DI/100000/43/454/2018 - Podleganie ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2168 z późn. zm.), w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.) oraz w związku z art. 196 ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz. U. z 2018 r. poz. 650), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje stanowisko zawarte we wniosku (...) z dnia 13 kwietnia 2018 r. złożonym w dniu 16 kwietnia 2018 r. za prawidłowe w części dotyczącej obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania.

W dniu 16 kwietnia 2018 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek (...) z dnia 13 kwietnia 2018 r. o wydanie interpretacji indywidualnej w trybie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 15 maja 2018 r. doręczonym dnia 15 maja 2018 r., pismem z dnia 4 czerwca 2018 r. doręczonym dnia 4 czerwca 2018 r. oraz pismem z dnia 25 czerwca 2018 r. doręczonym dnia 26 czerwca 2018 r.

Wnioskodawca w treści wniosku wskazuje, że w dniu (...) Pan (...) (zwany dalej: Zarządzającym), który nie prowadzi działalności gospodarczej i nie jest zarejestrowany w CEiDG. zawarł ze spółką (...) (zwaną dalej: Spółką), w której pełni funkcję członka zarządu - Prezesa Zarządu Spółki, umowę o świadczenie usług zarządzania, która obowiązuje od (...) dalej nazywaną Umową. Jedynym udziałowcem Spółki jest jednostka samorządu terytorialnego. Spółka jest podmiotem leczniczym i prowadzi działalność leczniczą. Powierzenie funkcji członka zarządu - Prezesa Zarządu Spółki nastąpiło w związku z posiadanym doświadczeniem w zakresie zarządzania podmiotami leczniczymi wynikającym z poprzedniego zatrudnienia Zarządzającego. Zarządzający nie posiada - oprócz tej umowy - innych tytułów do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych w postaci umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej, np. umowy zlecenia. Zarządzający posiada tytuł do wojskowego świadczenia emerytalnego.

Zarządzający jest upoważniony do samodzielnego reprezentowania Spółki. Umowa została zawarta w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. z 2016 r. poz. 1202 z późn. zm.). Ustawa ta wyeliminowała możliwość zawierania z członkami organów zarządzających umów o pracę. Jak wynika z art. 5 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy, z członkiem organu zarządzającego spółką - do której mają zastosowanie regulacje ustawy - zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka, bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Umowa zawarta na czas pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki aktualnej kadencji, to jest do dnia odbycia Zgromadzenia Wspólników zatwierdzającego sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za rok 2018 r.

W ramach i w okresie pełnienia przez Zarządzającego funkcji członka zarządu, Spółka powierzyła, a Zarządzający przyjął do wykonania czynności związane z kierowaniem i zarządzaniem Spółką oraz zobowiązał się do świadczenia usług zarządzania na zasadach określonych Umową. Zarządzający zobowiązał się do świadczenia usług zarządzania osobiście i nie jest uprawniony do powierzenia ich wykonywania osobom trzecim.

Realizacja przez Zarządzającego powierzonych zadań następuje przy wykorzystaniu zasobów rzeczowych, finansowych i organizacyjnych Spółki, w tym zasobów pracowników oraz osób realizujących czynności faktyczne na podstawie innych tytułów prawnych aniżeli umowa o pracę.

Świadczenie usług przez Zarządzającego polega w szczególności na:

- prowadzeniu spraw Spółki,

- bieżącym zarządzaniu Spółką,

- reprezentowaniu Spółki na zewnątrz, w szczególności w kontakcie z kontrahentami, urzędami i organami państwowymi, zgodnie z zasadami reprezentacji przyjętymi w Spółce, planowaniu strategii rozwoju Spółki,

- stałym analizowaniu jakości świadczonych usług w Spółce, bieżącym reagowaniu na wszelkie nieprawidłowości związane z udzielaniem świadczeń medycznych oraz niezwłocznym wyjaśnianiu skarg pacjentów,

- stałym analizowaniu otoczenia działalności Spółki w celu zapewnienia jak najszybszej reakcji na pojawiające się problemy i zjawiska, które mogą wywierać wpływ na działalność Spółki oraz w celu zminimalizowania ryzyka ekonomicznego związanego z działalnością Spółki,

- opracowywaniu propozycji usprawnień w zakresie struktury organizacyjnej Spółki w celu bieżącego dostosowywania jej do aktualnych potrzeb rynku,

- zarządzaniu komórkami organizacyjnymi przypisanymi zgodnie z regulaminem organizacyjnym Spółki,

- wykonywaniu uchwał organów Spółki, zarządzaniu majątkiem i zasobami ludzkimi w Spółce, wykonywaniu obowiązków pracodawcy względem pracowników Spółki

- koordynowaniu pracy osób zatrudnionych w Spółce,

- czuwaniu nad przestrzeganiem przepisów BHP i ochrony środowiska,

- realizacji wyznaczonych celów zarządczych.

Natomiast do obowiązków Spółki należą m.in.:

zgłoszenie Zarządzającego do ubezpieczenia społecznego, zdrowotnego i chorobowego z tytułu Umowy oraz terminowe odprowadzanie za Zarządzającego składek na powyższe ubezpieczenia, jak również innych składek jeżeli wymagają tego przepisy prawa, za zgodą Zarządzającego, jeżeli jest wymagana,

terminowe obliczanie, pobieranie i odprowadzanie na rachunek właściwego urzędu skarbowego zaliczek na podatek dochodowy z tytułu wypłaconego Zarządzającemu wynagrodzenia.

W ramach realizacji przedmiotu Umowy Zarządzający jest obowiązany do współdziałania z pozostałymi Członkami Zarządu Spółki na zasadach określonych w przepisach prawa, w uregulowaniach organów Spółki oraz przepisach wewnętrznych, zmierzając do zachowania harmonijnej współpracy i osiągnięcia konsensusu, w zgodzie z celami Spółki.

Miejscem wykonywania usług stanowiących przedmiot Umowy jest siedziba Spółki, Zarządzający zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w siedzibie Spółki, a także w każdym innym miejscu, gdzie Spółka prowadzi działalność (w szczególności w zakładach leczniczych Spółki) oraz w zależności od potrzeb Spółki, w innych miejscach na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami, przy czym świadczenie usług poza siedzibą Spółki nie może zakłócać jej płynnego funkcjonowania. Świadczenie usług poza siedzibą Spółki trwające nieprzerwanie co najmniej 2 dni robocze wymaga wcześniejszej akceptacji Przewodniczącego Rady Nadzorczej, a w przypadku niemożności dokonania tego z przyczyn obiektywnych, Wiceprzewodniczącego lub innego upoważnionego członka Rady Nadzorczej. Czas pracy Zarządzającego uzależniony jest od ilości powierzonych mu zadań. Spółka nie wyznacza Zarządzającemu żadnych ram czasowych związanych z wykonywaniem powierzonych mu zadań, z tym zastrzeżeniem, że zadania, których rodzaj i charakter na to pozwala, winny być wykonywane w godzinach pracy Spółki. Zarządzający zobowiązuje się świadczyć usługi w takich godzinach i w taki sposób, by zapewnić ich terminową i prawidłową realizację, mając na uwadze najlepszy interes Spółki.

Zarządzający podlega nadzorowi Rady Nadzorczej. Zarządzający zobowiązany jest do udzielenia wszelkich niezbędnych wyjaśnień, informacji oraz pomocy na każde żądanie Przewodniczącego Rady Nadzorczej lub innego członka Rady Nadzorczej, działając w ramach czynności kontrolnych. Zarządzający ma prawo do 27 dni roboczych przerwy w świadczeniu usług z zachowaniem prawa do Wynagrodzenia Stałego, które przysługują za każdy rozpoczęty rok obowiązywania Umowy. Wykorzystanie prawa do przerwy w świadczeniu usług musi uwzględniać-słuszny interes Spółki, który nie może doznać uszczerbku z tytułu realizacji tego prawa. W przypadku, gdy Umowa nie obowiązuje przez cały rok kalendarzowy, płatna przerwa w świadczeniu usług, przysługuje w wymiarze proporcjonalnym do liczby miesięcy jej obowiązywania. Termin rozpoczęcia oraz czas trwania przerwy w świadczeniu usług wymaga uzgodnienia z Przewodniczącym Rady Nadzorczej, a w przypadku niemożności dokonania tego z przyczyn obiektywnych, z Wiceprzewodniczącym lub innym upoważnionym członkiem Rady Nadzorczej. W przypadku niemożności wykorzystania płatnej przerwy w świadczeniu usług za dany rok obowiązywania Umowy uzasadnionej słusznym interesem Spółki, Zarządzającemu przysługuje prawo do jej wykorzystania do końca III kwartału w roku następnym.

Zwalnia się Zarządzającego z obowiązku świadczenia usług w ramach Umowy w przypadku niezdolności do świadczenia usług udokumentowanej zaświadczeniem lekarskim. Za dni nieobecności w tym okresie Zarządzający zachowuje prawo do części Wynagrodzenia Stałego, stanowiącej różnicę pomiędzy 80% Wynagrodzenia Stałego, a zasiłkiem chorobowym. Ustala się limit dni płatnych na 180 dni w roku kalendarzowym. Świadczenie przysługuje wyłącznie w okresie obowiązywania Umowy. W przypadku wykonywania Umowy poza granicami administracyjnymi Spółka zobowiązuje się do zwrotu wszystkich wydatków poniesionych przez Zarządzającego w związku z realizacją Umowy. W szczególności Spółka zobowiązuje się do zwrotu: kosztów noclegu, diet, w wysokościach przysługujących zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz. U. z 2013 r., 167), kosztów przejazdu - do wysokości ceny biletu za podróż określonym przez Spółkę środkiem transportu.

Czas podróży służbowej zalicza się do czasu pracy Zarządzającego. Zarządzającemu przysługuje prawo do uczestnictwa w płatnych szkoleniach organizowanych przez firmy zewnętrzne związanych z wykonywaną Funkcją, za zgodą Przewodniczącego Rady Nadzorczej, a w przypadku niemożności dokonania tego z przyczyn obiektywnych, Wiceprzewodniczącego lub innego upoważnionego członka Rady Nadzorczej. Udział w szkoleniu (w tym okres przebywania w podróży) zaliczany jest do czasu pracy Zarządzającego. Koszt szkoleń pokrywa Spółka.

W związku z wejściem w życie ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki podjęło uchwałę w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń Członków Zarządu. W uchwale określono m.in., że:

- z Członkiem Zarządu zawierana jest umowa o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego,

- wynagrodzenie całkowite składa się z części stałej i zmiennej; podano także przedział, w którym zawiera się wysokość wynagrodzenia stałego,

- wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym; ustalono dwa główne cele zarządcze: jeden - związany z realizacją misji Spółki (opracowanie strategii rozwoju Spółki oraz wdrożenie systemu monitorowania i poprawy jakości) i drugi - z efektywnym zarządzaniem finansami Spółki,

Rada Nadzorcza upoważniona została do: określenia treści umowy o świadczenie usług zarządzania, określenia kwotowo wynagrodzenia stałego oraz uszczegółowienia celów zarządczych, ustalenia wag dla tych celów oraz obiektywnych i mierzalnych kryteriów ich realizacji i rozliczania.

Rada Nadzorcza realizując delegacje zawarte w cytowanej powyżej ustawie i uchwale Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników podjęła cztery uchwały. Tr;y z nich dotyczyły kształtowania wynagrodzeń poszczególnych członków organu zarządzającego, w tym - Prezesa Zarządu Spółki, a czwarta - ustalenia celów zarządczych dla Członków Zarządu, wskaźników określających wykonanie celów zarządczych (KPI), wartości referencyjnych oraz trybu i sposobu oceny ich wykonania.

W uchwale w sprawie kształtowania wynagrodzenia Prezesa Zarządu Spółki postanowiono, że z Prezesem Zarządu Spółki będzie zawarta umowa o świadczenie usług zarządzania, określono treść umowy, wskazano kwotę wynagrodzenia stałego oraz określono, że wynagrodzenie zmienne wynosi do 25% wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym i przysługuje wyłącznie po spełnieniu następujących przesłanek:

Zatwierdzenia przez Zgromadzenie Wspólników sprawozdania finansowego oraz sprawozdania Zarządu z działalności Spółki za rok obrotowy, za który wynagrodzenie przysługuje,

Udzielenia przez Zgromadzenie Wspólników Prezesowi Zarządu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków w danym roku obrotowym.

Przedłożenia przez Zarząd Spółki sprawozdania z wykonania celów zarządczych za dany rok obrotowy,

Podjęcia przez Radę Nadzorczą uchwały w sprawie oceny wykonania celów zarządczych w roku obrotowym i ustalenia wysokości kwoty wynagrodzenia zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy.

Rada Nadzorcza w uchwale w sprawie ustalenia celów zarządczych dla Członków Zarządu, wskaźników określających wykonanie celów zarządczych, wartości referencyjnych oraz trybu i sposobu oceny ich wykonania, określiła wspólne cele zarządcze dla Członków Zarządu do zrealizowania w danym roku obrotowym oraz ustaliła kryteria realizacji celów zarządczych, punktacje za zrealizowanie, datę realizacji oraz wagi do określenia udziału poszczególnych celów zarządczych w sumarycznej ocenie wykonania celów zarządczych, na podstawie których Rada Nadzorcza dokona oceny realizacji celów zarządczych i ustali kwotę wynagrodzenia zmiennego przysługującego za dany rok obrotowy.

Ponadto Rada Nadzorcza działając w związku z art. 201 par. 4 kodeksu spółek handlowych oraz (...) uchwałą powołała Pana (...) do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki.

Z tytułu świadczenia usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z Umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (wynagrodzenie stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (wynagrodzenie zmienne). Wynagrodzenie Stałe w umowie zostało określone kwotowo. Natomiast Wynagrodzenie Zmienne, zgodnie z Umową, uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych (cele zarządcze, KPI) i nie może przekroczyć 25% Wynagrodzenia Stałego Zarządzającego za rok obrotowy. W Umowie zapisano, że cele zarządcze na dany rok obrotowy, sposób oceny stopnia ich realizacji, w szczególności określenie wskaźników opisujących realizację celów, sposób mierzenia poszczególnych wartości, wagi przyznane poszczególnym celom oraz wykaz dokumentów niezbędnych do realizacji celów zarządczych za dany rok obrotowy i wysokości wypłaty Wynagrodzenia Zmiennego określa uchwała Rady Nadzorczej. W Umowie określono, że Wynagrodzenie Zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego celów zarządczych, po zatwierdzeniu sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy przez Zgromadzenie Wspólników oraz pod warunkiem udzielenia Prezesowi Zarządu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków.

W związku z powyższym Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie oceny wykonania celów zarządczych w danym roku obrotowym i ustalenia kwoty Wynagrodzenia Zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy, w ciągu czternastu dni od otrzymania sprawozdania Zarządzającego z wykonania celów zarządczych. Ocena realizacji celów zarządczych i poziomu ich realizacji będzie przeprowadzana przez Radę Nadzorczą Spółki przy uwzględnianiu obiektywnych i mierzalnych kryteriów ich realizacji oraz ustalonych wag poszczególnych celów zarządczych ustalonych uchwałą Rady Nadzorczej na dany rok obrotowy. Rada Nadzorcza Spółki określi wysokość Wynagrodzenia Zmiennego w oparciu o dokonaną, zgodnie z treścią uchwały, ocenę realizacji celów zarządczych.

Wnioskodawca powziął wątpliwość, czy w opisanym stanie faktycznym wypłacone Zarządzającemu wynagrodzenie zarówno stałe, jak i zmienne powoduje obowiązek zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne.

Przedstawiając własne stanowisko w sprawie wnioskodawca wskazuje, że na gruncie prawa "powołanie" jest terminem ogólnym obejmującym każdą formę prowadzącą do nawiązania stosunku organizacyjnego. Jako czynność prawna stanowi oświadczenie woli Spółki, mocą którego ustanawiany jest jeden z jej organów, w tym przypadku organ zarządzający. Następstwem nawiązanego stosunku organizacyjnego było nawiązanie stosunku obligacyjnego, tj. zawarcie umowy o świadczenie usług zarządzania.

Umowa o zarządzanie Spółką jest w istocie umową nienazwaną, do której stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia. W myśl zapisów ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, katalog osób za które płatnicy składek obowiązani są obliczać i odprowadzać składki na ubezpieczenie społeczne jest określony w art. 6 powołanej ustawy. Przepis ten stanowi katalog zamknięty.

W myśl art. 6 ust. 1 pkt 4 osoby fizyczne, które na terytorium' Rzeczpospolitej Polskiej świadczą pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia podlegają z tego tytułu obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu. Zgodnie z art. 18 ust. 3 cytowanej ustawy podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe zleceniobiorców ustala się zgodnie z ust. 1 (podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 18a stanowi przychód), jeżeli w umowie agencyjnej lub umowie zlecenia albo w innej umowie o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie.

Zgodnie z przywołanymi przepisami prawa, w tym w szczególności art. 6 ust. 1 pkt 4 i art. 18 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe należy odprowadzić od wynagrodzenia stałego wypłacanego na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, ponieważ to wynagrodzenie spełnia przesłanki wynikające z cytowanych przepisów, a mianowicie jest wypłacane na podstawie umowy, do której stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego i w umowie odpłatność została określona kwotowo. Natomiast wynagrodzenie zmienne nie będzie podlegało obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu, ponieważ jego wypłata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej. To ten organ określa cele zarządcze do zrealizowania przez Zarządzającego; ocenia, czy zostały one zrealizowane i na jakim poziomie; podejmuje uchwałę o kwocie przyznanego wynagrodzenia zmiennego. Kwota wynagrodzenia zmiennego w Umowie nie została określona kwotowo, zatem jego wysokość uzależniona jest od dokonanej oceny poziomu realizacji celów zarządczych i wprawdzie w umowie o świadczenie usług zarzadzania szczegółowo opisano procedurę przyznawania wynagrodzenia zmiennego oraz określono jego maksymalną wysokość, to należy jednoznacznie stwierdzić, że Umowa nie jest samodzielnym źródłem zobowiązania - powstanie obowiązku wypłaty po stronie Spółki skonkretyzuje się dopiero na podstawie decyzji Rady Nadzorczej, stwierdzającej iż spełnione zostały przesłanki do wypłaty wynagrodzenia oraz ustalającej jego ostateczną wysokość, wyrażonej w formie uchwały.

Reasumując, zdaniem Wnioskodawcy oskładkowaniu będzie podlegało wyłącznie wynagrodzenie stałe, ponieważ jego wypłata dokonywana jest na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania. Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 1 w związku z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jego rozwiązania lub wygaśnięcia, podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu oraz ubezpieczeniu wypadkowemu. Wnioskodawca nie będzie natomiast zobowiązany do opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne od wynagrodzenia zmiennego przyznanego Zarządzającemu na podstawie uchwały Rady Nadzorczej,

Pismem z dnia 9 maja 2018 r. doręczonym dnia 11 maja 2018 r. wnioskodawca został wezwany do uzupełnienia opisu stanu faktycznego wniosku poprzez jednoznaczne wskazanie czy intencją wnioskodawcy jest uzyskanie pisemnej interpretacji w przedmiocie:

Kompozycja wniosku budzi wątpliwości co do właściwych intencji Wnioskodawcy.

W wezwaniu wskazano, iż w przypadku, jeżeli wnioskodawca jest zainteresowany uzyskaniem interpretacji w zakresie wskazanym w pkt 2 wezwania, koniecznym jest aby Wnioskodawca jednoznacznie wskazał w opisie stanu faktycznego czy:

Pismem z dnia 15 maja 2018 r. wnioskodawca, odniósł się do wezwania z dnia 9 maja 2018 r. i wskazał, iż jego intencją jest uzyskanie interpretacji w zakresie ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym w myśl art. 6 ust. l pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez osobę pana (...) wykonującą umowę o świadczenie usług, której wypłacane jest z tego tytułu wynagrodzenie stałe oraz zmienne (nr 1 wezwania), na co wskazuje zawarte we wniosku o wydanie interpretacji pytanie:

"Czy w opisanym stanie faktycznym wypłacone Zarządzającemu wynagrodzenie zarówno stałe, ja i zmienne powoduje obowiązek zapłaty składek na ubezpieczenia społeczne?".

Niestety tak sporządzona odpowiedź w dalszym ciągu uniemożliwiała wydanie interpretacji w sprawie. Pismem z dnia 28 maja 2018 r. ponowiono wezwanie do wnioskodawcy. W wezwaniu wskazano, iż wnioskodawca twierdzi, iż jego wolą jest uzyskanie rozstrzygnięcia co do podlegania ubezpieczeniom społecznym przez osobę wykonującą umowę o świadczenie usług, ale de facto pyta o kwestię ustalenia podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne w sytuacji wypłaty wynagrodzenia stałego oraz wynagrodzenia zmiennego z tytułu umowy o świadczenie usług. Nie są to kwestie tożsame. Problematykę podlegania ubezpieczeniom społecznym reguluje art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, zaś kwestię podstawy wymiaru (obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne) rozstrzyga się na podstawie art. 18 tejże ustawy. Jednocześnie kwestia ustalenia podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne jest pochodna względem podlegania ubezpieczeniom społecznym. Wobec' okoliczności, iż pytanie wnioskodawcy dotyczy w istocie również podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne - opłacania składek od wynagrodzenia stałego i wynagrodzenia zmiennego, Zakład Ubezpieczeń Społecznych wnosi o jednoznaczne wskazanie czy:

W wezwaniu podkreślono, że odpowiedź na wskazane pytania umożliwi właściwe ustosunkowanie się do wniosku z dnia 13 kwietnia 2018 r. doręczonego dnia 16 kwietnia 2018 r. Bez rozstrzygnięcia powyższych kwestii ustalenie czy wynagrodzenie stale i wynagrodzenie zmienne będzie stanowiło podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, a więc czy trzeba będzie opłacać od tegoż wynagrodzenia składki na ubezpieczenia społeczne nie będzie możliwe.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 15 maja 2018 r. doręczonym dnia 15 maja 2018 r. oraz pismem z dnia 4 czerwca 2018 r. doręczonym dnia 4 czerwca 2018 r. wnioskodawca oświadczył, że jego intencją jest uzyskanie interpretacji w przedmiocie ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym w myśl art. 6 ust. l pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Wobec powyższego, Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie rozstrzyga w niniejszej decyzji kwestii czy wynagrodzenie stałe i wynagrodzenie zmienne będzie stanowiło podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, a więc czy trzeba będzie opłacać od tegoż wynagrodzenia składki na ubezpieczenia społeczne.

Wobec okoliczności, iż wnioskodawca wskazał, że jego intencją jest uzyskanie pisemnej interpretacji w przedmiocie ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym w myśl art. 6 ust. l pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.) przez pana (...) wykonującego umowę o świadczenie usług, któremu wypłacane jest z tego tytułu wynagrodzenie stałe i zmienne w kolejnym wezwaniu z dnia 18 czerwca 2018 r. doręczonym dnia 20 czerwca 2018 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wniósł o przedstawienie własnego stanowiska co do tego czy ww. osoba - członek zarządu świadczący pracę na podstawie opisanej we wniosku umowy o świadczenie usług zarządzania podlega z tego tytułu ubezpieczeniom społecznym. W wezwaniu zaznaczono, że o podleganiu ubezpieczeniom społecznym nie decyduje rodzaj wypłacanego wynagrodzenia, lecz posiadany tytuł i wskazano, że aktualne brzmienie stanowiska w sprawie uniemożliwia wydanie rozstrzygnięcia, gdyż odnosi się jedynie do kwestii opłacania składek w sytuacji wypłaty dwóch rodzajów wynagrodzenia, co nie ma wpływu na fakt podlegania ubezpieczeniom społecznym.

Odpowiadając pismem z dnia 25 czerwca 2018 r. na powyższe wezwanie wnioskodawca wskazał, iż wbrew twierdzeniu organu, iż: "aktualne stanowisko odnosi się jedynie do kwestii opłacania składek w sytuacji wypłaty dwóch rodzajów wynagrodzenia" ponownie podnosi, iż jak wskazał w piśmie z dnia 4 czerwca 2018 r. znak (...) intencją Wnioskodawcy jest także: "uzyskanie pisemnej interpretacji w przedmiocie ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym" (druk wytłuszczony).

Wnioskodawca wskazał, iż obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania zostały uregulowane w ustawie z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. W art. 6 ust. 1 tej ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie to ma charakter wyczerpujący i zamknięty. Pan (...) został zatem zgłoszony przez Spółkę (...) jako członek zarządu do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego oraz do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego jako zleceniobiorca. Odprowadzane są powyższe składki na ubezpieczenie z tytułu wypłacanego wynagrodzenia stałego, natomiast wynagrodzenie zmienne nie jest wypłacane.

Wnioskodawca nadmienił, że w myśl art. 6 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy osoby fizyczne, które na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej świadczą pracą na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której, zgodnie z kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz osobami z nimi współpracującymi, podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, z tego tytułu obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu.

Jednocześnie wnioskodawca w dalszym ciągu przywołuje przepisy dotyczące ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne zauważając, że zgodnie z art. 18 ust. 3 cytowanej ustawy podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe zleceniobiorców ustala się zgodnie z ust. 1 (podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 18a stanowi przychód), jeżeli w umowie agencyjnej lub umowie zlecenia albo w innej umowie o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie.

Zdaniem wnioskodawcy, zgodnie z przywołanymi przepisami prawa, w tym w szczególności art. 6 ust. 1 pkt 4 i art. 18 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe należy, odprowadzić od wynagrodzenia stałego wypłacanego na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, ponieważ to wynagrodzenie spełnia przesłanki wynikające z cytowanych przepisów, a mianowicie jest wypłacane na podstawie umowy, do której stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego i w umowie odpłatność została określona kwotowo. Natomiast wynagrodzenie zmienne nie będzie podlegało - obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu, ponieważ jego wypłata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej. To ten organ określa cele zarządcze do zrealizowania przez Zarządzającego; ocenia, czy zostały one zrealizowane i na jakim poziomie; podejmuje uchwałę o kwocie przyznanego wynagrodzenia zmiennego. Kwota wynagrodzenia zmiennego w umowie nie została określona kwotowo, zatem jego wysokość uzależniona jest od dokonanej oceny poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć 25% wynagrodzenia stałego zarządzającego za rok obrotowy 2017.

W ocenie wnioskodawcy wynagrodzenie z tytułu umowy o świadczenie usług stanowi przychody, o jakich mowa w art. 13 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca o podatku dochodowym od osób fizycznych, a czynności wykonywane przez członka zarządu w ramach umowy o zarządzanie nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, a tym samym nie podlegają opodatkowaniu tym podatkiem. Powyższe wynika z otrzymanej interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 27 października 2017 r. sygn. 0115-KDIT1-1.4012.561.2017.2.MN wydanej dla wnioskodawcy.

Podsumowując powyższe, wnioskodawca wskazuje, że punktem wyjścia dla ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez daną osobę jest posiadanie jednego z tytułów określonych w art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Jeżeli dana osoba posiada tytuł do ubezpieczeń społecznych powstaje wówczas obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Zatem w sytuacji opisanej we wniosku o tym, czy członek zarządu podlega ubezpieczeniom społecznym, decyduje posiadany przez niego tytuł do ubezpieczeń społecznych, tj. zawarta z członkiem zarządu umowa o świadczenie usług zarządzania, niezależnie od rodzaju wypłacanego wynagrodzenia, natomiast ustalenie obowiązku opłacania składki na ubezpieczenia społeczne będzie konsekwencją istnienia tego tytułu do ubezpieczenia - w tym wypadku będzie to umowa o świadczenie usług zarządzania.

W konsekwencji, zdaniem wnioskodawcy, obowiązkowi opłacania składek na ubezpieczenia społeczne podlegać będzie wyłącznie wynagrodzenie stałe, ponieważ jego wypłata dokonywana jest na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania, spółka nie będzie natomiast zobowiązana do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od wynagrodzenia zmiennego przyznanego wnioskodawcy na podstawie uchwały Rady Nadzorczej.

Wnioskodawca podkreśla ponadto, iż stan faktyczny opisany we wniosku o wydanie interpretacji jest zbieżny ze stanem faktycznym zawartym we wniosku o wydanie interpretacji w analogicznym stanie prawnym DI/100000/43/15/18, na podstawie którego ZUS Oddział w Gdańsku wydał decyzję nr 69 z dnia 21 lutego 2018 r. uznając stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje:

Stanowisko przedsiębiorcy przedstawione we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji w części dotyczącej obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania, uznać należy za prawidłowe.

W myśl art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Zgodnie z art. 83d ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż zgodnie ze wskazaniami judykatury, wydając interpretację organ nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa, z których wynika obowiązek świadczenia składek na ubezpieczenia społeczne i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej, której zakres przedmiotowy jest zakreślony stanem faktycznym przedstawionym przez pytającego we wniosku. Pełną wiedzę o stanie faktycznym organ czerpie wyłącznie z wniosku uprawnionego podmiotu nie posiadając kompetencji do jego weryfikowania w oparciu o posiadane informacje. W toku tego postępowania organ nie pełni roli kontrolnej, nie dokonuje oceny zachowania lub zaniechania przedsiębiorcy pod kątem jego prawidłowości. Celem interpretacji jest umożliwienie przedsiębiorcy uzyskanie informacji w przedmiocie obowiązków wiążących się z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne i uchronienie w ten sposób takiego przedsiębiorcy przed ryzykiem błędnego zastosowania przez niego danego przepisu.

Wskazać należy, iż obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym uregulowane zostały w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. W art. 6 ust. 1 tej ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie zawarte w tym przepisie jest wyczerpujące i ma charakter zamknięty.

Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz osobami z nimi współpracującymi, z zastrzeżeniem art. 6 ust. 4 niniejszej ustawy.

W odniesieniu do umowy zarządzania należy wskazać, że może mieć ona charakter umowy o pracę lub umowy zlecenia. W sytuacji, gdy umowa taka jest wykonywana jako umowa o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego o umowie zlecenia, osoba wykonująca taką umowę podlega ubezpieczeniom społecznym na zasadach przewidzianych dla zleceniobiorców.

Osoba zarządzająca z tytułu wykonywania umowy o świadczenie usług zarządzania stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia podlega obowiązkowo Ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym oraz ubezpieczeniu wypadkowemu. Ubezpieczenie chorobowe jest dla tej osoby dobrowolne, o czym stanowi art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy.

Z opisu stanu faktycznego wynika, że zarządzający nie prowadzi pozarolniczej działalności gospodarczej, nie posiada innego tytułu rodzącego obowiązek podlegania ubezpieczeniom społecznym, a zatem obowiązek ubezpieczeń społecznych występuje z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania, bowiem stanowi ona tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i jest traktowana jak umowa o świadczenie usług.

Należy podkreślić, iż punktem wyjścia dla ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez daną osobę jest posiadanie jednego z tytułów określonych w art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Jeżeli dana osoba posiada tytuł do ubezpieczeń społecznych powstaje wówczas obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Zatem w sytuacji opisanej w przedmiotowym wniosku o tym czy członek zarządu podlega ubezpieczeniom społecznym decyduje posiadany przez niego tytuł do ubezpieczeń społecznych, tj. zawarta z członkiem zarządu umowa o świadczenie usług zarządzania, a nie rodzaj wypłacanego z tego tytułu wynagrodzenia, tj. wynagrodzenie stałe, wynagrodzenie zmienne, stąd stanowisko wnioskodawcy-zostało uznane za prawidłowe, ale jedynie w części dotyczącej podlegania obowiązkowi ubezpieczeń społecznych. Ustalenie obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne jest konsekwencją istnienia tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym, którym w tym przypadku jest umowa o świadczenie usług zarządzania. Zakład Ubezpieczeń Społecznych jeszcze raz podkreśla, że nie odnosi się do kwestii ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne i poruszonego we wniosku problemu opłacania składek od wynagrodzenia stałego i zmiennego. Pomimo dwukrotnego wezwania wnioskodawca nie wskazał, jako element opisu stanu faktycznego, czy osoba, o której stanowi wniosek podlega obowiązkowi ubezpieczeń społecznych w myśl ww. art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania spółką (stwierdził, że tego problemu dotyczy złożony wniosek) oraz do jakich źródeł przychodu w rozumieniu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 2032 z późn. zm.) należy zaliczyć wynagrodzenie stałe i wynagrodzenie zmienne wypłacone członkowi zarządu, czy np. świadczenia te stanowić będą przychód tej osoby z tytułu działalności wykonywanej osobiście w rozumieniu art. 13 pkt 9 ww. ustawy.

Niniejsza decyzja nie rozstrzyga więc kwestii czy prawidłowym jest przyjęcie, że składki na ubezpieczenia społeczne należy opłacić wyłącznie od wynagrodzenia stałego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia. Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do właściwego Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...) Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.