DPP/WOPII/023/832/2/15/RO - Forma elektroniczna w działalności firm inwestycyjnych.

W związku z trudnościami w interpretacji przepisów ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, dotyczących formy czynności prawnej, na mocy której strony postanawiają o możliwości składania sobie oświadczeń woli w formie elektronicznej, Urząd Komisji Nadzoru Finansowego wyjaśnia jak poniżej.

Artykuł 13 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie wymaga dochowania szczególnej formy dla zawarcia umowy, w której strony postanowią o korzystaniu przez nie w przyszłości z możliwości składania sobie oświadczeń woli w postaci elektronicznej w zakresie czynności dotyczących obrotu instrumentami finansowymi, a także innych czynności wykonywanych przez podmioty nadzorowane w oparciu o ww. ustawę, w tym również oświadczeń woli skutkujących zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich. Przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie zastrzegają szczególnej formy dla umowy, w której zostanie przewidziana możliwość składania oświadczeń woli w formie elektronicznej. Oznacza to, że taka umowa może zostać zawarta w dowolnej formie, a na jej podstawie oświadczenia woli składane w formie elektronicznej, dotyczące obrotu papierami wartościowymi, będą równoważne oświadczeniom składanym w formie pisemnej, nawet wówczas, gdy forma pisemna została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Konieczne jest zatem, by w chwili, w której strony składają w powyższym zakresie oświadczenia woli w formie elektronicznej, taka forma tych oświadczeń była przewidziana w wiążącej obie strony umowie. Tym samym odpowiednia umowa przewidująca możliwość składania oświadczeń w formie elektronicznej powinna być zawarta wcześniej. Zawarcie umowy to dokonanie czynności prawnej, której treść wynika z tej umowy oraz odpowiednich przepisów, regulujących dany stosunek prawny. Należy przyjąć, że uzgodnienie między firmą inwestycyjną a klientem samego sposobu zawarcia w przyszłości umowy w formie elektronicznej, stanowi czynność prawną, o której mowa w art. 76 kodeksu cywilnego. Jest to umowa, w której strony porozumiewają się, że do zawarcia umowy dojdzie poprzez złożenie oświadczeń woli w określonej, umówionej pomiędzy nimi formie (porozumienie się przyszłych kontrahentów co do formy, jaką posłużą się składając sobie oświadczenia woli). Na dopuszczalność zawierania tego rodzaju pactum de forma wskazuje doktryna, która zauważa, że decyzje stron co do wyboru formy oświadczenia woli mogą przybrać dwojaką postać: albo jako "zwykłe porozumienie niemające charakteru czynności prawnej, a polegające jedynie na zestrojeniu ich działań faktycznych (spisanie umowy, pójście do notariusza itp.)", albo "strony mogą także zawrzeć umowę określającą, w jaki sposób ma być złożone oświadczenie lub oświadczenie woli przy dokonywaniu wskazanej czynności prawnej. Umowa taka jest niewątpliwie czynnością prawną, ale swoistego rodzaju. Wbrew bowiem głoszonym niekiedy poglądom nie nakłada ona na strony żadnych obowiązków, a jedynie - łącznie z przepisami prawnymi - współkonstruuje przyszłą czynność prawną, określając, jakim wymaganiom ma ona pod względem formy odpowiadać" - por. Prawo cywilne. System prawa prywatnego, t. 2 (red. Z. Radwański), Warszawa 2009, s. 144). Wskazuje się ponadto, że postanowienia stron dotyczące formy przyszłych czynności prawnych mogą przybrać postać "czystej" umowy o formie (pactum de forma), odnoszącej się do jednej lub do jakoś wskazanego rodzaju czynności prawnych, jednak znacznie częściej tego rodzaju postanowienia są składnikami jakichś innych umów (por. Kodeks cywilny. Komentarz (red. Z. Radwański, K. Pietrzykowski), Warszawa 2011, komentarz do art. 76 k.c., Legalis).

W związku z powyższym zawarte między przyszłym klientem a firmą inwestycyjną pactum de forma powinno zostać potraktowane jako umowa, o której mowa w art. 13 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W konsekwencji istnienie tego porozumienia uprawnia do posłużenia się w kontaktach z klientem detalicznym formą elektroniczną.

Powyższe pozwala wskazać, że umowa, określająca formę zawarcia w przyszłości umowy o świadczenie usług maklerskich, może być zawarta w zwykłej formie elektronicznej, bez konieczności posługiwania się bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Podobnie jeżeli umowa ta (pactum de forma) zakładająca zawarcie w przyszłości umów o świadczenie poszczególnych usług maklerskich przewiduje do zawarcia takiej umowy zwykłą formę elektroniczną, forma ta jest wystarczająca, także w przypadku, gdy drugą stroną jest klient detaliczny. Przez zwykłą formę należy przy tym rozumieć oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej, które nie jest opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Niemniej jednak sposób złożenia oświadczenia w takiej dowolnej formie elektronicznej powinien zapewniać możliwość identyfikacji tożsamości osoby, która to oświadczenie składa, tak by tożsamość ta nie budziła wątpliwości.