DI/100000/43/611/2016 - Ustalenie kwestii podlegania ubezpieczeniom społecznym w przypadku wykonywania przez prezesa zarządu spółki kapitałowej umowy o zarządzanie w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 584, z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 121, z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za prawidłowe stanowisko zawarte we wniosku Pana (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z dnia 25 kwietnia 2016 r., doręczonym w dniu 1 czerwca 2016 r. (uzupełnionym pismem z dnia 30 czerwca 2016 r., doręczonym dnia 8 lipca 2016 r.) w kwestii podlegania ubezpieczeniom społecznym w przypadku wykonywania przez prezesa zarządu spółki kapitałowej umowy o zarządzanie w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Dnia 1 czerwca 2016 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek złożony przez przedsiębiorcę Pana (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 30 czerwca 2016 r., doręczonym w dniu 8 lipca 2016 r.

Wnioskodawca wskazuje, że w wyniku powołania go w skład Zarządu i przyznania mandatu do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki Akcyjnej (dalej Spółka), zawarto z nim, prowadzącym pozarolniczą działalność gospodarczą, w dniu (...) 2016 r. umowę o zarządzanie. Prowadzona przez wnioskodawcę od dnia (...) 2012 r. działalność gospodarcza zarejestrowana jest w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej RP, a jej przeważającym przedmiotem działalności jest działalność rachunkowo-księgowa i doradztwo podatkowe (69.20.Z). W zakresie działalności pozostaje także m.in. pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania (70.22.Z). Wnioskodawca wskazuje, iż zakres uprawnień do sprawowania funkcji zarządczych wynika wprost z ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym, tj. z art. 48 ust., pkt 6: "przedmiotem działalności podmiotu uprawnionego do badania sprawozdań finansowych, o której mowa w art. 47 pkt 1-4, oprócz wykonywania czynności rewizji finansowej, może być: świadczenie usług atestacyjnych, doradztwa lub zarządzania, wymagających posiadania wiedzy z dziedziny rachunkowości lub rewizji finansowej".

Wnioskodawca wskazuje, iż zawarta umowa o zarządzanie nie wyłącza możliwości prowadzenia przez niego działalności obecnie zarejestrowanej, którą to faktycznie równolegle Wnioskodawca prowadzi.

Wnioskodawca - jako Prezes Zarządu - działa w ramach struktury organizacyjnej zarządzanej spółki (zleceniodawcy) i nie ponosi kosztów swojej działalności związanych z zarządzaniem spółką. Spółka zapewnia Prezesowi Zarządu wszelkie środki rzeczowe i finansowe niezbędne do właściwego pełnienia powierzonej funkcji, w tym m.in. zapewnia do celów służbowych (w tym do dojazdu z miejsca zamieszkania do miejsca świadczenia pracy i z powrotem) samochód służbowy, komputer wraz z niezbędnym oprogramowaniem i dostępem do sieci Internet. Prezesowi przysługuje zwrot kosztów za korzystanie ze swojego telefonu na potrzeby zarządzanej spółki w zryczałtowanej wysokości. Wnioskodawca jest także objęty polisą ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej D&O, której koszty ponosi Spółka. Wynagrodzenie Prezesa nie jest zależne od ekonomicznego ryzyka działalności zleceniodawcy.

Wynagrodzenie miesięczne uzyskiwane przez Wnioskodawcę z tytułu zawartej umowy o zarządzenie jest wyższe niż 60% prognozowanego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia. Poza przychodami z tytułu kontraktu menedżerskiego Wnioskodawca osiąga inne dochody z prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

Przychody uzyskiwane przez Wnioskodawcę z tytułu umowy o zarządzenie nie są przez niego kwalifikowane jako przychody z wykonywanej działalności osobiście, o której mowa w art. 13 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych. Przychody te są ewidencjonowane jako przychody z prowadzonej działalności gospodarczej.

Jak wskazuje przedsiębiorca, spółka, z którą zawarł on umowę o zarządzanie dotychczas rozliczała obowiązki wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

W związku z powyższym, zdaniem wnioskodawcy, w przedmiotowej sprawie nastąpił zbieg podstaw do objęcia obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym.

Wnioskodawca przedstawił także własne stanowisko w sprawie, stwierdzając, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 i 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych jest on uprawniony do dokonania wyboru co do podstawy objęcia go obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym, tj. czy będzie to działalność wykonywana osobiście - art. 6 ust. 1 pkt 4, czy też prowadzona pozarolnicza działalność gospodarcza, tj. art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Zdaniem Wnioskodawcy, w świetle przytoczonych wyjaśnień faktycznych oraz obowiązujących przepisów Wnioskodawca może wskazać, iż będzie podlegać obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, czyli na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W związku z tym Spółka nie powinna naliczać składek emerytalnych i rentowych od wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy o zarządzanie.

Powyższe wynika - zdaniem wnioskodawcy - z faktu, iż będąc równocześnie Prezesem Zarządu Spółki prowadzi on ww. działalność gospodarczą od 2012 r., czyli jest to podstawa objęcia ubezpieczeniem wyprzedzająca podstawę wynikająca z zawartej umowy o zarządzania Spółką, którą podpisano w 2016 r. Ponadto podstawa naliczenia składek uzyskana w ramach umowy o zarządzanie jest wyższa niż podstawa naliczenia składki z prowadzonej dzielności gospodarczej. Z uwagi na fakt, iż rozpoczęcie działalności gospodarczej nastąpiło w 2012 r. (i jest ona prowadzona nieprzerwanie do chwili obecnej) w niniejszej sprawie - jak wskazuje przedsiębiorca - nie ma zastosowania art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Jak wskazuje przedsiębiorca, powyższe twierdzenia potwierdzają poglądy doktryny: "(...) jeżeli menedżer z tytułu kontraktu osiąga przychód, stanowiący podstawę wymiaru składek, w wysokości co najmniej równej obowiązującej go podstawie wymiaru składek z tytułu działalności gospodarczej, podlega obowiązkowi przedmiotowych ubezpieczeń z tego tytułu, który powstał najwcześniej. W takiej sytuacji menedżer ma prawo zmienić tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych. W innym przypadku, tj. gdy przychód z kontraktu menedżerskiego jest niższy od obowiązującej menedżera podstawy wymiaru składek z tytułu działalności gospodarczej, obowiązkiem ubezpieczeń społecznych jest on objęty z tytułu działalności gospodarczej" - Prawo Przedsiębiorcy, Piotr Kostrzewa; oraz: "natomiast w sytuacji, gdy w ramach posiadanego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej zainteresowany osiąga przychody z prowadzenia firmy w rozumieniu przepisów podatkowych i równocześnie osiąga przychody na podstawie kontraktu menedżerskiego, następuje zbieg tytułów do ubezpieczeń społecznych. Na podstawie obecnie obowiązujących przepisów taka osoba może dokonać wyboru tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń, jeśli podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu kontraktu menedżerskiego jest równa lub wyższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność. Jeżeli z tytułu umowy kontraktu menedżerskiego podstawa wymiaru składek jest niższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność, podlega ona obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z tytułu działalności gospodarczej. Może wówczas dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi również z tytułu kontraktu menedżerskiego." - Gazeta Prawna 9 lipca 2015 r. - wywiad z Wiceprezesem ZUS Pawłem Jaroszkiem.

Ponadto wnioskodawca wskazuje, iż dotychczasowe orzecznictwo w tego typu sprawach prezentuje podobne stanowisko: wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 5 marca 2015 r. III AUa 504/14: "dokonanie wyboru tytułu ubezpieczenia społecznego jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy każda z form działalności, uznawanych przez ustawodawcę za samodzielny tytuł do podlegania ubezpieczeniom, jest rzeczywiście realizowana w sposób powodujący powstanie tytułu ubezpieczenia" oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 sierpnia 2012 r. II UK 31/12. Sąd w tym rozstrzygnięciu przyjął, że "w przypadku zbiegu obowiązku ubezpieczenia społecznego z umowy zlecenia i prowadzenia działalności pozarolniczej ubezpieczony jest uprawniony do wyboru umowy zlecenia jako podstawy obowiązkowego ubezpieczenia społecznego, jeżeli tzw. wartość umowy zlecenia (to jest uzgodnione wynagrodzenie stanowiące podstawę wymiaru składek) nie jest niższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność. Ubezpieczony nie może bowiem ponosić negatywnych konsekwencji działania płatnika składek, który jest zobowiązany do prawidłowego naliczania składki od wynagrodzenia".

Ze względu na brak istotnego dla właściwego rozstrzygnięcia sprawy elementu stanu faktycznego we wniosku, Zakład Ubezpieczeń Społecznych wezwał wnioskodawcę pismem z dnia 22 czerwca 2016 r. do uzupełnienia braku. W odpowiedzi na wezwanie wnioskodawca wyjaśnił, że dochody uzyskiwane z tytułu wykonywania funkcji Prezesa Zarządu kwalifikowane są jako dochody z działalności wykonywanej osobiście, o której mowa w art. 13 pkt 9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył, co następuje:

Stanowisko przedsiębiorcy zawarte we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji, w zakresie przedstawionego stanu faktycznego, uznać należy za prawidłowe.

W myśl art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Doprecyzowanie zakresu przedmiotowego spraw, w których przedsiębiorca może żądać od Zakładu wydania pisemnej interpretacji nastąpiło w art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych obowiązującym od dnia 1 stycznia 2013 r. Zgodnie z tym przepisem Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż zgodnie ze wskazaniami judykatury, wydając interpretację organ nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa, z których wynika obowiązek świadczenia składek na ubezpieczenia społeczne i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej, której zakres przedmiotowy jest zakreślony stanem faktycznym przedstawionym przez pytającego we wniosku. Pełną wiedzę o stanie faktycznym organ czerpie wyłącznie z wniosku uprawnionego podmiotu nie posiadając kompetencji do jego weryfikowania w oparciu o posiadane informacje. W toku tego postępowania organ nie pełni roli kontrolnej, nie dokonuje oceny zachowania lub zaniechania przedsiębiorcy pod kątem jego prawidłowości. Celem interpretacji jest umożliwienie przedsiębiorcy uzyskanie informacji w przedmiocie obowiązków wiążących się z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne i uchronienie w ten sposób takiego przedsiębiorcy przed ryzykiem błędnego zastosowania przez niego danego przepisu.

Obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym uregulowane zostały w ustawie z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. W art. 6 ust. 1 tej ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie zawarte w tym przepisie jest wyczerpujące i ma charakter zamknięty.

Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, oraz osobami z nimi współpracującymi, z zastrzeżeniem art. 6 ust. 4 niniejszej ustawy.

Z treści art. 6 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy wynika zaś, iż obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność oraz osobami z nimi współpracującymi.

W odniesieniu do umowy zarządzania należy wskazać, że może mieć ona charakter umowy o pracę lub umowy zlecenia. W sytuacji, gdy umowa taka jest wykonywana jako umowa o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego o umowie zlecenia, osoba wykonująca taką umowę podlega ubezpieczeniom społecznym na zasadach przewidzianych dla zleceniobiorców.

Osoba zarządzająca z tytułu wykonywania umowy o zarządzanie stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 3 w zw. z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym oraz ubezpieczeniu wypadkowemu. Ubezpieczenie chorobowe jest dla tej osoby dobrowolne, o czym stanowi art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy.

W sytuacji gdy osoba prowadzi pozarolniczą działalność gospodarczą, a następnie w ramach tej działalności zawiera umowę zlecenia, której przedmiot jest taki sam jak przedmiot prowadzonej działalności, wówczas podlega ubezpieczeniom społecznym tylko z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. Z tytułu wykonywania umowy zlecenia nie jest obejmowania ubezpieczeniami - ani obowiązkowo, ani dobrowolnie. Aby jednak umowa zlecenia mogła być traktowana jako wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, warunkiem jest, aby przychód z niej uzyskiwany był opodatkowany jako przychód z działalności gospodarczej.

W przypadku natomiast, gdy w ramach posiadanego wpisu do CEIDG osoba osiąga przychody z działalności pozarolniczej (w rozumieniu przepisów podatkowych) jak również przychody z tytułu umowy o zarządzanie - przychody z działalności wykonywanej osobiście, to wówczas następuje zbieg tytułów do ubezpieczeń.

Zgodnie z treścią art. 9 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, osoba, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 (wykonująca pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia), prowadząca jednocześnie pozarolniczą działalność, podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z tytułu tej działalności, jeżeli z tytułu wykonywania umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, oraz współpracy przy wykonywaniu tych umów podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe jest niższa od najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność, o której mowa w art. 18 ust. 8. Może ona dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi również z tytułu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4. Osoba, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4, prowadząca jednocześnie pozarolniczą działalność, dla której właściwa jest podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, o której mowa w art. 18a, podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z obu tytułów, z zastrzeżeniem ust. 2c.

Brzmienie art. 9 ust. 2c ww. ustawy wskazuje zaś, iż osoba, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4, której podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe w danym miesiącu jest niższa od określonej w art. 18 ust. 4 pkt 5a (kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę), spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z innych tytułów podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym również z innych tytułów. Zasady tej nie stosuje się, jeżeli łączna podstawa wymiaru składek z tytułu wykonywania pracy na podstawie umowy, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4, lub z innych tytułów osiąga kwotę określoną w art. 18 ust. 4 pkt 5a.

Z powyższych przepisów należy wywieść, iż osoba świadcząca usługi zarządcze w ramach pozarolniczej działalności gospodarczej i uzyskująca dodatkowo przychody z tej działalności będzie podlegać obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym z tytułu pozarolniczej działalności, jeżeli podstawa wymiaru składek z tytułu wykonywania umowy o zarządzanie w danym miesiącu będzie niższa od najniższej podstawy z działalności, o której mowa w art. 18 ust. 8 ustawy (60% prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego). W przypadku, jeśli w danym miesiącu będzie wynosiła co najmniej tyle, ile najniższa podstawa, o której mowa w art. 18 ust. 8 ustawy, ubezpieczonemu przysługiwał będzie wybór tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych.

W związku z jednoznacznym stwierdzeniem wnioskodawcy, iż wynagrodzenie miesięczne uzyskiwane przez niego z tytułu zawartej umowy o zarządzenie jest wyższe niż 60% prognozowanego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia, należy stwierdzić, że w takiej sytuacji przysługuje ubezpieczonemu wybór tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych jako pozarolnicza działalność gospodarcza (art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych).

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do właściwego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...).

Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję, lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.