DI/100000/43/827/2018 - Preferencyjna podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Na podstawie art. 34 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646 z późn. zm.), w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za prawidłowe stanowisko przedstawione we wniosku Pana (...) w (...) złożonym w dniu 11 lipca 2018 r. w przedmiocie dotyczącym:

- prawa do zwolnienia z obowiązku ubezpieczeń społecznych przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej,

- prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

Dnia 11 lipca 2018 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek Pana (...) o wydanie interpretacji indywidualnej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 26 lipca 2018 r., doręczonym w dniu 30 lipca 2018 r., oraz pismem z dnia 10 września 2018 r., doręczonym w dniu 13 września 2018 r.

Wnioskodawca w treści wniosku wskazał, iż dnia 13 października 2014 r. w zawarł z, radcą prawnym, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) (zwany dalej: "pracodawcą") umowę o pracę na czas nieokreślony. W ramach przedmiotowego stosunku pracy wnioskodawcy zostało powierzone stanowisko asystenta. Do obowiązków wnioskodawcy należało:

- reprezentowanie i występowanie w imieniu Pracodawcy przed wszystkimi organami władzy i administracji państwowej, sądami powszechnymi, organami samorządu terytorialnego, urzędami w tym Głównym Urzędem Statystycznym i właściwym Urzędem Skarbowym, Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, instytucjami i bankami, przedsiębiorstwami, podmiotami gospodarczymi, osobami fizycznymi i prawnymi w szczególności do dokonywania koniecznych czynności prawnych zgodnie z wymogami prawa w sprawach między innymi dot. lokalu przy (...) w (...) oraz prowadzonej przez Pracodawcę działalności gospodarczej,

- prowadzenie dokumentacji Kancelarii zgodnie z przepisami wewnętrznymi Pracodawcy,

- dbanie o dobre imię i interesy Pracodawcy,

- realizowanie ustalonej przez Pracodawcę strategii działania,

- sporządzenie pism procesowych i innej dokumentacji,

- przejawianie twórczej inicjatywy, inwencji i zaangażowania z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i zasad etyki zawodowej,

- wykonywanie innych powierzonych przez Pracodawcę czynności.

Wnioskodawca dodaje, że w związku ze zdanym egzaminem wstępnym na aplikację radcowską, na podstawie uchwały nr (...) Rady Okręgowej Izby Radców Prawnych w (...) z dnia (...) r. został wpisany na listę aplikantów radcowskich.

Uchwałą nr (...) z dnia: (...) r. Rada Okręgowej Izby Radców Prawnych w (...) wyznaczyła patronem dla Wnioskodawcy radcę prawnego - Pracodawcę Wnioskodawcy.

Mając na względzie powyższe, aneksem nr 1 z dnia 1 września 2015 r. strony zmieniły umowę o pracę z dnia 13 października 2014 r. poprzez modyfikację rodzaju umówionej pracy z "asystent" na "aplikant radcowski" oraz uzupełniły zakres obowiązków o wykonywanie innych powierzonych przez Pracodawcę czynności, w szczególności sporządzanie opinii prawnych, odwołań od decyzji administracyjnych, skarg do sądów administracyjnych oraz wszelkich czynności w zakresie świadczenia pomocy prawnej, w tym obsługi prawnej przedsiębiorców oraz osób fizycznych. W ramach przedmiotowego aneksu strony stosunku pracy potwierdziły, iż zmiana w zakresie stanowiska pracownika stanowi potwierdzenie uzyskania przez niego "statusu aplikanta radcowskiego", natomiast zmiana powierzonych czynności była realizowana od dnia nawiązania stosunku pracy tj. od dnia 13 października 2014 r.

Wszelkie czynności wykonywane przez Wnioskodawcę były realizowane w ramach pracowniczego podporządkowania. Projekty pism były sprawdzane i podpisywane, po dokonanych poprawkach, przez Pracodawcę, będącego jednocześnie patronem Wnioskodawcy w zakresie odbywanej aplikacji radcowskiej. Pracodawca, zgodnie ze swoim doświadczeniem zawodowym, udzielał Wnioskodawcy wskazówek oraz poleceń w jaki sposób Wnioskodawca ma realizować powierzane mu zadania. To radca prawny- Pracodawca decydował o przyjętej w danej sprawie strategii pomocy prawnej, którą następnie wykonywał Wnioskodawca w ramach stosunku pracy oraz pracowniczego podporządkowania. Zakres świadczonej pracy był zgodny również z zakresem szkolenia, które powinien odbyć aplikant w trakcie przygotowania do uzyskania uprawnień do wykonywania zawodu. Wnioskodawca występował przed sądem oraz organami administracji publicznej na podstawie udzielonego przez Pracodawcę upoważnienia (zgodnie z ustawą o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r.), a nie na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Klienta. W ramach świadczenia na rzecz Pracodawcy pracy, Wnioskodawca odbywał również praktyki, do których zrealizowania jest zobowiązany każdy aplikant radcowski.

Dnia 8 stycznia 2018 r. Wnioskodawca otrzymał zaświadczenie, iż ukończył aplikację radcowską rozpoczętą w styczniu 2015 r.

W związku z pozytywnym wynikiem egzaminu radcowskiego oraz spełnieniem pozostałych warunków przewidzianych przepisami prawa, Rada Okręgowej Izby Radców Prawnych w (...) dnia 28 maja 2018 r. podjęła uchwałę w przedmiocie wpisu Wnioskodawcy na listę, radców prawnych prowadzonych przez Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych w (...).

Dnia 2 lipca 2018 r. Wnioskodawca rozpoczął prowadzenie indywidualnej działalności gospodarczej pod firmą (...) z siedzibą w (...).

Wnioskodawcy został nadany numer NIP (...) oraz numer REGON (...). W dniu rozpoczęcia działalności gospodarczej Wnioskodawca pozostawał w stosunku pracy z powołanym powyżej pracodawcą. Jednocześnie, pomimo wystąpienia zbiegu w podstawie oskładkowania, wysokość wynagrodzenia Wnioskodawcy ze stosunku pracy, obliguje go do opłacania w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jedynie składki zdrowotnej.

Ponadto Wnioskodawca zaznaczył, że w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej Wnioskodawca nie prowadził działalności pozarolniczej w rozumieniu art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Dnia 6 lipca 2018 r. Wnioskodawca zawarł ze (...) umowę najmu numer mającą za przedmiot lokal użytkowy położony w (...) na (...) celem prowadzenia biura - Kancelarii Prawniczej. Wnioskodawca podejmuje obecnie działania celem przystosowania przedmiotowego lokalu, w którym zamierza świadczyć swoje usługi.

Wnioskodawca wskazał, że dnia 20 lipca 2018 r. złoży ślubowanie i tym samym zgodnie z art. 23 ustawy o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r. (zwana dalej: ustawą o radcach prawnych) uzyska uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej jako radca prawny.

Po dniu 20 lipca« 2018 r. wnioskodawca zamierza prowadzić działalność gospodarczą w formie kancelaria radcy prawnego (art. 8 ust. 1 ustawy o radcach prawnych) we wskazanym powyżej lokalu na (...) w (...). Przedmiotowa działalność będzie prowadzona samodzielnie, w ramach wykonywania przez Wnioskodawcę zawodu radcy prawnego. Wnioskodawca będzie podejmował działania celem pozyskania klienta, w szczególności poprzez prowadzenie własnej strony internetowej.

Jednocześnie co najmniej od dnia złożenia ślubowania aż do dnia zakończenia stosunku pracy z Pracodawcą Wnioskodawca będzie przebywał na urlopie wypoczynkowym. Następnie po zakończeniu stosunku pracy z Pracodawcą, który nastąpi już po ślubowaniu złożonym przez Wnioskodawcę, Wnioskodawca, niezależnie od realizacji innych zleceń, zamierza nawiązać z byłym pracodawcą stałą współpracę cywilnoprawną na podstawie umowy zlecenia. Jej przedmiotem będzie udzielanie porad i konsultacji prawnych klientom zleceniodawcy, uczestnictwo w spotkaniach z klientami, sporządzenie opinii prawnych dla zleceniodawcy lub wskazanych przez niego klientów, opracowywanie pism dla zleceniodawcy lub jego klientów, zapewnianie zastępstwa przed sądami lub organami administracji publicznej na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Klientów Zleceniodawcy lub pełnomocnictwa substytucyjnego. Dodatkowo na podstawie wspomnianej umowy współpracy Wnioskodawca będzie samodzielnie prowadził sprawy sądowe i pozasądowe dla Klientów zleceniodawcy - decydując o sposobie i organizacji usług wykonywanych w ramach realizacji umowy.

Wnioskodawca podkreśla, że po rozwiązaniu stosunku pracy z Pracodawcą nie będzie pozostawał w innym stosunku pracy.

Wobec powyższego Wnioskodawca powziął wątpliwości czy w opisanym stanie faktycznym, obejmującym także zdarzenie przyszłe, czy Wnioskodawcy, jako przedsiębiorcy prowadzącemu indywidualną praktykę prawniczą w formie kancelarii radcy prawnego, po zakończeniu stosunku pracy z pracodawcą i ustąpieniu zbiegu podstaw ubezpieczenia społecznego (prowadzeniu jedynie działalności gospodarczej bez jednoczesnego pozostawiania w stosunku pracy), będzie przysługiwało prawo do skorzystania z tzw. "ulgi na start" wskazanej w art. 18 ustawy - Prawo Przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r., zgodnie z którym: "Przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który podejmuje działalność gospodarczą po raz pierwszy albo podejmuje ją ponownie po upływie co najmniej 60 miesięcy od dnia jej ostatniego zawieszenia lub zakończenia i nie wykonuje jej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywał w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej."

Dodatkowo kolejnym zagadnieniem pozostaje, czy Wnioskodawcy, po ewentualnym wykorzystaniu wskazanego powyżej uprawnienia, będzie przysługiwało prawo przewidziane w art. 18 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 r., gdzie jako podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy o ubezpieczeniach społecznych, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej (z uwzględnieniem art. 18a ust. 3 ustawy o ubezpieczeniach społecznych) wskazuje się zadeklarowaną kwotę, nie niższą jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia - tzw. "mały ZUS".

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż w tak opisanej sytuacji będzie mu przysługiwało prawo do skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. i 18 ustawy - Prawo Przedsiębiorców tzw. "ulgi na start", a następnie po upływie terminu przewidzianego w powołanym przepisie będzie przysługiwało prawo do określenia podstawy wymiaru składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe w zadeklarowanej kwocie, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia tzw. "mały ZUS".

W obu przypadkach wyjątkiem uniemożliwiającym skorzystanie z tych uprawnień jest wykonywanie działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywano w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej (art. 18 ust. 1 Prawa Przedsiębiorców oraz art. 18a ust. 1 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych).

Wnioskodawca dodaje, że przede wszystkim należy podkreślić cel wskazanej powyżej regulacji jakim jest uniemożliwienie skorzystania z ulg w zakresie opłacania składek na ubezpieczenia społeczne przez podmioty samozatrudnione. Natomiast zadaniem ulgi na start oraz małego ZUS-u jest wsparcie młodych przedsiębiorców, którzy podejmują działania celem stworzenia firmy i konkurencji na trudnym rynku, jakim niewątpliwie pozostaje rynek usług prawniczych.

Powołana powyżej wykładnia przepisów wprost wskazuje, iż wyłączenie uprawnień nie ma zastosowania w powołanym stanie faktycznym oraz z uwzględnieniem zdarzenia przyszłego.

W ocenie wnioskodawcy nie można uznać, iż świadczenie pracy jako aplikant radcowski na rzecz swojego Patrona jest tożsame w swoim zakresie z realizacją zlecenia w ramach umowy cywilnoprawnej pomiędzy odrębnymi, samodzielnymi Kancelariami-Radców Prawnych. Dodatkowo, w ocenie wnioskodawcy, nie zmienia tego fakt trwania umowy o pracą w okresie od ślubowania (uzyskania przez wnioskodawcę uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego) aż do dnia jej rozwiązania za porozumieniem stron, gdyż w tym okresie wnioskodawca przebywać będzie na urlopie wypoczynkowym, zgodnie z przysługującym mu ustawowo wymiarem urlopu. Wnioskodawca po uzyskaniu uprawnień będzie wykonywał faktyczną działalność gospodarczą kancelarii radcy prawnego na rzecz różnych podmiotów, podejmując aktywne działania celem pozyskania klienta, oczywiście w granicach obowiązującej go etyki wykonywania zawodu, poprzez stworzenie strony internetowej, posiadanie odrębnego biura, wizytówek, tablicy informacyjnej.

Wnioskodawca zauważa, że zadania aplikanta radcowskiego są zasadniczo zadaniami pomocniczymi w stosunku do radcy prawnego. W odróżnieniu do aplikanta radcowskiego radca prawny może samodzielnie świadczyć pomoc prawną na własny rachunek oraz odpowiedzialność. Tym samym ujęcie obowiązków w umowie o pracę zawartą przez wnioskodawcę odnosiło się w oczywisty sposób do możliwości prawnych świadczenia przez aplikanta pomocy prawnej w zakresie przygotowywania projektów pism podpisywanych następnie przez radcę prawnego pod jego nadzorem zawodowym oraz podporządkowaniem w zakresie wykonywanej strategii prowadzenia sprawy. Dodatkowo umowa współpracy zawarta po uzyskaniu przez Wnioskodawcę uprawnień radcy prawnego będzie miała o wiele szerszy charakter i inne zasady rozliczenia oraz rozłożenia odpowiedzialności pomiędzy strony. Wnioskodawca będzie mógł samodzielnie prowadzić sprawy jako radca prawny, gdzie zgodnie ze swoją wiedzą oraz doświadczeniem będzie tworzył i realizował określoną strategię pomocy prawnej. Dlatego też obie umowy i opisane w nich czynności nie mają tożsamego zakresu i nie można w tym przypadku mówić o utracie przez Wnioskodawcę uprawnień wynikających z przepisów. tj. "ulgi na start" oraz "małego ZUSu".

Wnioskodawca podkreśla, iż przedmiotowe stanowisko poparte jest również orzecznictwem, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego. W wyroku SN z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. II UK 184/12, zostało podkreślone, iż: "Wykonywanie przez radcę prawnego prowadzącego samodzielną kancelarię radcowską w ramach nowo otwartej działalności gospodarczej obsługi prawnej na rzecz tego pracodawcy, u którego pracował jako prawnik (aplikant) bez wpisu na listę radców prawnych, nie jest wykonywaniem czynności wchodzących w zakres działalności gospodarczej w rozumieniu art. 18a ust. 2 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych."

Dodatkowo Sąd potwierdził w powołanym powyżej wyroku, że: "Oczywista jest różnica między czynnościami wykonywanymi przez radcę prawnego w ramach świadczenia przez niego pomocy prawnej, a czynnościami wykonywanymi przez aplikanta radcowskiego w trakcie odbywania przez niego aplikacji. Aplikacja radcowska jest jedynie etapem w karierze zawodowej prawnika, forma stażu zawodowego mającego na celu de facto naukę zawodu i przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji radcy prawnego. Celem aplikacji radcowskiej jest przygotowanie aplikanta do należytego i samodzielnego wykonywania zawodu radcy prawnego (art. 32 ust. 1 ustawy o radcach prawnych). Aplikant radcowski odbywa aplikację radcowską pod kierunkiem patrona wyznaczonego przez radę okręgowej izby radców prawnych, a zadaniem patrona jest przygotowanie aplikanta radcowskiego do wykonywania zawodu radcy prawnego w rozumieniu ustawy o radcach prawnych (art. 38 ust. 4 i 5 tej ustawy). Obowiązkiem aplikanta jest uczestniczenie w przewidzianych programem zajęciach teoretycznych i praktycznych, samodzielne pogłębianie wiedzy prawniczej i praktycznych umiejętności zawodowych, przestrzeganie dyscypliny szkolenia i pracy; przystąpienie do egzaminu radcowskiego w wyznaczonym terminie (art. 35 ustawy o radcach prawnych). Jednocześnie przepis art. 33 ust. 5 ustawy o radcach prawnych, który odsyła do odpowiedniego stosowania wobec aplikantów radcowskich przepisów ustawy o radcach prawnych - pomija te, które mówią o uprawnieniu do świadczenia pomocy prawnej (art. 4), o zakresie tej pomocy (art. 6), o samodzielności radcy prawnego (art. 9), o niezwiązaniu poleceniem co do treści opinii prawnej (art. 13) oraz o samodzielnym prowadzeniu spraw przed organami orzekającymi (art. 14): Nie można zatem mówić o żadnej zbieżności obowiązków i świadczonej pracy przez aplikanta radcowskiego z wykonywaniem zawodu radcy prawnego, a w szczególności nie można mówić o takiej zbieżności w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie. Sam fakt zatrudnienia na etacie pracownika w kancelarii adwokacko - radcowskiej, a następnie wykonywanie, między innymi, na rzecz tej samej kancelarii usług prawniczych, ale już przez radcę prawnego w żadnym przypadku nie może zostać uznane za odpowiadające czynnościom wcześniej wykonywanym przez tę osobę w ramach stosunku pracy. Argumenty prawne powołane w skardze kasacyjnej w tej kwestii dotkniętej są błędem polegającym na ograniczeniu się do samej technicznej strony wykonywanych przez wnioskodawczynię czynności w ramach stosunku pracy i to z pominięciem tak istotnej ich cechy, jak to, że uprzednio były to zawsze projekty (pism procesowych, opinii, umów), a ich odbiorcami nie byli klienci zatrudniającej skarżącą kancelarii (...) Uprzednio czynności te tworzyły materiał pomocniczy dla świadczenia pomocy prawnej przez inne osoby - radców prawnych, nie mogły więc stanowić czynności mieszczących się w pojęciu pomocy prawnej świadczonej przez radcę prawnego. Fakt odbywania w trakcie trwania stosunku pracy aplikacji radcowskiej nie uzasadnia twierdzenia, że wnioskodawczym wykonywała na rzecz byłego pracodawcy czynności mieszczące się w zakresie pojęcia "świadczenie pomocy prawnej". Do zakresu obowiązków wnioskodawczyni w ramach stosunku pracy na rzecz spółki H. Kancelaria Prawna sp.k. nie należało świadczenie pomocy prawnej, tj. reprezentowanie klientów przed sądami i innymi organami, sporządzanie opinii prawnych lub udzielanie porad prawnych, które to czynności, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zastrzeżone są wyłącznie dla radców prawnych, adwokatów oraz - na odrębnych zasadach, prawników zagranicznych. Wszystkie czynności wykonywane przez ubezpieczoną jako prawnika i aplikanta radcowskiego w ramach stosunku pracy były wykonywane pod ścisłym kierownictwem pracodawcy - radców prawnych."

Przedmiotowe twierdzenia zostały potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. II UZP 2/13: "Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe adwokata wykonującego działalność gospodarczą na postawie przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. : z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.) w okresie pierwszych 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania tej działalności może stanowić zadeklarowana kwota, nie niższa niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia (art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. ó systemie ubezpieczeń społecznych - tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.), także wówczas gdy działalność te wykonuje na rzecz byłego pracodawcy, u którego był zatrudniony jako aplikant adwokacki (art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń Społecznych)".

Wnioskodawca mając na względzie, powołane powyżej twierdzenia oraz orzecznictwo Sądów, a także innych jednostek ZUS np. decyzję numer 1555/2013 Oddziału ZUS w Lublinie z 19 listopada 2013 r., w której stwierdzono, że czynności wykonywane przez radcę prawnego są różne od tych wykonywanych przez aplikanta radcowskiego, wnosi o wydanie interpretacji potwierdzającej stanowisko Wnioskodawcy szczegółowo wskazane i uargumentowane powyżej.

Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. Zakład wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia braków wniosku m.in. w zakresie opisu stanu faktycznego poprzez wskazanie czy:

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 26 lipca 2018 r. doręczonym w dniu 30 lipca 2018 r. wnioskodawca wskazał, że w załączeniu przedkłada potwierdzenie uiszczenia uzupełniającej opłaty za wydanie interpretacji.

Jednocześnie Wnioskodawca oświadczył, iż dnia 21 lipca 2018 r. została dokonana zmiana firmy oraz siedziby wnioskodawcy (w załączeniu aktualny wydruk z CEIDG). Przedmiotowa zmiana pozostaje zgodna z opisanym we wniosku zdarzeniem przyszłym - obecnie wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w formie Kancelarii Radcy Prawnego i pozostaje na urlopie wypoczynkowym. Wnioskodawca wnosi o doręczenie korespondencji na adres nowej siedziby.

W ocenie wnioskodawcy kwestia poruszona w pkt 1 wezwania została opisana w ramach stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego. Wynika to z faktu, iż wnioskodawca określił jakie czynności były przez niego wykonywane na rzecz pracodawcy w ramach stosunku pracy oraz jakie czynności będzie wykonywał w ramach cywilnoprawnej umowy z byłym pracodawcą. Natomiast ocena prawna tego opisanego stanu faktycznego jest przedmiotem wniosku. Tym samym wnioskodawca nie może w ramach tej części (faktycznej) wniosku wskazać, czy są to czynności tożsame, gdyż to właśnie ta kwestia stanowi zagadnienie prawne do którego ma się ustosunkować Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Wnioskodawca wnosi o dokonanie przez organ wykładni, czy przedstawione przez wnioskodawcę czynności, które będą świadczone na podstawie umowy cywilnoprawnej, z uwzględnieniem zmiany statusu wnioskodawcy z aplikanta radcowskiego na radcę prawnego, stanowią wykonywanie czynności, które swoim zakresem odpowiadają czynnościom wykonywanym na rzecz swojego byłego pracodawcy i tym samym, czy upoważniają go do skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 18 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz wskazanej w art. 18 ustawy - Prawo Przedsiębiorców. Dlatego też opinia w tym zakresie znalazła się w ramach stanowiska własnego wnioskodawcy, natomiast w ramach stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego znalazł się opis konkretnych czynności wykonywanych przez wnioskodawcę i opis czynności przyszłych.

Wnioskodawca z ostrożności, ustosunkowując się do przedmiotowego zobowiązania, ponownie informuje, iż będzie współpracował ze swoim byłym pracodawcą, świadcząc na jego rzecz usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Ponadto wnioskodawca z ostrożności podkreśla również, iż wskazał na czynności, które były wykonywane przez niego w ramach stosunku pracy, które są także objęte programem aplikacji radcowskiej. Wykonywane czynności tj. sporządzanie opinii prawnych, umów, pism procesowych oraz innych pism, było realizowane w formie projektów sprawdzanych, akceptowanych oraz podpisywanych przez pracodawcę (radcę prawnego). Natomiast konsultacje prawne, przed ich udzieleniem, były akceptowane przez pracodawcę. Wnioskodawca nie był samodzielny w ramach wykonywania swoich czynności, ćo wynika z istoty aplikacji, jaką jest przyuczenie do wykonywania zawodu. Wnioskodawca Uczestniczył w rozprawach jako aplikant radcowski, na podstawie upoważnienia, czyli reprezentował radcę prawnego a nie klienta pracodawcy.

Dodatkowo wnioskodawca wskazał, że w zakres jego usług wykonywanych jako przedsiębiorca na rzecz byłego pracodawcy, będzie wchodziło udzielanie samodzielnych porad i konsultacji prawnych klientom zleceniodawcy, uczestnictwo w spotkaniach z klientami zleceniodawcy, sporządzenie samodzielnych opinii prawnych dla zleceniodawcy lub wskazanych przez niego klientów, opracowywanie pism dla zleceniodawcy lub jego klientów, zapewnianie zastępstwa przed sądami lub organami administracji publicznej na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Klientów Zleceniodawcy lub pełnomocnictwa substytucyjnego. Dodatkowo na podstawie wspomnianej umowy współpracy Wnioskodawca będzie samodzielnie prowadził sprawy sądowe i pozasądowe dla Klientów zleceniodawcy - decydując o sposobie i organizacji usług wykonywanych w ramach realizacji umowy. Wnioskodawca będzie występował na rozprawach jako pełnomocnik klienta, a nie byłego pracodawcy.

Wnioskodawca podkreśla, że nie będzie wykonywał, jako przedsiębiorca, na rzecz byłego pracodawcy czynności tożsamych do tych wykonywanych w ramach stosunku pracy, ponieważ w ramach stosunku pracy czynności były wykonywane poprzez sporządzanie projektów i nie stanowiły w związku z tym pomocy prawnej, a w przyszłości będą miały formę samodzielnej pomocy prawnej (zgodnie z opisanym zakresem).

Wnioskodawca oświadcza również, że nie prowadzi i w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przez dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej nie prowadził pozarolniczej działalności w rozumieniu art. 8 ust. 6 pkt 2-5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 r.

Wnioskodawca wniósł o możliwie odwrotne wydanie interpretacji.

Z kolei uzupełniając wniosek pismem z dnia 10 września 2018 r., doręczonym w dniu 13 września 2018 r. wnioskodawca wskazał, że przedstawiony problem był już podejmowany w ramach wydawanych przez organ ubezpieczeniowy interpretacji (powołanych we wniosku) i to bez wątpliwości w zakresie rozpatrywanej kwestii prawnej (chociażby decyzja wydana przez oddział ZUS w Lublinie 19 listopada 2013 nr 1555/2013 WPI/ 200000/451/1555/2013).

Wnioskodawca podkreśla, że nie wnosi o określenie, czy czynności, które powoływał w pismach (wykonywane w ramach stosunku pracy i w ramach działalności gospodarczej) mają charakter tożsamy, ale czy przy tak określonym stanie faktycznym oraz zdarzeniu przyszłym ma on możliwość skorzystania z ulgi na start oraz tzw. "małego ZUS"- jednocześnie wyrażając swoje stanowisko, zgodnie z wymogiem stawianym wnioskodawcy przez przepisy. Niestety wnioskodawca nie może inaczej określić kwestii będącej przedmiotem jego zainteresowania, gdyż stanowi ona jego istotę. Wnioskodawca dodaje, że wezwania ZUS są bezpodstawne, i to pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia, w świetle wymogów stawianych wnioskodawcy w ramach kierowania wniosku o wydanie interpretacji przepisów. Wnioskodawca ma jedynie wskazać stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe i własne stanowisko w sprawie, co wnioskodawcza uczynił niezwykle dokładnie.

Jednakże wychodząc naprzeciw oczekiwaniom organu wyrażonym w wezwaniu, wnioskodawca jednoznacznie potwierdza, że:

- wnioskuje o wydanie interpretacji w drugim z przedstawionych przez ZUS wariantów, czyli w zakresie możliwości skorzystania przez wnioskodawcę z instytucji przewidzianej w art. 18 ustawy - Prawo przedsiębiorców oraz podstawy wymiaru składek w oparciu o art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych,

- zacytowane zdanie stanowiło opis zdarzenia przyszłego,

- wnioskodawca nie posiada wątpliwości co do kwestii objętej wezwaniem ZUS, czyli co do braku tożsamości czynności wykonywanych na podstawie cywilnoprawnej umowy (w ramach prowadzonej działalności gospodarczej) z czynnościami wykonywanymi wcześniej na podstawie stosunku pracy.

Tym samym podtrzymując w całości przedstawione do tej pory stanowisko, wnioskodawca informuje jedynie, iż opisane zdarzenie przyszłe, w związku z trwającym ponad dwa miesiące postępowaniem, stało się obecnie stanem faktycznym sprawy:

- dnia 14 sierpnia 2018 r. wnioskodawca za porozumieniem stron rozwiązał swój stosunek pracy z pracodawcą, ze skutkiem na dzień 14 sierpnia 2018 r.,

- wnioskodawca zawarł ze swoim byłym pracodawcą

- dnia 15 sierpnia 2018 r., w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę cywilnoprawną, której przedmiotem jest świadczenie przez wnioskodawcę samodzielnych usług prawnych na rzecz Zleceniodawcy lub na rzecz klientów Zleceniodawcy, w szczególności polegających na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu, sporządzaniu, poprawianiu umów, sporządzaniu pism procesowych, a także reprezentacji przed sądami, w tym sądami administracyjnymi, organami ścigania, organami egzekucyjnymi oraz urzędami.

Wobec powyższego wnioskodawca wnosi o wydanie interpretacji z uwzględnieniem wskazanego powyżej aktualizacji stanu faktycznego sprawy. Jednocześnie zaznacza, iż nie znajduje uzasadnienia wyznaczanie kolejnego 30-dniowego terminu do rozpoznania sprawy lub wzywania do uiszczenia kolejnej opłaty, gdyż wszystkie istotne elementy zostały przedstawione już w pierwotnym wniosku. Dodatkowo wnioskodawca podkreśla, iż dokonana powyżej aktualizacja stanowi jednie przekształcenie opisanego wcześniej zdarzenia przyszłego w zaistniały stan faktyczny.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku stwierdza, co następuje:

Stanowisko przedsiębiorcy przedstawione we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej w części dotyczącej:

- prawa do zwolnienia z obowiązku ubezpieczeń społecznych przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej uznać należy za prawidłowe,

- prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej' kwoty, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej uznać należy za prawidłowe.

Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu lub właściwej państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie wyjaśnienia, co do zakresu i sposobu stosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie (interpretacja indywidualna). Jednocześnie stosownie do art. 83d ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, Zakład wydaje interpretacje indywidualne, wyłącznie w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych podkreśla jednocześnie, że w trybie wydawania decyzji z wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej organ rentowy nie posiada kompetencji do rozstrzygania czy czynności wchodzące w zakres wykonywanej przez wnioskodawcę działalności gospodarczej nie są tożsame z czynnościami, jakie ww. wykonywał na rzecz byłego pracodawcy w ramach stosunku pracy. Zgodnie z uzupełnieniem dokonanym przez wnioskodawcę pismem z dnia 26 lipca 2018 r. doręczonym dnia 30 lipca 2018 r. oraz pismem z dnia 10 września 2018 r., doręczonym w dniu 13 września 2018 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznaje zawarte w nim oświadczenie za element stanu faktycznego zdarzenia przyszłego i nie dokonuje jego oceny.

Obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym uregulowane zostały w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. I tak, w myśl art. 6 ust. 1 tej ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie zawarte we wskazanym przepisie jest wyczerpujące i ma charakter zamknięty.

Stosownie do treści art. 18 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który podejmuje działalność gospodarczą po raz pierwszy albo podejmuje ją ponownie po upływie co najmniej 60 miesięcy od dnia jej ostatniego zawieszenia lub zakończenia i nie wykonuje jej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywał w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej.

Powyższa 6 miesięczna ulga jest uprawnieniem i nie jest obowiązkowa, a więc to od przedsiębiorcy zależy, czy z niej skorzysta. W przypadku rezygnacji z ww. ulgi do czego prowadzący działalność ma prawo zgodnie z art. 18 ust. 2 Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorca nie będzie mógł skorzystać z tego uprawnienia ani wstecz, ani na bieżąco (jeśli nie upłynęło jeszcze 6 miesięcy). Kolejny raz będzie mógł skorzystać z ww. ulgi na dopiero po upływie 60 miesięcy kalendarzowych od dnia jej zakończenia bądź zawieszenia.

Reasumując wobec oświadczenia wnioskodawcy, iż w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych nie prowadził działalności gospodarczej oraz oświadczeniem iż czynności, które będzie wykonywał na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej wykonywał w ramach stosunku pracy nie wchodzą w zakres wykonywanej działalności gospodarczej stanowisko w części dotyczącej prawa do zwolnienia z obowiązku ubezpieczeń społecznych przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej, należało uznać za prawidłowe.

Stosownie do treści art. 18a ust. 1 w związku z art. 20 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, prawo do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia przysługuje osobom, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy, tj. osobom prowadzącym działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych. Z kolei dyspozycja treści art. 18a ust. 2 powołanej ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wskazuje, iż powyższy przepis nie ma zastosowania do osób, które:

- prowadzą lub\v okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność;

- wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Należy zaznaczyć, że wystarczy, aby zakres wykonywanej przez daną osobę działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy tylko w części pokrywał się z czynnościami wykonywanymi w ramach łączącego ją uprzednio z tym pracodawcą stosunku pracy, żeby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej nie miała prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia. Dopiero, gdy wykonywana praca w ramach prowadzonej działalności ma zupełnie inny charakter, niż zakres czynności wykonywanych w okresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - osoba prowadząca działalność może skorzystać z preferencyjnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne. Bez znaczenia pozostaje okoliczność braku samodzielności podczas wypełniania obowiązków. Należy pamiętać, że warunek nie wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy dotyczy nie tylko pierwszego dnia prowadzenia działalności, ale całego 24- miesięcznego okresu. Oznacza to, że od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy (także wtedy, gdy moment ten wystąpi np. po upływie kilku miesięcy od rozpoczęcia prowadzenia działalności) następuje utrata prawa do deklarowania do podstawy wymiaru kwoty niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 18aa ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, składki od zadeklarowanej kwoty nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia opłacają również osoby, którym upłynął 6 miesięczny okres zwolnienia z obowiązku ubezpieczeń społecznych, o którym mowa w art. 18 ustawy - Prawo przedsiębiorców oraz osoby, które zrezygnowały z ww. zwolnienia przed upływem 6 miesięcy, o ile spełniają podane wyżej warunki.

Warunek nie wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy dotyczy nie tylko pierwszego dnia prowadzenia działalności, ale całego 24-miesięcznego okresu. Oznacza to, że od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy (także wtedy, gdy moment ten wystąpi np. po upływie kilku miesięcy od rozpoczęcia prowadzenia działalności) następuje utrata prawa do deklarowania do podstawy wymiaru kwoty nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Ponownie prawo to zyskuje się od dnia zaprzestania wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy.

Argumentacja zawarta we wniosku i jego uzupełnieniach - oświadczenie wnioskodawcy, że nie prowadził on pozarolniczej działalności w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej oraz wskazanie, że wnioskodawca będzie współpracował ze swoim byłym pracodawcą świadcząc na jego rzecz usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej jednakże nie będzie wykonywał jako przedsiębiorca na rzecz byłego pracodawcy czynności tożsamych do tych wykonywanych w ramach stosunku pracy, przemawiają za uznaniem stanowiska zaprezentowanego przez wnioskodawcę za prawidłowe.

Reasumując, po wykorzystaniu wskazanej 6-miesięcznej ulgi przewidzianej w art. 18 ustawy - Prawo przedsiębiorców przedsiębiorca będzie mógł korzystać przez okres 24 miesięcy kalendarzowych z prawa do opłacania składek społecznych od 30% kwoty minimalnej płacy o ile oczywiście będzie spełniał wymagane warunki.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych zaznacza, iż w przypadku, gdy przedstawione przez wnioskodawcę w treści wniosku okoliczności nie są prawdziwe, wydana interpretacja nie wywołuje skutków prawnych.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania.

Wydana decyzja wiąże Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana. Stosownie do art. 35 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, odwołanie do właściwego Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzje lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.