DI/100000/43/812/2019 - Możliwość wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji wypłacanego członkowi zarządu po ustaniu umowy o świadczenie usług zarządzania.

Na podstawie art. 34 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1292) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 300 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za nieprawidłowe stanowisko przedstawione we wniosku przedsiębiorcy (...) z siedzibą we z dnia 12 sierpnia 2019 r., złożonym w dniu 20 sierpnia 2019 r. w przedmiocie wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji wypłacanego członkowi zarządu po ustaniu umowy o świadczenie usług zarządzania.

Dnia 20 sierpnia 2019 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek złożony przez (...) z siedzibą we (...) o wydanie interpretacji indywidualnej w trybie art. 34 ustawy - Prawo przedsiębiorców. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 3 września 2019 r. doręczonym dnia 6 września 2019 r.

Wnioskodawca wskazał, iż jest jednoosobową spółką prawa handlowego z udziałem jednostki samorządu terytorialnego (...)-. Wnioskodawca jest spółką, do której zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami.

W dniu: (...) Zgromadzenie Wspólników Wnioskodawcy przyjęło uchwały dotyczące zasad kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu Wnioskodawcy.

W wykonaniu obowiązków ustawowych, Zgromadzenie Wspólników Wnioskodawcy określiło sposób zatrudnienia członka zarządu - jako umowę o świadczenie usług zarządzania. Uchwała przewiduje obowiązek świadczenia usług osobiście.

W uchwale znalazły się również zapisy dotyczące fakultatywnej umowy o zakazie konkurencji, obowiązującym po ustaniu pełnienia funkcji członka zarządu. W ich świetle, Rada Nadzorcza Wnioskodawcy została upoważniona ("może zawrzeć") do zawarcia umowy zakazie konkurencji z członkiem zarządu.

W dniu (...) Wnioskodawca - reprezentowany przez pełnomocnika, działającego z upoważnienia Rady Nadzorczej Wnioskodawcy, zawarł z - umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy o świadczenie usług w zakresie zrządzania - zarządzający zobowiązany jest powstrzymywać się od zajmowania się działalnością konkurencyjną w czasie trwania Umowy. Za działalność konkurencyjną uważa się każdą działalność w kraju i za granicą, niezależnie od formy prawnej, która wchodzi nawet pośrednio w zakres profilu działalności Wnioskodawcy lub utworzonych z jego udziałem podmiotów, jeżeli prowadzenie działalności konkurencyjnej (w tym przedsiębiorstwa konkurencyjnego} może wpłynąć na poziom sprzedaży, sytuację rynkową, wyniki ekonomiczne Spółki lub takich podmiotów.

Jednocześnie w myśl § 6 ust. 2 rzeczonej umowy - zarządzający zobowiązuje się, że w okresie 6 miesięcy po ustaniu pełnienia przez niego funkcji, nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej wobec Wnioskodawcy. W okresie tym zarządzającemu przysługuje odszkodowanie za każdy miesiąc w wysokości 100% wynagrodzenia miesięcznego podstawowego otrzymanego przez zarządzającego przed ustaniem pełnienia funkcji.

Z punktu widzenia stanu faktycznego sprawy, istotnym jest wskazanie, że zgodnie z § 8 ust. 13 umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania - płatnikiem składek na ubezpieczenia społeczne oraz zdrowotne z tytułu wypłaty wynagrodzenia miesięcznego podstawowego oraz innych świadczeń wypłacanych zarządzającemu na podstawie umowy jest Wnioskodawca. Zarządzający wraz z podpisaniem tejże umowy złożył wniosek o objęcie go dobrowolnym ubezpieczeniem chorobowym.

Na mocy uchwały Rady Nadzorczej Wnioskodawcy z dnia (...) odwołana została z funkcji członka zarządu - Prezesa Zarządu Wnioskodawcy.

Umowa o świadczenie usług w zakresie zarządzania zawarta pomiędzy Wnioskodawcą a (...) uległa zatem rozwiązaniu w dniu (...). W okresie od (...) obowiązywał zatem zakaz konkurencji.

Dalej Wnioskodawca dodaje, że zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (dalej "rozporządzenie składkowe"), podstawy wymiaru składek nie stanowią przychody w postaci odszkodowania wypłacone byłym pracownikom po rozwiązaniu stosunku pracy, na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wnioskodawca powziął wątpliwości czy odszkodowanie w okres.(...). wypłacone z tytułu zakazu konkurencji, I - byłej Prezes Zarządu Wnioskodawcy, pełniącej tę funkcję na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania, jest objęte dyspozycją § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia składkowego tj. czy przedmiotowe odszkodowanie winno być uwzględnianie w podstawie wymiaru składek.

Wątpliwości w powyższym zakresie powstały przede wszystkim z uwagi na opublikowanie interpretacji indywidualnej wydanej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie decyzją z dnia 18 marca 2019 r. (znak: WPI/200000/43/283/2019).

W ocenie Wnioskodawcy odszkodowanie wypłacone z tytułu zakazu konkurencji - byłej Prezes Zarządu Wnioskodawcy, pełniącej tę funkcję na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania, nie jest objęte dyspozycją § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia składkowego.

Innymi słowy, zdaniem Wnioskodawcy kwotę odszkodowania wypłacanego po zakończeniu wykonywania umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania z tytułu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej przez byłego członka zarządu należy uwzględnić w podstawie wymiaru składek, a następnie oskładkować.

Powyższe uzasadnione jest następującym.

Po pierwsze, dyspozycja § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia składkowego odnosi się literalnie wyłącznie do świadczeń wypłacanych byłym pracownikom po rozwiązaniu stosunku pracy oraz na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy.

Z uwagi na charakter analizowanego przepisu - wyjątek od ogólnej zasady uwzględniania przychodu w podstawie wymiaru składek, zdaniem Wnioskodawcy nieuzasadnionym jest jego rozszerzająca interpretacja oraz objęcie zastosowaniem również odszkodowań wypłacanych byłemu członkowi zarządu na podstawie umowy cywilnoprawnej - umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Po drugie, przywołana powyżej ustawa z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, w swoim art. 8 ust. 2, co prawda nakazuje w zakresie spraw dotyczących zakazu konkurencji, stosowanie przepisów art. 101¹ § 1 oraz art. 101¹, 101⁴ Kodeksu pracy, aczkolwiek czyni to jedynie poprzez "odpowiednie" zastosowanie tychże przepisów.

Jak wskazują zaś komentujący analizowany przepis - "Odpowiednio, czyli przy uwzględnieniu modyfikacji wynikających z charakteru regulacji prawnej, której przepisy Kodeksu pracy mają dotyczyć" (A. Rzetecka-Gil Ustawa o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami. Komentarz). W orzecznictwie przy tym nie budzi wątpliwości, że odpowiednie stosowanie przepisów prawa oznacza bądź stosowanie odnośnych przepisów bez żadnych zmian do innego zakresu odniesienia, bądź stosowanie ich z pewnymi zmianami, bądź też niestosowanie tych przepisów do innego zakresu odniesienia (zob.m.in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2006 r., sygn. akt III Cz P 56/06; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2008 r., sygn. akt I CSK 357107). Mając na względzie powyższe, samo odpowiednie stosowanie wymienionych przepisów Kodeksu pracy, w ocenie Wnioskodawcy absolutnie nie skutkuje tym, iż w rozważanym stanie faktycznym mamy do czynienia z umową o zakazie konkurencji, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia składkowego.

Jak się zaś wydaje, w oparciu wyłącznie o samo odesłanie do przepisów Kodeksu pracy regulujących zakaz konkurencji w przypadku umów o świadczenie usług w zakresie zarządzania. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie (decyzją z dnia 18 marca 2019 r., znak: WPI/200000/43/283/2019), doszedł do przekonania, iż "wartość odszkodowania wypłaconego z tytułu zawartej umowy o zakazie konkurencji osobie zatrudnionej na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, zgodnie z zapisami ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, podlega wyłączeniu z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne na mocy wskazanego powyżej przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe."

Co istotne, jak się wydaje pogląd zbieżny ze stanowiskiem Wnioskodawcy przedstawionym w ramach niniejszego wniosku (odmienny od stanowiska Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie), przedstawił Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku w interpretacji indywidualnej - decyzji z dnia 26 kwietnia 2016 r. (znak: DI/100000/43/417/2016).

Mając na względzie powyższe, niniejszy wniosek uznać należy za uzasadniony i celowy, a nadto spełniający wymagania formalne wynikające z ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 3 września 2019 r., doręczonym w dniu 6 września 2019 r. Wnioskodawca wskazał, że odszkodowanie z tytułu zakazu konkurencji wypłacone członkowi zarządu po ustaniu umowy o świadczenie usług zarządzania zaliczone zostało do przychodu ze źródeł z działalności wykonywanej osobiście w rozumieniu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych Ponadto Wnioskodawca zaznaczył, że członkowie zarządu Wnioskodawcy w tym członek zarządu wskazany we wniosku o interpretację, podlegają ustawie z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami.

Stanowisko wyrażone przez wnioskodawcę we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej w trybie art. 34 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców uznać należy za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz art. 20 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób wykonujących swą pracę w oparciu o umowę o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego odnośnie umowy zlecenia (w tym w oparciu o umowy o zarządzenie) stanowi przychód z tytułu tej umowy, jeżeli w umowie zlecenia określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie.

W myśl § 1. rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1949) podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe stanowi przychód w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, osiągany przez pracowników u pracodawcy z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy.

Przychodami na gruncie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych są zaś, zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 9, przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu: zatrudnienia w ramach stosunku pracy, pracy nakładczej, służby, wykonywania mandatu posła lub senatora, wykonywania pracy w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, pobierania zasiłku dla bezrobotnych, świadczenia integracyjnego i stypendium wypłacanych bezrobotnym oraz stypendium sportowego, a także z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności oraz umowy agencyjnej lub umowy zlecenia, jak również z tytułu współpracy przy tej działalności lub współpracy przy wykonywaniu umowy oraz przychody z działalności wykonywanej osobiście przez osoby należące do składu rad nadzorczych, niezależnie od sposobu ich powoływania.

Z dniem 1 sierpnia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 9 lipca 2010 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe (Dz. U. Nr 12, poz. 860). Według brzmienia § 5 ust. 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia przepisy paragrafów 2-4 tego rozporządzenia stosuje się odpowiednio przy ustaleniu podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe m.in. osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

Powyższe oznacza, iż zastosowanie wyłączeń przewidzianych w tym rozporządzeniu w odniesieniu do umów zlecenia lub innych umów o świadczenie usług uzależnione jest od ich charakteru oraz dopuszczalności zawarcia poszczególnych instytucji w tego typu umowach. Nie każde więc wyłączenie z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe przewidziane dla osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę znajdzie zastosowanie do umów zlecenia lub innych umów o świadczenie usług.

Należy przy tym mieć na względzie, iż przepisy wyżej wskazanego rozporządzenia należy interpretować ściśle z uwagi na fakt, iż regulacja ta ma charakter wyjątku od zasady ogólnej wyrażonej w art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Nie każde więc wyłączenie z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe znajdzie zastosowanie do umów zlecenia/umów o świadczenie usług (w tym w odniesieniu do umowy o zarządzanie spółką).

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 wyżej cytowanego rozporządzenia, z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne wyłączone są odszkodowania wypłacone byłym pracownikom po*rozwiązaniu stosunku pracy, na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy.

Z uwagi na fakt, iż zakaz konkurencji został uregulowany w Kodeksie pracy (art. 101¹-101') to powołane przepisy nie znajda zastosowania do umów cywilnoprawnych podlegających rządom Kodeksu cywilnego, czy też innych umów oświadczenie usług.

W związku z faktem, iż ustawodawca w § 2 ust. 1 pkt 4 przywołanego wyżej rozporządzenia wyłącza z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe wartość jedynie tych odszkodowań wypłaconych po ustaniu stosunku pracy, które zawarte zostały na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy brak jest podstaw do rozciągnięcia zastosowania tego wyłączenia na umowy o zarządzanie spółką.

Jednak co istotne, z opisu stanu faktycznego wniosku o wydanie interpretacji jak i uzupełnienia wynika, że:

w związku odwołaniem z funkcji członka zarządu - Prezesa Zarządu Spółki.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z członkiem organu zarządzającego spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji. Zapisy dotyczące odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku będącego podstawą pełnienia funkcji zawarte są w art. 8 ust. 1 powyższej ustawy. Natomiast z treści art. 8 ust. 2 ww. ustawy wynika, że w sprawach określonych w ust. 1, przepisy art. 101¹-101⁴ Kodeksu pracy stosuje się odpowiednio.

Z powyższych przepisów wynika, że kwestia odszkodowań z tytułu zakazu konkurencji w odniesieniu do osób świadczących usługi zarządzania w oparciu o ustawę z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, została uregulowana w szczególny sposób dla tej grupy osób, tj. poprzez odesłanie do przepisów Kodeksu pracy regulujących zakaz konkurencji.

W związku z powyższym należy przyjąć, że wartość odszkodowania wypłaconego z tytułu zawartej umowy o zakazie konkurencji dla osób, zatrudnionych na podstawie umowy o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, podlega wyłączeniu z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne,

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę oraz stanu prawnego obowiązującego w dacie jego zaistnienia. Wydana decyzja wiąże Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana. Stosownie do art. 35 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, odwołanie do Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.