DI/100000/43/956/2016 - Preferencyjna podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne dla adwokata wykonującego czynności w ramach działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za prawidłowe stanowisko zawarte we wniosku (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z dnia 22 sierpnia 2016 r. doręczonym dnia 26 sierpnia 2016 r. o wydanie pisemnej interpretacji dotyczącej prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

Dnia 26 sierpnia 2016 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (...) wpłynął wniosek z dnia 22 sierpnia 2016 r., złożony przez (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 19 września 2016 r. doręczonym dnia 23 września 2016 r.

Wnioskodawca wskazał, iż w okresie od lutego 2014 r. do dnia czerwca 2016 r. był zatrudniony na umowę o pracę na czas nieokreślony na stanowisku prawnika. Pracodawcą wnioskodawcy była (...) spółka partnerska z siedzibą w (...). Pracę ww. świadczył w określonych w umowie godzinach - od poniedziałku do piątku w godzinach od 8:30 do 16:30 w siedzibie kancelarii. W zakres obowiązków wnioskodawcy wchodziło wykonywanie zleconych przez pracodawcę zadań, przygotowywanie pod jego kierownictwem i na jego polecenie projektów prostych pism procesowych i opinii prawnych. W ramach obowiązków służbowych zastępował także przed sądami adwokatów współpracujących z Kancelarią na zasadzie upoważnienia dla aplikanta adwokackiego, realizując narzuconą uprzednio strategię i taktykę procesową W ramach stosunku pracy ww. podlegał całkowicie zwierzchnictwu wspólnika kancelarii i nie miał samodzielnej pozycji zawodowej, realizując założenia strategii procesowej ustalonej przez wspólnika kancelarii. Wnioskodawca oświadczył, iż miał ograniczony kontakt z klientami, a projekty sporządzanych pism podlegały sprawdzeniu przez wspólnika i były przez niego podpisywane. Ww. nie miał uprawnień do samodzielnego udzielania jakichkolwiek porad prawnych, działał jako zastępca pracodawcy, a nie jako pełnomocnik klientów kancelarii. Ponadto, część obowiązków wnioskodawcy była ukierunkowana na rozwój naukowy w ramach odbywanej w okresie od stycznia 2013 r. do grudnia 2015 r. aplikacji adwokackiej w Okręgowej Radzie Adwokackiej w (...). Uchwałą nr (...) Komisja Egzaminacyjna nr 2 do przeprowadzenia egzaminu adwokackiego w 2016 r. z siedzibą w (...) stwierdziła uzyskanie przez ww. pozytywnego wyniku egzaminu adwokackiego. W związku z brakiem sprzeciwu ze strony Ministra Sprawiedliwości z dniem 19 maja 2016 r. ww. został wpisany na listę adwokatów w Okręgowej Radzie Adwokackiej w (...).

W związku z wpisem na listę adwokatów wnioskodawca rozwiązał łączący go ze spółką (...) stosunek pracy.

Od 2 sierpnia 2016 r. wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...). Wcześniej nie prowadził jakiejkolwiek działalności gospodarczej.

Mimo zakończenia stosunku pracy z dotychczasowym pracodawcą od 2 sierpnia 2016 r. wnioskodawca utrzymuje z nim relacje zawodowe, w szczególności wykonuje na rzecz dawnego pracodawcy zlecenia, obejmujących usługi prawne, w ramach umowy o świadczenie usług. Od czasu rozpoczęcia działalności gospodarczej stosunki te uległy jednak zasadniczej zmianie w związku z uzyskaniem przez wnioskodawcę tytułu adwokata. Przede wszystkim ww. przejmuje osobistą odpowiedzialność zawodową dyscyplinarną i finansową za prowadzone sprawy. Ponadto, zmienia się zakres wykonywanych przez wnioskodawcę zadań: aktualnie w ramach świadczenia usług prawnych na rzecz byłego pracodawcy całościowo obsługuje on klientów kancelarii, biorąc pełną odpowiedzialność za wykonywane czynności, w szczególności samodzielnie ustala strategię procesową prowadzonych przez siebie spraw, przygotowuje wszystkie pisma procesowe oraz opinie prawne w sprawach klientów mu powierzonych, reprezentuje klientów kancelarii przed wszelkimi sądami i organami administracji, samodzielnie udziela im porad prawnych. W związku z wykonywaniem zawodu adwokata konkretne czynności nie wynikają z poleceń byłego pracodawcy, a samodzielnie podejmowanych decyzji w ramach własnej strategii procesowej. Wnioskodawca wskazuje, iż ma samodzielność w zakresie wyboru godzin oraz miejsca świadczenia usług.

We własnym stanowisku w sprawie wnioskodawca zauważa, iż zgodnie z art. 18a ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach społecznych podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Wyjątki od tej regulacji zawiera ust. 2 tego artykułu, wskazując, iż nie stosuje się go do osób, które:

- prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność; jak to zostało już wskazane w części poświęconej stanowi faktycznemu wnioskodawca rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej 2 sierpnia 2016 r. i wcześniej żadnej działalności gospodarczej nie prowadził,

- wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej; w zakresie tej przesłanki wnioskodawca wskazuje, iż czynności podejmowane w ramach prowadzonej jako adwokat działalności gospodarczej nie pokrywają się z obowiązkami wykonywanymi w ramach stosunku pracy łączącym go z byłym pracodawcą w okresie odbywania aplikacji adwokackiej.

Zakres usług świadczonych na rzecz byłego pracodawcy od dnia 2 sierpnia 2016 r., tj. rozpoczęcia współpracy jako adwokat, w znaczny sposób różni się od zakresu usług świadczonych na rzecz (...) przed tym dniem.

Inny jest bowiem zakres oraz charakter działalności wykonywanej przez adwokata i aplikanta adwokackiego, w szczególności w zakresie samodzielności i niezależności przy podejmowaniu czynności, możliwości reprezentacji klientów w charakterze pełnomocnika przed wszystkimi sądami i organami administracji, czy odpowiedzialności za podejmowane czynności. Będąc aplikantem adwokackim w kancelarii, w której wszyscy wspólnicy są radcami prawnymi, wnioskodawca nie miał możliwości samodzielnego podpisywania jakichkolwiek pism procesowych, występowania przed sądami i organami administracji z upoważnienia wspólnika kancelarii (art. 77 ust. 1 i 5 ustawy - Prawo o adwokaturze).

Jako pracownik kancelarii ww. nie miał także swobody w wyborze miejsca i czasu świadczenia pracy, którą to swobodę aktualnie, prowadząc własną działalność gospodarczą posiada.

Wnioskodawca zauważa dalej, iż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 lutego 2013 r. stwierdził, iż "Wykonywanie przez radcę prawnego prowadzącego samodzielną kancelarię radcowską w ramach nowo otwartej działalności gospodarczej obsługi prawnej na rzecz tego pracodawcy, u którego pracował jako prawnik (aplikant) bez wpisu na listę radców prawnych, nie jest wykonywaniem czynności wchodzących w zakres działalności gospodarczej w rozumieniu art. 18a ust. 2 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.)" (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt: II UK 184/12). Zdaniem wnioskodawcy, powyższe orzeczenie na zasadzie analogii można odnieść odpowiednio do aplikanta adwokackiego i adwokata.

Według wnioskodawcy istotnym pozostaje także stanowisko zajęte przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 kwietnia 2013 r., w którym Sąd Najwyższy stwierdził, iż "Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe adwokata wykonującego działalność gospodarczą na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.) w okresie pierwszych 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania tej działalności może stanowić zadeklarowana kwota, nie niższa niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia (art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych - tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.), także wówczas gdy działalność tę wykonuje na rzecz byłego pracodawcy, u którego był zatrudniony jako aplikant adwokacki (art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych)" (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt: II UZP 2/13).

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem wnioskodawcy, zakres czynności podejmowanych przez niego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jest odmienny od czynności wykonywanych w ramach świadczenia pracy na rzecz byłego pracodawcy w ramach stosunku pracy.

Zważywszy na powyższe, wnosi on o wydanie indywidualnej interpretacji, potwierdzającej, iż od 2 sierpnia 2016 r. jest uprawniony do opłacania składki określonej w art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych.

Pismem z dnia 7 września 2016 r. doręczonym dnia 14 września 2016 r. wnioskodawca został wezwany do uzupełnienia wniosku poprzez wskazanie czy intencją wnioskodawcy jest przesądzenie przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, iż czynności wchodzące w zakres wykonywanej przez wnioskodawcę działalności gospodarczej nie są tożsame z czynnościami, jakie ww. wykonywał na rzecz byłego pracodawcy czy też kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości po stronie wnioskodawcy i można ją uznać wyłącznie za element stanu faktycznego. W wezwaniu podkreślono, iż poruszony problem stanowi zagadnienie pierwotne w stosunku do ustalenia prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia z tytułu rozpoczętej działalności gospodarczej, a obszerne zaprezentowanie go we własnym stanowisku w sprawie rodzi wątpliwości czy wolą wnioskodawcy jest uzyskanie również potwierdzenia prawidłowości przyjętego co do niego rozumowania. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wniósł więc o jednoznaczne wskazanie, co jest właściwą intencją wnioskodawcy. W wezwaniu zaznaczono, iż w przypadku potwierdzenia, iż kwestia charakteru czynności nie wzbudza wątpliwości wnioskodawcy, koniecznym jest jednoznaczne potwierdzenie tego w uzupełnieniu wniosku.

Przedstawiony przez (...) stan faktyczny nie zawierał również informacji, która jest niezbędna dla wydania interpretacji w przedmiotowej sprawie, wobec czego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział Gdańsk wezwał o udzielenie odpowiedzi, czy w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej wnioskodawca prowadził działalność pozarolniczą.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 19 września 2016 r. doręczonym dnia 23 września 2016 r. wnioskodawca objaśnił, iż jego intencją nie jest przesądzenie, czy czynności wykonywane przez wnioskodawcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej są tożsame z czynnościami wykonywanymi wcześniej na rzecz byłego pracodawcy. Kwestia odmienności czynności podejmowanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej oraz czynności wykonywanych uprzednio w ramach stosunku pracy łączącego wnioskodawcę z byłym pracodawcą nie budzi wątpliwości wnioskodawcy i stanowi element stanu faktycznego.

Wnioskodawca oświadczył, iż w okresie ostatnich 60 miesięcy przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej nie prowadził działalności pozarolniczej w rozumieniu art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku stwierdza, co następuje:

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej, lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Wprowadzony artykułem 7 ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o redukcji niektórych obciążeń administracyjnych w gospodarce (Dz. U. z 2012 r. poz. 1342) art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych stanowi, iż Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

W trybie wydawania decyzji z wniosku o wydanie pisemnej interpretacji organ rentowy nie posiada więc kompetencji do rozstrzygania, czy czynności wchodzące w zakres wykonywanej przez wnioskodawcę działalności gospodarczej nie są tożsame z czynnościami, jakie ww. wykonywał na rzecz byłego pracodawcy w ramach stosunku pracy. Zgodnie z uzupełnieniem dokonanym przez wnioskodawcę pismem z dnia 19 września 2016 r. doręczonym dnia 23 września 2016 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznaje zawarte w nim oświadczenie za element stanu faktycznego i nie dokonuje jego oceny.

Jednocześnie Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznaje za prawidłowe stanowisko wyrażone przez przedsiębiorcę we wniosku o wydanie interpretacji dotyczące prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

Stosownie do treści art. 18a ust. 1 powyżej ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, prawo do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia przysługuje osobom, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy, tj. osobom prowadzącym działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych. Z kolei dyspozycja treści art. 18a ust. 2 powołanej ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wskazuje, iż powyższy przepis nie ma zastosowania do osób, które:

* prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność;

* wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Należy zaznaczyć, że wystarczy, aby zakres wykonywanej przez daną osobę działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy tylko w części pokrywał się z czynnościami wykonywanymi w ramach łączącego ją uprzednio z tym pracodawcą stosunku pracy, żeby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej nie miała prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia. Dopiero, gdy wykonywana praca w ramach prowadzonej działalności ma zupełnie inny charakter, niż zakres czynności wykonywanych w okresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - osoba prowadząca działalność może skorzystać z preferencyjnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne. Bez znaczenia pozostaje okoliczność braku samodzielności podczas wypełniania obowiązków. Należy pamiętać, że warunek niewykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy dotyczy nie tylko pierwszego dnia prowadzenia działalności, ale całego 24-miesięcznego okresu. Oznacza to, że od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy (także wtedy, gdy moment ten wystąpi np. po upływie kilku miesięcy od rozpoczęcia prowadzenia działalności) następuje utrata prawa do deklarowania do podstawy wymiaru kwoty niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia.

Oświadczenie wnioskodawcy, iż nie prowadził działalności pozarolniczej w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej oraz jednoznaczne wskazanie, iż kwestia odmienności czynności podejmowanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej oraz czynności wykonywanych uprzednio w ramach stosunku pracy łączącego wnioskodawcę z byłym pracodawcą nie budzi wątpliwości wnioskodawcy i stanowi element stanu faktycznego, przemawiają za uznaniem stanowiska za prawidłowe.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji.

Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do właściwego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję, lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.