FN1.054.12.2015.OLT - Ściganie prowadzenia działalności bankowej bez zezwolenia.

W odpowiedzi na interpelację Pani Poseł (...) w sprawie konieczności znowelizowania przepisów ustawy - Prawo bankowe, w celu ułatwienia ścigania bezprawnego prowadzenia działalności bankowej (interpelacja nr 31591) przedstawiam następujące wyjaśnienia, po zasięgnięciu opinii Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego oraz Prokuratury Generalnej.

W odniesieniu do kwestii dotyczącej ścigania przestępstwa polegającego na prowadzeniu działalności bankowej bez zezwolenia, Prokuratura Generalna wskazała, że w 2014 r. w powszechnych jednostkach prokuratury odnotowano wpływ 20 spraw kwalifikowanych z art. 171 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 128). W tej kategorii wydano jedynie dwie prawomocne decyzje o odmowie wszczęcia postępowania, z których jedna utrzymana została w mocy przez sąd rozpatrujący zażalenie na tę decyzję. W drugim przypadku postanowienie o odmowie wszczęcia śledztwa uznano za przedwczesne i w ramach nadzoru służbowego polecono rozważenie przeprowadzenia czynności procesowych w sprawie.

W 2014 r. w sprawach o przestępstwa z art. 171 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo bankowe wystosowano 13 aktów oskarżenia - łącznie przeciwko 19 osobom. Tylko w jednym przypadku odnotowano zwrot sprawy do prokuratury celem uzupełnienia postępowania przygotowawczego w trybie art. 345 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm.). W zakresie przestępstwa z art. 171 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo bankowe w 2014 r. zapadły cztery wyroki sądowe, w tym w trzech sprawach były to wyroki skazujące, zaś w jednej sąd warunkowo umorzył postępowanie karne. W żadnej ze spraw nie zapadł wyrok uniewinniający.

W 14 sprawach postępowanie umorzono wobec braku znamion czynu zabronionego, a powodem takiego rozstrzygnięcia był (przykładowo) incydentalny charakter zachowania sprawcy lub fakt udzielania pożyczek ze środków własnych. Zasadność decyzji o umorzeniu postępowań nie była w prokuraturach apelacyjnych kwestionowana. Dodać należy, iż w trzech z wymienionych postępowań decyzje procesowe zostały utrzymane w mocy przez sądy rozpatrujące zażalenia pokrzywdzonych, w tym Komisji Nadzoru Finansowego.

W opinii Prokuratury Generalnej działania powszechnych jednostek prokuratury w zakresie ścigania przestępstw z art. 171 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo bankowe ocenić należy pozytywnie. Za wadliwy uznano jeden akt oskarżenia (w sprawie uprawomocniło się sądowe postanowienie o zwrocie sprawy) i jedną decyzję o odmowie wszczęcia postępowania, przy czym w tym wypadku wątpliwości wyrażono w ramach nadzoru służbowego, co świadczy o jego prawidłowym sprawowaniu. Wobec ogólnej liczby spraw w omawianym zakresie dostrzeżone uchybienia w dwóch postępowaniach nie wydają się być znaczące. W ogromnej większości brak było podstaw do kwestionowania nie tylko zasadności decyzji kończącej postępowanie, ale też prawidłowości i terminowości jego prowadzenia.

W latach 2009-2015 Urząd Komisji Nadzoru Finansowego skierował do właściwych jednostek prokuratury 48 zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe. W oparciu o przekazane przez UKNF, w zawiadomieniach, informacje zostały wszczęte przez prokuraturę postępowania przygotowawcze. Należy wskazać, iż w wyniku ustaleń dokonanych m.in. w toku prac Komitetu Stabilności Finansowej, dotyczących analizy działalności instytucji parabankowych, w szczególności przypadku Amber Gold Sp. z o.o., Prokurator Generalny wydał w 2012 r. wytyczne, na podstawie których przeprowadzony został przegląd postępowań przygotowawczych w kierunku czynu z art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe, prowadzonych zgodnie z zasadami właściwości rzeczowej przez prokuratury rejonowe. W wyniku tego przeglądu większość ww. spraw została przekazana do prowadzenia prokuraturom okręgowym lub została objęta nadzorem prokuratur okręgowych. Zastosowane rozwiązanie istotnie przyczyniło się do usprawnienia prowadzonych postępowań i było wyraźnym impulsem przyspieszającym ich bieg. Zastosowane przez Prokuratora Generalnego ww. tymczasowego rozwiązania zostało wprowadzone na stałe w treści nowego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 11 września 2014 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. z 2014 r. poz. 1218 i 1962), gdzie zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1c przestępstwa z art. 171 ustawy - Prawo bankowe znalazły się we właściwości prokuratur okręgowych.

Powyższe statystyki oraz fakt, iż przedmiotowe postępowania są coraz sprawniej prowadzone przez prokuratury okręgowe, zdaniem Komisji Nadzoru Finansowego, świadczą, że podejmowanie prac zmierzających do przygotowania projektu zmian redakcyjnych w treści przepisu art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe nie wydaje się aktualnie niezbędnym z punktu widzenia zasad funkcjonowania tego przepisu w praktyce. W początkowym okresie UKNF, jako podmiot składający zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, napotykał trudności wynikające, m.in. z niewielkiego doświadczenia osób prowadzących postępowania przygotowawcze (policjantów i prokuratorów) z zakresu stosowania art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe, w tym w szczególności zasad prowadzenia działalności bankowej, a zwłaszcza depozytowej. Jednakże w wyniku prowadzonych wieloletnich działań informacyjnych i szkoleniowych UKNF, w tym adresowanych do poszczególnych grup osób zaangażowanych w toku prowadzonych postępowań karnych (policjanci, prokuratorzy, sędziowie), w opinii UKNF, poziom znajomości materii związanej ze stosowaniem ww. przepisów uległ znacznemu podwyższeniu, co istotnie przyczyniło się do wypracowania rozwiązań wpływających na sprawność postępowań karnych prowadzonych w kierunku przedmiotowego czynu.

Zgodnie z informacjami Prokuratury Generalnej, w ramach prowadzonego przez Prokuraturę Generalną monitoringu spraw dotyczących tzw. działalności parabankowej nie stwierdzono systemowego problemu dotyczącego wykładni i stosowania przepisów art. 171 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo bankowe. W sprawozdaniach przedstawionych przez poszczególne prokuratury apelacyjne nie zwracano uwagi na problemy interpretacyjne w omawianym zakresie, ani innego rodzaju "formalne trudności w tworzeniu aktów oskarżenia". W opinii Prokuratury Generalnej wskazano także na postulowane w literaturze zmiany przepisów prawa bankowego, albowiem ich interpretacja w odniesieniu do niektórych stanów faktycznych może wzbudzać wątpliwości.

W tym kontekście zauważono, iż o ile w literaturze podkreśla się raczej zbyt szeroki zakres penalizacji i przedstawia propozycje (de lege lata i de lege ferenda) jego uściślenia, o tyle z uzasadnienia interpelacji poselskiej zdaje się wynikać, iż redakcja przepisu powoduje jego zacieśniającą interpretację, której konsekwencją jest możliwość uniknięcia odpowiedzialności przez osoby dokonujące obciążenia środków pieniężnych "w inny sposób". Jak stwierdza Prokuratura Generalna, zaskarżenie przez oskarżonego interpretacji przepisu art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe (w ramach zarzutów apelacyjnych) bądź samej jego treści (w ramach skargi konstytucyjnej) z powołaniem się na złamanie zasady nullum crimen sine lege nie jest wykluczone, ale nie wydaje się, by obecnie obowiązujące szerokie ujęcie czynności penalizowanych w art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe samo w sobie ułatwiało oskarżonemu dowodzenie, że do "bezprawnego prowadzenia działalności bankowej wcale nie doszło".

Jednocześnie, podkreślono, iż w aktualnym stanie prawnym rezygnacja ze znamienia "obciążania ryzykiem w inny sposób" spowodowałaby ograniczenie nielegalnych czynności do udzielania kredytów i pożyczek, pozostawiając poza zakresem penalizacji całe spektrum zachowań powodujących obciążenie należących do kontrahentów środków ryzykiem finansowym. Dlatego też, zdaniem Prokuratury Generalnej, wydaje się, że rozpatrywać można zmiany art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe celem jego uściślenia poprzez odwołanie się do konkretnych czynności objętych zakazem, przy czym rezygnacja z pojęcia "obciążania ryzykiem" w przepisie karnym wydaje się być wątpliwa, skoro legalna działalność bankowa również jest poprzez to kryterium definiowana (por. art. 2 ustawy - Prawo bankowe). Jak skonkludowano, z całą pewnością nie jest możliwa prosta rezygnacja ze znamienia "obciążania ryzykiem w inny sposób", o ile nie będzie jej towarzyszyła zmiana polegająca na specyfikacji czynności zabronionych innych niż udzielanie kredytów i pożyczek.

W związku z obowiązującym przepisem art. 171 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Prawo bankowe, należy wskazać, iż penalizuje on prowadzenie działalności polegającej na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej bez zezwolenia, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób. Przestępstwo z art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe kwalifikowane jest jako przestępstwo abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo i jest przestępstwem powszechnym. Gromadzenie cudzych środków pieniężnych musi następować w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób. Rodzi to rodzaj ryzyka kredytowego dla powierzającego środki pieniężne. Niedookreślone w przepisie pojęcie "obciążania ryzykiem w inny sposób" gromadzonych środków pieniężnych istotnie podlega krytyce, szczególnie w doktrynie. Należy jednak zwrócić uwagę, iż pojęcie to nie jest znamieniem dotyczącym samej czynności wykonawczej, lecz pełni w powołanym przepisie funkcję znamienia celu działania sprawcy.

Przestępstwo stypizowane w art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe mające charakter formalny a nie materialny, do którego popełnienia wystarczy już gromadzenie środków pieniężnych przez tego, kto czyni to bez zezwolenia w określonym przez ustawę celu, nie wymaga konieczności osiągnięcia tego celu, czyli rzeczywistego obciążenia ryzykiem zgromadzonych środków pieniężnych. Zawarcie w przepisie przykładowego obszaru identyfikowanego ryzyka poprzez wymienienie kredytu, pożyczki pieniężnej i sfery istotnie niedookreślonego pojęcia "obciążania ryzykiem w inny sposób" wskazuje, oprócz typowych dla działalności kredytowej: kredytu i pożyczki pieniężnej, inny potencjalny obszar możliwych pól dla tzw. inwestycji gromadzonych środków pieniężnych. Stwarza rzeczywistą płaszczyznę w przepisie karnym, na tyle pojemną, aby pozwalała na kwalifikowanie coraz bardziej wyrafinowanych form inwestowania proponowanych przez sprawców dla gromadzonych środków pieniężnych. Dla organów ścigania takie kryterium celu nie stanowi jednocześnie ograniczenia typizowanych zdarzeń jedynie do wymienionych typowych czynności bankowych. Doprecyzowanie znamienia celu działania sprawcy, np. wyłącznie poprzez przytoczenie czynności bankowych w rozumieniu prawa bankowego, spowodowałoby zawężenie obszaru postrzegania ryzyka dla powierzonych środków pieniężnych i rzeczywiście ograniczyło karalność.

W kontekście podnoszonej w interpelacji problematyki niemożności stosowania przepisu art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe do innych sytuacji niż udzielanie kredytów i pożyczek pieniężnych ze środków powierzonych, a także o formalnych trudnościach prokuratury w kierowaniu aktów oskarżenia przeciwko tzw. "parabankom" ze względu na trudności w interpretacji przepisu, należy zwrócić uwagę na umiejscowienie ww. przepisu w systemie prawa i konsekwencje z tym związane w zakresie jego prawidłowej wykładni. Interpretację dla powołanego przepisu lokowanego w ustawie - Prawo bankowe, a nie w Kodeksie karnym, stanowić winna wykładnia systemowa dla tej pozakodeksowej normy karnej. Funkcja przedmiotu ochrony przez tę normę przed kryminalizowanymi zachowaniami przypisana jest istocie rozumienia działalności bankowej obciążającej ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Coraz bardziej wymyślna działalność sprawców w zakresie proponowanych form inwestowania powierzonych środków pieniężnych przekonuje do tego, by nowe formy zjawiskowe czynów obejmować karalnością, a nie pozostawiać bezkarności poprzez brak możliwości ścigania. Jak zauważa UKNF, występujące i obserwowane problemy ze stosowaniem art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe, dotyczą głównie interpretacji tego przepisu, wymagającego szerszej wiedzy dla jego zrozumienia i poszukiwania tej wiedzy w innych dziedzinach prawa, w szczególności prawa gospodarczego.

Reasumując, zdaniem Ministerstwa Finansów wydaje się, iż należy podzielić pogląd o braku pilnej potrzeby nowelizowania przedmiotowego ustawy - Prawo bankowe, który w świetle przywołanych opinii Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego i Prokuratury Generalnej, jest uregulowaniem de lege lata spełniającym swoją rolę w zakresie możliwości ścigania bezprawnego prowadzenia działalności polegającej na gromadzeniu depozytów.

Wyrażając powyższe, pragnę jednocześnie poinformować Panią Poseł, iż Ministerstwo Finansów podjęło działania legislacyjne, których celem jest umożliwienie skutecznego eliminowania z obrotu gospodarczego podmiotów wykonujących działalność reglamentowaną na rynku finansowym bez zezwolenia, tj. nielegalnie, w szczególności podmiotów prowadzących działalność z zamiarem oszustwa. W projekcie ustawy o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw, opracowanym na podstawie założeń do ustawy, których wnioskodawcą jest Minister Finansów, zaproponowano nadanie Komisji Nadzoru Finansowego uprawnień do żądania informacji od podmiotów spoza sektora bankowego, co do których istnieje podejrzenie, że prowadzą działalność polegającą na gromadzeniu środków finansowych innych osób w celu obciążania ich ryzykiem lub inną działalność na rynku finansowym, która wymaga uzyskania zezwolenia. Nadanie KNF wskazanych powyżej uprawnień jest istotne z punktu widzenia ujednolicenia dostępu organu nadzoru nad rynkiem finansowym do określonych kategorii informacji, a w konsekwencji umożliwienia skutecznej realizacji ustawowych zadań KNF. Rozszerzenie wskazanych uprawnień KNF na pozostałe sektory rynku finansowego oraz doprecyzowanie, że organ nadzoru ma prawo żądać informacji w celu ustalenia, czy istnieją podstawy do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa określonego w ustawach regulujących funkcjonowanie poszczególnych segmentów rynku finansowego, pozwoli na przeprowadzenie niezbędnych analiz treści uzyskanych materiałów. Akta postępowania wyjaśniającego będą załączane do kierowanego do prokuratury zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, co umożliwi organom ścigania uzyskanie szerokiego zakresu informacji o działalności podmiotu już na wstępnym etapie postępowania.

Pozytywnie na szybkość reakcji prokuratury wpłynie również przewidziana w projekcie ustawy zmiana umożliwiająca przekazywanie tajemnicy bankowej w zawiadomieniu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Aktualnie przekazanie informacji, która stanowi taką tajemnicę (bardzo często jest to najistotniejsza części zawiadomienia, gdyż dokumentuje fakt gromadzenia środków finansowych) jest niemożliwe i powoduje, że przedstawione w zawiadomieniu informacje są niepełne i nie dają podstawy do wszczęcia dochodzenia w sprawie. Z kolei żądanie prokuratora dotyczące udzielenia informacji stanowiących taką tajemnicę od banku czy od KNF możliwe jest wyłącznie po wszczęciu dochodzenia/śledztwa. Zatem zmiana ta umożliwi KNF przedstawienie pełniejszego obrazu sprawy, a prokuraturze pozwoli na szybsze podjęcie stosownych działań w kierunku ścigania naruszeń.

W projektowanej ustawie proponuje się także zaostrzenie sankcji karnej za przestępstwo określone w art. 171 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe, poprzez podwyższenie granic zagrożenia karą pozbawienia wolności z 3 do 5 lat oraz podniesienie poziomu wysokości kary grzywny do 10 mln zł.

Pragnę jednocześnie poinformować, iż projekt ustawy o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w dniu 16 kwietnia br. został przyjęty przez Komitet Rady Ministrów i w najbliższym czasie powinien być rozpatrzony przez Radę Ministrów.