności gospodarczej, nie pozwala zatem na uznanie danego podmiotu za podatnika w zakresie tych czynności.

Mając na uwadze powyższe, Wnioskodawca nie może zostać tutaj objęty za podatnika prowadzącego działalność gospodarczą w odniesieniu do tych konkretnych transakcji sprzedaży nieruchomości, w myśl art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług. Nic nie wskazuje na to, aby dokonując sprzedaży ww. nieruchomości lokalowych wraz z udziałem w gruncie działał w charakterze handlowca, a okoliczności będące przyczyną transakcji zbycia nieruchomości nie wskazują, iż miałyby być one czynione z zamiarem wykonywania w sposób częstotliwy.

Jeżeli uznać natomiast, że czynność nie będzie objęta przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, z uwagi na brak elementu podmiotowego (brak podatnika VAT), to taka czynność będzie opodatkowana podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 101, poz. 649 z późn. zm.), podatkowi podlegają umowy sprzedaży oraz zamiany rzeczy i praw majątkowych.

Ad. 3. W sytuacji jednak, gdy uznać, że jednorazowa sprzedaż przez Wnioskodawcę nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług, to taka czynność jest przedmiotowo zwolniona z podatku od towarów i usług. Wynika to z następujących względów:

Jak wskazano powyżej w myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...). Przez towary należy rozumieć rzeczy ruchome jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty, o czym stanowi art. 2 pkt 6 ustawy o podatku od towarów i usług.

Z przytoczonych przepisów wynika więc, że nieruchomości są towarami w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, natomiast sprzedaż nieruchomości stanowi dostawę towarów i jako taka podlega opodatkowaniu.

Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 1 pkt 10, zwalnia się z podatku od towarowi usług dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

W przypadku nieruchomości opisanej w stanie faktycznym nie znajduje zastosowanie zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy z uwagi na to, iż w stosunku do tej nieruchomości nie doszło do pierwszego zasiedlenia. Jednakże należy zauważyć, iż zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a, zwalnia się z podatku od towarów i usług dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

Mając zatem na uwadze powyższy przepis, w sytuacji, gdy dostawa danej nieruchomości nie jest objęta zwolnieniem wskazanym w art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy, to podlega ona zwolnieniu przedmiotowemu w przypadku gdy:

* w stosunku do tej nieruchomości nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

* dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Jak natomiast wynika z analizy dotyczącej zapytania nr 1, nabycie przez Wnioskodawcę nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej, nie spowoduje u niego prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, wynikającego z faktury VAT dokumentującej nabycie ww. nieruchomości, gdyż po jego stronie nie powstanie podatek należny z uwagi na świadczone przez niego usługi zwolnione przedmiotowo z podatku od towarów i usług.

Ponadto Wnioskodawca nie będzie ponosił żadnych wydatków na ulepszenie przedmiotowej nieruchomości, w stosunku do których miałby prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Niniejsze stwierdzenie również wynika z faktu, iż niemożliwe jest, w związku z art. 88 ust. 31 pkt 2 ustawy o podatku od towarów, obniżenie kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z poniesionymi jakimikolwiek wydatkami na niniejszą nieruchomość z uwagi na powyższe świadczone przez Wnioskodawcę usługi zwolnione przedmiotowo z podatku od towarów i usług.

Mając zatem na uwadze powyższe, w sytuacji uznania, że jednorazowa sprzedaż przez Wnioskodawcę nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług, to niniejsza transakcja będzie zwolniona przedmiotowo z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ww. ustawy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego jednego stanu faktycznego oraz dwóch zdarzeń przyszłych uznaje się za:

Na wstępie należy zauważyć, że wprawdzie we wniosku z dnia 31 października 2012 r. Wnioskodawca wskazał, iż przedmiotem wniosku są 3 zdarzenia przyszłe, jednak z uzupełnienia wniosku z dnia 4 lutego 2013 r. wynika, że nabycia przedmiotowych lokali wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej Wnioskodawca dokonał w dniu 21 listopada 2012 r., zatem kwestia prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z tym nabyciem dotyczy zaistniałego stanu faktycznego.

Z uwagi na ścisłe powiązanie tematyki poruszanej we wniosku, tut. organ postanowił ująć w jednej interpretacji kwestie dotyczące opisanego jednego stanu faktycznego oraz dwóch zdarzeń przyszłych.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W świetle art. 2 pkt 6 powołanej ustawy, towarami są rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 tej ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Według art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Z treści art. 15 ust. 2 tej ustawy wynika, że działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jest osobą prawną, Towarzystwem Funduszy Inwestycyjnych, które prowadzi działalność polegającą na zarządzaniu Funduszami Inwestycyjnymi zajmującymi się lokowaniem środków pieniężnych.

Wnioskodawca jest zarejestrowany jako podatnik podatku od towarów i usług. Wnioskodawca wykonuje usługi zarządzania Funduszami Inwestycyjnymi, które są zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca, działając w celu rozliczenia wierzytelności z tytułu opłaty za zarządzanie Funduszy Inwestycyjnych, nabył od spółki zależnej takiego Funduszu Inwestycyjnego nieruchomości stanowiące dwa wyodrębnione lokale mieszkalne, których powierzchnia użytkowa pierwszego nie przekracza 150 m^2, natomiast drugiego lokalu powierzchnia przekracza 150 m^2. Z powyższymi lokalami związany jest udział we współwłasności nieruchomości gruntowej. Przedmiotowe lokale mieszkalne nie zostały oddane do użytkowania w wykonaniu czynności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca zamierza te nieruchomości lokalowe wraz z udziałem w gruncie odsprzedać na rzecz osoby trzeciej.

Wnioskodawca dokonuje świadczenia sporadycznych usług w postaci podnajmu powierzchni biurowych w nieruchomości znajdującej się w W. W związku z tymi sporadycznymi usługami, Wnioskodawca wystawia faktury VAT, od których odprowadza w całości podatek do organu podatkowego.

Wnioskodawca dokonał nabycia przedmiotowych lokali wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej w dniu 21 listopada 2012 r.

Nabycie lokali mieszkalnych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej było dokumentowane fakturami VAT wystawionymi na Wnioskodawcę, w których stawka podatkowa w podatku od towarów i usług dla lokalu mieszkalnego o pow. do 150 m² wynosiła 8%, natomiast dla lokalu mieszkalnego o pow. powyżej 150 m² wynosiła 23%.

Nabycie przez Wnioskodawcę dwóch lokali mieszkalnych wraz udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej nie miało bezpośredniego związku z główną działalnością Wnioskodawcy, działalnością zwolnioną związaną z zarządzeniem Funduszami Inwestycyjnymi.

Wnioskodawca, działając w celu rozliczenia wierzytelności z tytułu opłaty za zarządzanie Funduszy Inwestycyjnych, nabył od spółki zależnej takiego Funduszu Inwestycyjnego, nieruchomości stanowiące dwa wyodrębnione lokale mieszkalne. Niniejsze lokale nie zostały nabyte w celu wykorzystania ich (oraz nie będą wykorzystywane przez Wnioskodawcę) przy działalności Wnioskodawcy związanej z zarządzaniem Funduszami Inwestycyjnymi.

Przedmiotem dostawy był udział w gruncie zabudowanym budynkiem z lokalami mieszkalnymi.

Wnioskodawca nie planował i nie wykorzystywał w żadnym celu nabytych lokali mieszkalnych. Nabycie lokali miało funkcję gwarancyjną zapłaty wynagrodzenia z tytułu opłaty za zarządzanie Funduszy Inwestycyjnych. W momencie nabycia lokali od Spółki zależnej zawarto postanowienie, iż Spółka zależna we wskazanym terminie maksymalnie do 16 sierpnia 2013 r. odkupi od Wnioskodawcy niniejsze lokale mieszkalne wraz z udziałem w gruncie. Odsprzedaż lokali mieszkalnych na rzecz Spółki zależnej będzie miała miejsce maksymalnie do 16 sierpnia 2013 r.

W odniesieniu do przedstawionego zdarzenia przyszłego Wnioskodawca stanął na stanowisku, że sprzedaż przez niego nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej na rzecz osoby trzeciej (Kupującego) nie będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług, z uwagi, iż w tym przypadku Wnioskodawca nie występuje jako podatnik podatku od towarów i usług.

Z przepisów ustawy o VAT, a także z orzecznictwa ETS wynika, że co do zasady dostawa towarów i świadczenie usług podlega opodatkowaniu gdy ma charakter odpłatny. Odpłatnością będzie uzyskany przez dostawcę benefit (korzyść) każdego rodzaju. Opisana sprzedaż przez Wnioskodawcę nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej na rzecz osoby trzeciej (Kupującego) nie będzie świadczeniem pod tytułem darmym. Zgodnie bowiem z art. 535 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.

W związku z powyższym sprzedaż ta spełni definicję odpłatnej dostawy towarów w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, która podlega opodatkowaniu podatkiem VAT na zasadach ogólnych.

Tego rodzaju czynności podlegają opodatkowaniu jednakże tylko wtedy, gdy są dokonywane przez podatników podatku od towarów i usług.

W myśl powołanego wyżej art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel i rezultat takiej działalności. Przy czym, w myśl art. 15 ust. 2 tej ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych lub prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Przedstawiony wyżej art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, wskazuje, że podatnikiem podatku od towarów i usług staje się ten, kto dokonuje określonej czynności w ramach działalności gospodarczej. Określony w cytowanej ustawie zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wskazuje, iż do tego, aby faktycznie zaistniało opodatkowanie danej czynności konieczne jest by czynność podlegającą opodatkowaniu wykonał podmiot, który dla tej właśnie czynności będzie działał jako podatnik.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów zauważyć należy, iż status podatnika podatku od towarów i usług, wynika z okoliczności dokonania czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem. Dla ustalenia czy osoba dokonująca transakcji sprzedaży gruntu jest podatnikiem podatku VAT, istotnym jest stwierdzenie, że prowadzi ona działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów cytowanej wyżej ustawy.

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ponadto, iż dla uznania danego podmiotu za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług nie ma znaczenia rezultat prowadzonej działalności. Oznacza to, że aby uznać działalność podmiotu za działalność gospodarczą nie jest konieczne, aby przyniosła ona jakiekolwiek efekty. Podatnikiem jest zatem również podmiot prowadzący działalność generującą straty, a nawet podmiot, który w ogóle nie dokona żadnej sprzedaży.

Należy również podkreślić, iż kategoria podatnika podatku VAT nie jest uzależniona od tego, czy dokonał rejestracji w tym podatku, czy też nie. O tym czy dany podmiot jest podatnikiem podatku VAT, czy też nie posiada takiego przymiotu nie decydują kryteria formalne związane z rejestracją, a jedynie kryteria obiektywne. Zatem co do zasady odpłatna dostawa towaru podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, jeżeli towar ten (nieruchomość) jest w posiadaniu i stanowi majątek podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.

Podobnie nie ma znaczenia fakt, że przedmiotem działalności czynnego zarejestrowanego podatnika podatku VAT są w większości czynności korzystające ze zwolnienia z podatku od towarów i usług.

Dodatkowo należy podkreślić, że w przypadku podmiotów takich jak osoby prawne nie występuje prywatna sfera ani też majątek osobisty, tym samym nie występuje problem przyporządkowania wykonanej czynności do działań w sferze działalności gospodarczej lub do działań w sferze prywatnej. Należy zauważyć, że jeśli osoba prawna podejmuje jakiekolwiek działania to zawsze wykonuje je jako osoba prawna, bo innej możliwości nie ma.

Powyższe należy odróżnić od działań podejmowanych przez osoby fizyczne, w przypadku których może wystąpić pewien dualizm. Osoba fizyczna może bowiem podejmować działania jako osoba nieprowadząca działalności gospodarczej, będą to działania w sferze prywatnej, osobistej, ale może też ta sama osoba fizyczna podejmować działania jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą na własne imię i nazwisko, będą to działania w zakresie jej przedsiębiorstwa i co za tym idzie mogą to równocześnie być działania uznawane za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT.

Z tego też względu problemy dotyczące uznania pewnych działań (w tym w szczególności dostawy nieruchomości) za działalność gospodarczą, a osobę te działania podejmującą za podatnika podatku od towarów i usług, występują wyłącznie w przypadku osób fizycznych, i takich też spraw dotyczą przywołane przez Wnioskodawcę argumenty odnoszące się do przepisu art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347, s. 1), które nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie dotyczącej osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarcza i będącej czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług.

W przypadku osób prawnych nie występuje bowiem żadna sfera prywatna, a zatem wszelkie działania podejmowane przez takie osoby są czynnościami wykonywanymi w ramach prowadzonej przez tę osobę prawną działalności gospodarczej, w tym podlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT, nawet jeśli nie są wykonywane w sposób częstotliwy.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Podatnikiem staje się również ten, kto wykonał czynność, podlegającą opodatkowaniu, jednorazowo, ale w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Chociaż ustawa nie definiuje pojęcia "częstotliwości", przez zamiar wykonywania danej czynności w sposób częstotliwy należy rozumieć chęć, wolę powtarzalnego, a nie jednorazowego wykonywania określonych czynności, składających się na istotę prowadzenia działalności. O kwestii częstotliwości nie decyduje czasookres wykonywania czynności (rok, dwa czy pięć lat) ani ilość dokonanych transakcji. Decydującym kryterium jest powtarzalność czynności. Dlatego też, w każdym przypadku należy indywidualnie rozstrzygnąć, czy intencją określonej czynności, z którą łączą się skutki podatkowo-prawne było dokonywanie tej czynności wielokrotnie.

W kontekście powyższego należy stwierdzić, iż każdy, kto dokonuje czynności, które są konieczne do przyszłego wykorzystania nieruchomości dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ww. ustawy o VAT, powinien być uznany za podatnika podatku od towarów i usług.

Wnioskodawca, działając w celu rozliczenia wierzytelności z tytułu opłaty za zarządzanie Funduszy Inwestycyjnych, nabył od spółki zależnej takiego Funduszu Inwestycyjnego nieruchomości stanowiące dwa wyodrębnione lokale mieszkalne, z którymi związany jest udział we współwłasności nieruchomości gruntowej. Wnioskodawca zamierza te nieruchomości lokalowe wraz z udziałem w gruncie odsprzedać na rzecz osoby trzeciej. Nabycie lokali mieszkalnych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej było dokumentowane fakturami VAT wystawionymi na Wnioskodawcę, jak również w momencie nabycia postanowiono, że Spółka zależna odkupi od Wnioskodawcy przedmiotowe nieruchomości w terminie maksymalnie do dnia 16 sierpnia 2013 r.

Okoliczności te przesądzają zatem o uznaniu, że w obrocie powyższymi nieruchomościami Wnioskodawca działa jako podatnik podatku od towarów i usług, nabycie zostało dokonane w celu odsprzedaży, a zatem w celach handlowych, tak więc zakres tych działań objęty musi być postanowieniami powołanej wyżej ustawy o VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, że sprzedaż przez niego nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej na rzecz osoby trzeciej (Kupującego) nie będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług, z uwagi, iż w tym przypadku Wnioskodawca nie występuje jako podatnik podatku od towarów i usług - uznano za nieprawidłowe.

Kwestię prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego reguluje art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług - art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy.

Treść tego przepisu wskazuje, iż:

* prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje podatnikom podatku od towarów i usług,

* prawo do odliczenia podatku naliczonego przysługuje podatnikowi "w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych".

Z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż dla realizacji prawa do odliczenia podatku naliczonego niezbędne jest istnienie związku między dokonywanymi zakupami towarów i usług, a prowadzoną działalnością.

Zatem odliczyć można w całości podatek naliczony, który jest związany z transakcjami opodatkowanymi podatnika. Wskazana zasada wyłącza jednocześnie możliwość dokonywania odliczeń podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Ponadto z powyższego wynika, że odliczenie podatku naliczonego może być częściowe, tzn. w tej części (w takim zakresie), w jakiej dane towary lub usługi, z którymi związany jest podatek naliczony, są wykorzystywane do realizacji czynności opodatkowanych, z pominięciem tej części podatku, w jakiej te towary i usługi nie są do nich wykorzystywane.

Biorąc pod uwagę, że prawo do odliczenia powinno być realizowane natychmiast po powstaniu podatku naliczonego, decydujące znaczenie dla oceny istnienia prawa do odliczenia będzie miał zamierzony (deklarowany) związek podatku naliczonego z czynnościami opodatkowanymi. Przy czym związek ten może mieć charakter bezpośredni lub pośredni. Jeśli podatnik zamierza przeznaczyć dane towary lub usługi na cele działalności opodatkowanej, to jest uprawniony do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów i usług (choćby przed zrealizowaniem prawa do odliczenia, towary bądź usługi nie zostały jeszcze spożytkowane na cele działalności opodatkowanej).

Ustawa o podatku od towarów i usług ustanawia zasadę tzw. niezwłocznego odliczenia podatku naliczonego. Zasada ta wyraża się tym, że podatnik, aby skorzystać z prawa do odliczenia podatku naliczonego nie musi czekać aż nabyty towar lub usługa zostaną odsprzedane lub efektywnie wykorzystane na potrzeby działalności opodatkowanej.

Istotna jest intencja nabycia - jeśli dany towar (usługa) ma służyć wykonywaniu czynności opodatkowanych wówczas - po spełnieniu wymienionych w art. 86 ustawy wymogów formalnych - odliczenie jest prawnie dozwolone, oczywiście jeżeli nie wyłączają go inne przepisy ustawy lub aktów wykonawczych. Wystarczającym zatem jest, że z okoliczności towarzyszących nabyciu towaru lub usługi, przy uwzględnieniu rodzaju prowadzonej oraz planowanej przez podatnika działalności gospodarczej wynika, że zakup ten dokonany został w celu jego wykorzystania w ramach działalności opodatkowanej.

Ta warunkowość realizacji określonego w art. 86 ust. 1 ustawy, prawa obniżenia podatku należnego o podatek naliczony powoduje, że nieziszczenie się warunku pozytywnego jakim jest wykorzystanie towaru lub usługi do realizacji czynności opodatkowanej podatnika, np. gdy okaże się, że zmieniono przeznaczenie towaru (usługi) i został on ostatecznie wykorzystany do czynności zwolnionych od VAT lub niepodlegających VAT - spowoduje konieczność weryfikacji uprzedniego odliczenia podatku naliczonego zgodnie z przepisami art. 91 ustawy o VAT.

Jednocześnie należy mieć na uwadze wyłączenia w zakresie obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego określone w art. 88 ust. 1 ustawy o VAT.

Z przedstawionego opisu stanu faktycznego wynika, że Wnioskodawca dokonał nabycia przedmiotowych lokali wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej w dniu 21 listopada 2012 r. Nabycie lokali mieszkalnych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej było dokumentowane fakturami VAT wystawionymi na Wnioskodawcę, w których stawka podatkowa w podatku od towarów i usług dla lokalu mieszkalnego o pow. do 150 m² wynosiła 8%, natomiast dla lokalu mieszkalnego o pow. powyżej 150 m² wynosiła 23%. Nabycie przez Wnioskodawcę dwóch lokali mieszkalnych wraz udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej nie miało bezpośredniego związku z główną działalnością Wnioskodawcy, działalnością zwolnioną związaną z zarządzeniem Funduszami Inwestycyjnymi. Spółka zależna dokonała natomiast nabycia przedmiotowych nieruchomości w dniu 14 września 2012 r. jako towarów handlowych. Jednocześnie w momencie nabycia lokali od Spółki zależnej zawarto postanowienie, iż Spółka zależna we wskazanym terminie maksymalnie do 16 sierpnia 2013 r. odkupi od Wnioskodawcy niniejsze lokale mieszkalne wraz z udziałem w gruncie. Odsprzedaż lokali mieszkalnych na rzecz Spółki zależnej będzie miała miejsce maksymalnie do 16 sierpnia 2013 r.

Powyższe oznacza, że Wnioskodawca nabywał opisane nieruchomości udokumentowane fakturami VAT jako podatnik podatku od towarów i usług, już z zamiarem dalszej ich odsprzedaży w terminie maksymalnym do dnia 16 sierpnia 2013 r. Ponieważ w podatku VAT, jak już wskazano wyżej, obowiązuje zasada tzw. odliczenia niezwłocznego, to - jeśli Wnioskodawca dokonał w dniu 21 listopada 2012 r. zakupu towaru opodatkowanego (nieruchomości), w odniesieniu do którego do pierwszego zasiedlenia doszło w dniu 14 września 2012 r., i który ma zostać odsprzedany najpóźniej do dnia 16 sierpnia 2013 r., w związku z czym planowana sprzedaż stanowić będzie sprzedaż opodatkowaną podatkiem VAT, co zostało wskazane w dalszej części niniejszej interpretacji - Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia przedmiotowych nieruchomości. Nabycia dokonano bowiem w celu przyszłej sprzedaży opodatkowanej.

Mając na uwadze art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz przedstawione zdarzenie przyszłe, należy więc stwierdzić, iż od nabycia przedmiotowych nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej, Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z tym nabyciem, pod warunkiem iż nie wystąpiły żadne przesłanki negatywne, o których mowa w powołanym wyżej art. 88 ustawy o VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, że nabycie nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej nie będzie dawało prawa Wnioskodawcy do obniżenia podatku naliczonego, wynikającego z faktury VAT dokumentującej nabycie ww. nieruchomości od podatku należnego - uznano za nieprawidłowe.

Kwestię wysokości opodatkowania reguluje art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy.

Na mocy art. 146a pkt 1 ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Wszelkie zaś odstępstwa od tej zasady poprzez zastosowanie obniżonej stawki lub zwolnienie z opodatkowania, należy uznać za wyjątek w stosowaniu ww. przepisu.

I tak na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Na mocy art. 146a pkt 2 ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone między innymi w art. 43 ustawy o VAT.

Jak stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Jak wynika z art. 43 ust. 1 pkt 10a tej ustawy, zwalnia się dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

Treść art. 43 ust. 7a powyższej ustawy wskazuje, że warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT wynika natomiast, że ilekroć w jej przepisach mowa jest o pierwszym zasiedleniu - rozumie się przez to oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Według art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Jak wynika z przedstawionego zdarzenia przyszłego, Wnioskodawca, który jest zarejestrowany jako podatnik podatku od towarów i usług, nabył od Spółki zależnej nieruchomości stanowiące dwa wyodrębnione lokale mieszkalne, których powierzchnia użytkowa pierwszego nie przekracza 150 m^2, natomiast drugiego lokalu powierzchnia przekracza 150 m^2. Z powyższymi lokalami związany jest udział we współwłasności nieruchomości gruntowej.

Wnioskodawca dokonał nabycia przedmiotowych lokali wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej w dniu 21 listopada 2012 r.

Nabycie lokali mieszkalnych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej było dokumentowane fakturami VAT wystawionymi na Wnioskodawcę, w których stawka podatkowa w podatku od towarów i usług dla lokalu mieszkalnego o pow. do 150 m² wynosiła 8%, natomiast dla lokalu mieszkalnego o pow. powyżej 150 m² wynosiła 23%.

Lokale mieszkalne stanowią część budynków określonych zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Symbol PKOB tych budynków to 112. Budynki, w których znajdują się lokale mieszkalne, są trwale związane z gruntem.

Budynki, w których znajdują się lokale oraz udział w gruncie były towarami handlowymi. Spółka zależna w dniu 14 września 2012 r. nabyła (zakupiła) lokale i grunt pod budynkiem, w którym są lokale mieszkalne. Spółka zależna nie wybudowała lokali, a lokale mieszkalne nie zostały oddane do użytkowania. Spółce zależnej w momencie nabycia przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o naliczony.

W momencie nabycia lokali od Spółki zależnej zawarto postanowienie, iż Spółka zależna we wskazanym terminie maksymalnie do 16 sierpnia 2013 r. odkupi od Wnioskodawcy niniejsze lokale mieszkalne wraz z udziałem w gruncie.

Biorąc pod uwagę wynikający z wniosku opis sprawy oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego, należy stwierdzić, że dla powyższej dostawy nie będzie możliwe zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie przytoczonego wcześniej art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, który zwalnia od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

W tym miejscu tut. organ zauważa, że za niesłuszny należy uznać pogląd Wnioskodawcy, iż w stosunku do przedmiotowych nieruchomości nie doszło do pierwszego zasiedlenia rozumianego - zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o VAT - jako oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu, gdyż (co wynika z przedstawionego zdarzenia przyszłego), Spółka zależna nabyła (zakupiła) lokale i grunt pod budynkiem, w którym są lokale mieszkalne, w dniu 14 września 2012 r., a Spółce zależnej w momencie nabycia przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o naliczony. Ponieważ prawo takie przysługuje wyłącznie w odniesieniu do czynności opodatkowanej podatkiem VAT, zatem już sprzedaż na rzecz Spółki zależnej w dniu 14 września 2012 r. stanowiła czynność podlegającą opodatkowaniu.

Nawet jeśli nowe lokale nie zostały do tej pory zamieszkałe przez właścicieli czy lokatorów, to nie znaczy, że ich sprzedaż - jako towaru handlowego - nie stanowiła pierwszego zasiedlenia. Powyższe oznacza, że pierwsze zasiedlenie przedmiotowych nieruchomości nastąpiło wskutek opodatkowanej czynności w dniu 14 września 2012 r.

Następna czynność opodatkowana miała miejsce w dniu 21 listopada 2012 r. w wyniku opodatkowanej podatkiem od towarów i usług dostawy nieruchomości dokonanej przez Spółkę zależną na rzecz Wnioskodawcy, co udokumentowane zostało fakturami VAT z wykazanymi w nich stawkami podatku - odpowiednio 8% i 23%.

Zatem kolejna dostawa, dokonywana przez Wnioskodawcę na rzecz osoby trzeciej (Kupującego), nie nastąpi w ramach pierwszego zasiedlenia.

Mimo tego, dostawa ta nie będzie jednak mogła korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, jeśli zostanie dokonana w okresie krótszym niż dwa lata od pierwszego zasiedlenia, tj. w okresie krótszym niż dwa lata od dnia 14 września 2012 r. niezależnie od tego, czy sprzedaż zostanie dokonana na rzecz osoby trzeciej, czy też w terminie do 16 sierpnia 2013 r. na rzecz Spółki zależnej.

Oznacza to, że został spełniony warunek przewidziany w art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. b ustawy o VAT wykluczający możliwość zastosowania zwolnienia od podatku na mocy tego przepisu dla dostawy przedmiotowego budynku.

W stosunku do planowanej dostawy nie jest także możliwe zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, który przewiduje zwolnienie od podatku dostawy budynków, budowli lub ich części nieobjętej zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, pod warunkiem że w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz że dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jak bowiem wykazano powyżej, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, od nabycia przedmiotowych nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej, Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z tym nabyciem.

Został więc spełniony warunek przewidziany w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a ustawy o VAT wykluczający możliwość zastosowania zwolnienia od podatku na mocy tego przepisu. Planowana dostawa nie może zatem korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

W świetle art. 41 ust. 12a, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

W myśl art. 41 ust. 12b, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

Według art. 41 ust. 12c, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Należy w tym miejscu wskazać, że dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.), która to klasyfikacja stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia, budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych.

Natomiast budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadku, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Według podziału obiektów budowlanych na sekcje i działy w PKOB w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne, natomiast w dziale 12 budynki niemieszkalne.

Dział 11 PKOB obejmuje trzy grupy:

* Budynki mieszkalne jednorodzinne - 111,

* Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe - 112,

* Budynki zbiorowego zamieszkania - 113.

Jak wynika z wniosku, przedmiotem dostawy będzie lokal mieszkalny o pow. do 150 m² oraz lokal mieszkalny o pow. powyżej 150 m² wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej. Lokale mieszkalne stanowią część budynków określonych zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Symbol PKOB tych budynków to 112. Budynki, w których znajdują się lokale mieszkalne, są trwale związane z gruntem.

Odnosząc zatem powołane wyżej przepisy prawa do przedstawionego zdarzenia przyszłego stwierdzić należy, iż sprzedaż lokalu mieszkalnego, którego powierzchnia nie przekracza 150 m^2, na podstawie art. 41 ust. 12 w związku z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 ustawy o VAT podlega opodatkowaniu 8% stawką podatku od towarów i usług.

Natomiast sprzedaż lokalu mieszkalnego, którego powierzchnia przekracza 150 m^2, na podstawie art. 41 ust. 12c w związku z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy o VAT podlega opodatkowaniu 8% stawką podatku od towarów i usług w stosunku do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej, natomiast w pozostałej części podlega opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT.

W związku z powyższym, na podstawie art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, wskazane stawki podatku należy zastosować odpowiednio do dostawy współwłasności nieruchomości gruntowej, z którą lokale te są związane.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, że sprzedaż przez Wnioskodawcę nieruchomości lokalowych wraz z udziałem we współwłasności nieruchomości gruntowej jest przedmiotowo zwolniona z podatku od towarów i usług - uznano za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Przedmiotem niniejszej interpretacji nie była kwestia oceny prawidłowości opodatkowania dostawy lokali mieszkalnych dokonanej przez Spółkę zależną na rzecz Wnioskodawcy stawkami podatku VAT 8% dla lokalu mieszkalnego o powierzchni do 150 m² i 23% dla lokalu mieszkalnego o powierzchni powyżej 150 m^2, gdyż w tym zakresie Wnioskodawca nie zadał pytania i nie przedstawił własnego stanowiska w tej sprawie. Informacje te tut. organ przyjął jako elementy przedstawionego stanu faktycznego, które nie podlegały ocenie co do prawidłowości takiego opodatkowania dostawy tych lokali mieszkalnych.

Niniejsza interpretacja indywidualna traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego bądź zmiany stanu prawnego.

Ponadto zaznaczyć należy, że niniejszą interpretację wydano w oparciu o opis stanu faktycznego i zdarzeń przyszłych przedstawiony we wniosku, zatem dla celów niniejszej interpretacji przyjęto, że do pierwszego zasiedlenia czyli do pierwszego wydania lokali w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu po ich wybudowaniu doszło w dniu 14 września 2012 r., brak bowiem w opisie informacji co działo się z lokalami przed ich nabyciem przez Spółkę zależna w dniu 14 września 2012 r. W związku powyższym niniejsza interpretacja traci ważność w przypadku, gdyby do pierwszego zasiedlenia doszło wcześniej niż w dniu 14 września 2012 r.

Ponadto tut. organ informuje, że w zakresie opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem.

Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, ul. Rakowicka 10, 31-511 Kraków, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.).

Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.